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臺北高等行政法院判決
101年度訴字第620號
101年9月6日辯論終結
原 告 東一營造有限公司
代 表 人 廖偉豪（董事）
訴訟代理人 王舒慧 律師
被 告 經濟部
代 表 人 施顏祥（部長）
訴訟代理人 呂中本
陳俊溢
范成源
上列當事人間水利法事件，原告不服行政院中華民國101 年3 月23日院臺訴字第1010124094號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告未經許可，在臺東縣卑南鄉○○段○○溪河川區域內公有地採取土石，經於民國98年9 月9 日查獲，違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款規定，以100 年9 月21日經授水字第10020336050 號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同)150萬元。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠被告以原告受僱人郭安基及古文光，於98年9 月5 日至同年月9 日止，在臺東縣卑南鄉○○村○○溪稻葉2 號堤防上游約500 公尺處，用挖土地挖掘塊石並堆置於溪旁小徑上，違反水利法第78條之1第3款規定，依水利法第92條之2第7款規定，以原處分裁處罰鍰，原告所提訴願亦遭駁回，茲原處分及訴願決定，認事用法皆有違誤，應予撤銷，分述理由如下。
㈡訴外人郭安基等人挖掘堆置土石並非「未經許可」，不應處罰：⒈郭安基等人固有於上開時地挖掘堆置塊石，惟係因原告承攬被告所轄水利署第八河川局「○○溪嘉豐堤防搶修工程」，指派郭安基為工地負責人，郭安基等人依該工程契約施工規範第01572 章3.6 條規定，於98年8 月24日至同年月9 月4日在工區上游約500 公尺處施作擋排水土堤，以導引河水遠離工區，保護工區施工進度及機具安全，嗣為因應杜鵑颱風形成及汛期豪雨，欲補強上開臨時性擋排水土堤，始於該臨時擋水土堤旁挖掘堆置塊石，並非欲作為工程本體蛇籠之用。
第八河川局人員辯稱本工程塊石須商購、原告挖掘塊石係違反契約約定云云，不能作為認定原告違反水利法之依據。
⒉被告稱原告98年8 月24日至同年月9 月4 日施作之臨時擋排水土堤係位於「河道整理區旁」云云，與事實不符，蓋由原告起訴狀所附原證8 第3 頁之照片可看出，「河道整理區」係位於工程本體嘉豐堤防前約50公尺處，並非位於被告100年8 月15日行政補充答辯狀附卷第2 頁照片所指擋排水土堤旁（離嘉豐堤防約500 公尺，並未緊鄰河道整理區），可知該擋排水土堤施作位置絕非在河道整理區旁。
被告100 年8月15日行政補充答辯狀附卷第4 頁所繪相對位置，與事實不符。
⒊郭安基等人98年8 月24日至同年月9 月4 日施作之臨時擋排水土堤以及98年9 月4 日至同年月9 日挖掘堆置塊石之位置，皆為被告所轄監工人員在嘉豐堤防肉眼可及之處，此由被告100 年8 月15日行政補充答辯狀附卷第2 頁照片中，古文光駕駛之挖土機位在擋排水土堤旁，即可證明。
被告監工人員既知悉郭安基等人於該處施作擋排水土堤，對於郭安基等人於該處附近挖掘堆置塊石之行為，即無不知之理，卻未立即禁止，自應解為已默示同意郭安基等人所為。
被告辯稱監工人員一無所悉云云，顯係卸責之詞。
⒋被告又辯稱塊石無擋水效果云云，亦非可採，蓋臨時性擋排水土堤施作之目的，既係擋排水以保全施工進度及機具安全，則其構造之強度必然須視所欲擋排之水流強度而有不同，並非一成不變，如水流強度較強，單純以砂土構築之擋排水土堤強度不足，即有必要加填塊石，加強擋排水土堤之強度。
以98年9月4日至同年月9日當時莫拉克颱風災後○○溪水量觀之(原證8第2頁下方照片及原證16照片)，如僅直接以河床料加高加寬施作擋排水土堤，如遇較大水勢，顯然無法達到擋排河水保護工區之功效，而有篩選塊石加強之必要。
況被告所舉卑南溪利吉橋上游工程，業主農田水利會亦有因應汛期來臨，而在河床中篩選塊石以強化其擋排水土堤，部分塊石亦堆置於路旁預備(見原證18)。
㈢郭安基等人就所為違反水利法第78條之1第3款，並無故意過失，不應處罰：⒈原告曾承攬第八河川局之多項水利工程，其中卑南溪新興堤段河川環境改善工程更入圍行政院公共工程委員會公共工程金質獎（原證10），原告為優良廠商，因此得以參與搶修工程之比價。
原告先前承攬多項水利工程，亦曾於工區外上游挖掘塊石施設臨時性擋排水設施，第八河川局從未表示異議，原告與郭安基就於工區外挖掘堆置塊石之行為須另行申請核可、否則違反水利法乙節，實無不法認識。
