臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,916,20110818,1

臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第916號
原 告 緻圓股份有限公司
代 表 人 陳興（董事長）
訴訟代理人 鄭丹逢律師
被 告 臺北市政府文化局
代 表 人 謝小韞（局長）
訴訟代理人 李承志律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告起訴意旨略稱：原告參加被告辦理民間參與「市長官邸擴（整）建營運移轉計畫案」，經民國（下同）99年8 月5日甄審委員會綜合評審，甄審結果以原告因序位總和為次低，評決原告為次優申請人，並以99年8 月6 日北市文化四字第09932064201 號函知（下稱原處分）原告。

嗣原告認該次甄審會議委員名單外洩，影響結果公正性，有違促進民間參與公共建設法第44條及採購評選委員會組織準則第6條第1項規定意旨，有明顯重大瑕疵，以100年1 月31日（100）興圓字第0003號請求確認系爭函無效，被告以此確認無效之請求為異議，而以異議已逾法定期間為由，以100 年2 月18日府文化四字第10030915300 號函復原告不予受理，原告不服，提起本件確認訴訟等語。

二、惟按，行政處分是否有所謂「無效」之問題，不僅屬於法規適用之技術層次之事項，尚涉及意識形態因素。

蓋法律上所謂無效，係指自始、當然、確定無效，行政處分為一種國家行為，是否可與私人之法律行為等同看待，在法制上承認有所謂無效行政處分存在，理論上素有爭執。

有基於國家權威之自我確信者，認為即使為違法行政處分，原則上仍屬有效，僅在瑕疵明顯，一望即知之例外情形承認行政處分之無效，此為「明顯說」；

有基於保障法律秩序之安定及維護交易安全者，以瑕疵是否重大為判別無效之標準，認行政處分罹有特別重大之瑕疵，不能據以建立該行政處分正確性之信賴保護時無效，此為「重大說」。

我國行政程序法第111條除於第1款至第6款，分別例示具體之無效原因外，並於第7款，以「其他具有重大明顯之瑕疵者」概括其餘，足見係採「明顯說」理論。

又以體系解釋而論，行政程序法第111條第1款至第6款乃第7款重大明顯瑕疵之例示，是適用第7款之際，若非其瑕疵「重大」且「明顯」一如前6 款所示，由處分外觀即可探知，不能逕認行政處分為無效。

三、第按，我國通說均將瑕疵行政處分區分為無效處分與違法得撤銷處分。

前者救濟方式為確認處分無效訴訟，後者為撤銷訴訟，乃依瑕疵類型而為劃分，理論上彼此各有其範圍，互不侵犯，故確認處分無效訴訟，雖屬確認訴訟之一種，但因欠缺其他適當之替代訴訟類型，原則上並不適用確認訴訟之補充性要求（行政訴訟法第6條第3項但書參照﹚。

因此，提起處分確認無效訴訟，並未如撤銷訴訟有訴願前置與起訴期間等限制，但原告於系爭處分瑕疵性質究屬無效或得撤銷不明確，或為避免因受理案件法院對處分瑕疵性質認定不同等因素，所生訴權喪失之風險，無論學說或司法實踐上，均建議原告不問處分瑕疵原因為何，均以依限提起法律救濟為宜。

蓋無效之行政處分，亦係以國家之權威作成，產生應予以遵守之法律表象，對當事人在事實上仍產生負擔，應得經由法院以判決排除之，然而，對無效行政處分提起撤銷訴訟，僅係尚未明確認定行政處分為無效前，暫時許可之，法院審理之結果，如認為並訴請撤銷之行政處分為無效，原告應將撤銷訴訟轉換為確認無效訴訟，否則其撤銷訴訟不合法。

反之，誤對違法而非無效之行政處分提起確認無效訴訟，依行政訴訟法第6條第5項規定，其未經訴願程序者，法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以法院收受訴狀之時，視為提起訴願。

惟如原告提起確認訴訟時，已逾法律救濟期間，受移送之訴願管轄機關亦僅得為不受理決定，在此一情形，行政法院應自行受理，認其起訴不備訴願前置之要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴，無須移送管轄機關。

四、末按，「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請即審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。

前項爭議處理規則，由中央主管機關定之。」

促進民間參與公共建設法（下稱促參法﹚第47條定有明文。

據此授權，另制定有民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則。

其中，第2條規定：「參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：……二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起三十日。」

第7條規定：「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第五條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起三十日內，以書面向本法主管機關所設採購申訴審議委員會( 以下簡稱申訴會) 提出申訴。」

第30條規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起二個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」

亦即，申請人對於主辦機關依促參法辦理之甄選過程、結果如有不服，應依照上開法文所規定之不變期限內提起異議，對異議處理結果不服，得於法定期間內提出申訴，對申訴審議判斷結果仍有不服者，始得依訴願法所定法定期間內提出行政訴訟，此為促參法就申請人對公法爭議提起申訴（相當於訴願）、行政訴訟之特別要件。

申言之，於促參法上關於甄選過程或結果之通知，於救濟程序上視同為行政處分，如有所不服，除非該甄選過程或結果有相當於行政處分無效情事，得依行政訴訟法第6條第2項經向主辦機關請求確認無效未被允許後，逕提起確認無效訴訟救濟，否則當循上開異議、申訴及提起撤銷訴訟之救濟途徑為之；

如誤將違法而非無效之甄選過程或結果逕提起確認無效訴訟者，未經前述申訴前置程序者，參照行政訴訟法第6條第5項意旨，法院應以裁定將該事件移送於申訴管轄機關，並以法院收受訴狀之時，視為提起申訴。

惟如原告提起確認訴訟時，已逾得提起申訴之救濟期間，參諸前段說明，法院即應認其起訴不備要件，逕以裁定駁回其訴，合先敘明。

五、經核，本件原告主張原處分甄審會議委員名單外洩，影響結果公正云云，縱認屬實，其瑕疵乃屬內部作成程序違法，無從就處分外觀判斷，並非明顯，非得認有無效事由。

原告就原處分如有不服，應提起撤銷訴訟救濟之，誤提起確認無效訴訟，如未逾得提起申訴之期間，本院原應將本案移送申訴會，並以提起訴訟時，視為提起申訴。

惟原處分於99年8 月6 日作成，未就法定救濟期間及救濟機關為教示，原告收受原處分後，乃遲至100 年1 月31日向被告請求確認原處分無效，經被告以異議處理之，逕以異議逾期而為不受理，然已諭知如對異議結果不服，得於法定期間內（30日）向申訴會提起申訴，此異議結果函並經原告於100 年2 月21日收受，但原告並未就異議結果向申訴會提起申訴，卻於100 年6 月2 日向本院提起確認處分無效訴訟等節，為兩造所不爭執，並有卷附原處分、原告100 年1 月31日（100 ）興圓字第0003號函、被告100 年2 月18日府文化四字第10030915300 號函及送達證書、原告起訴狀上本院收文章等件為憑。

是以，原處分雖未就法定救濟期間及救濟機關為教示，依行政程序法第98條第3項規定，原告於原處分送達後1 年內以程序違法為由向請求被告請求原處分確認無效，仍應視為於法定期限聲明異議，被告以異議逾期而不予受理，不無可議，但既於異議結果函內為申訴救濟之教示，原告如對異議結果不服，即應於100 年2 月21日收受異議結果函後30日內其起申訴。

但原告捨此而不為，逾申訴期限，於100 年6 月2 日始向本院提起確認處分無效訴訟，經闡明仍表示「因提出異議時間已逾法定期間三十日而遭駁回，是以，若本案循一般訴願程序繼續進行，實際上幾無受到實體審查之可能……故原告以確認行政處分無效為訴求提起本件訴訟確有其實益」（參見原告100 年8 月5 日行政陳報狀），足徵其提起確認處分無效訴訟無非意在規避提起撤銷訴訟之先行程序及起訴起間之限制。

職是，原告對原處分求為救濟，應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，然其訴願（申訴）前置程序顯然已因逾越申訴期間而無從補正，揆諸前揭法文及說明，應認其起訴不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。

六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
書記官 徐子嵐