⒉郭安基等人98年8 月24日至9 月4 日於本工程區域外挖掘土石施設擋排水土堤，第八河川局監工人員並未表示異議，也從未向原告表示要另行申請許可，郭安基等人基於此項信賴，於杜鵑颱風來襲前之98年9 月4 日至9 月9 日在擋水土堤旁採取堆置塊石，並無預見行為已違反水利法第78條之1第3款規定之可能性，對於違反義務之行為，並無故意或過失可言。
⒊再按經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱裁罰要點）第二、㈡、3 點規定：「違反水利法行為之應受處罰人之認定原則如下：㈠實施行為之人有故意或過失者，始得處罰之，並依據其行為舉證有故意或過失。
㈡行政罰法第七條第二項規定，所稱法人、非法人團體、機關或其他組織（以下簡稱組織）之代表人、管理人、其他代表權人、職員、受僱人或從業人員，依下列各款情事認定應受處罰人：‧‧‧3.第一目實施行為人所為之違法行為，非出於組織命令者，僅以實施行為人為應受處罰人。」
⒋縱認郭安基於搶修工程施工區域外之河川區域內採取堆置土石，非屬搶修工程之必要事項，應依法裁罰，惟原告僅指派郭安基辦理搶修工程契約之事項，並未指示郭安基辦理非搶修工程契約之事項，故郭安基所為違法行為，顯係自行決定所為，並非出於原告命令，原告就郭安基之違法行為，事前無從知悉或預防，並無故意過失可言。
依行政罰法第7條規定及裁罰要點二、㈡、3 之規定，不應處罰原告。
㈣郭安基等人挖掘堆置土石係緊急避難行為，不應處罰原告：⒈「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」
「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」
「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：三、遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。」
為政府採購法第18條第4項、第19條、第22條第1項第3款所明定。
依被告制定《經濟部水利署辦理天然災害緊急工程處理要點》（下稱處理要點）第5 點規定：「搶修工程以公開招標為原則」，第6 點規定：「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得依政府採購法第22條第1項第3款規定敘明理由簽報所屬機關首長或其授權人員核准後辦理，並得依第四點第五款廠商選擇方式辦理。」
搶修工程為公告金額(100萬元）以上之採購，原則上應以公開招標方式辦理，惟第八河川局鑑於98年8月8 日莫拉克颱風帶來超大雨量所造成之嚴重災害尚未重建完成，短期間又陸續有颱風形成，為避免下次颱風來襲時造成更嚴重之災害，認無法以公開招標程序適時辦理，而有緊急處理之必要，故依政府採購法第22條第1項第3款暨處理要點第6 點規定，以限制性招標方式，不經公告程序，直接邀請原告比價決標，原告並應要求於簽約翌日開工。
⒉本工程係於莫拉克風災後尚未重建完成，因時值颱風季節及汛期，認無法以公開招標適時辦理，故依處理要點及政府採購法第22條第1項第3款規定以限制性招標辦理之「緊急工程」，故工程本身即有避免緊急危難之性質，郭安基等人為保全工程進度所為挖掘堆置塊石欲補強擋排水土堤之行為，自亦屬緊急避難行為，不應處罰。
⒊98年9 月4 日中央氣象局預測杜鵑颱風形成，將對東半部造成影響，郭安基鑑於莫拉克颱風超大雨量所造成之災情，為防範杜鵑颱風所帶豪雨沖毀前述擋排水土堤致洪水衝擊本工程工區，遂指示古文光駕駛怪手於擋排水土堤附近挑選及採集塊石，以便於擋排土水堤遭沖毀後儘速修補，以保護搶修工程工區不受洪水衝擊。
郭安基指示古文光堆置於Ａ處之土石，係預備於原有擋排水土堤遭洪水沖毀時，可迅速移置於原有擋排水土堤之位置，繼續發揮擋排水作用；
堆置於Ｂ處之土石，係因擔心原有擋排水土堤遭沖毀，河水沿原有路徑匯流，匯流處水量過大，阻斷施工機具進入A 處施設擋排水土堤，故堆放於沿岸小徑旁，用以暫時擋水使施工機具能進入A 處施設擋排水土堤之用。
⒋再按裁罰要點第6 點規定：「行政罰法‧‧‧第十三條規定之欠缺責任能力及免責事由之減免如下：‧‧‧㈢因正當防衛或緊急避難致違反行政法上義務之行為者，不予處罰。
但其防衛或避難行為過當者，得減輕之。
‧‧‧第一項第三款認定應減輕其處罰者，其處罰鍰金額依附表一之計算裁罰金額乘以三分之一計之，但不得低於該款法定罰鍰最低額之三分之一。」
縱認郭安基所為緊急避難行為過當，依被告裁罰要點第6 點規定應按附表一減輕處罰，按附表一計算裁罰金額乘以三分之一計算。
被告漏未減輕，裁罰150 萬元，顯然過重。
㈤原告並未授權郭安基等人從事工程契約以外之行為，不應處罰原告：⒈退萬步言，如認郭安基等人挖掘堆置塊石之行為，非欲補強臨時性擋水土堤之用，而係為外運牟利，則郭安基等人違反水利法第78條之1第3款規定之行為，則與本工程契約無關，未於原告授權辦理工程契約之範圍內，自不能處罰原告。
⒉第八河川局監工人員既於98年8 月24日至同年9 月4 日之監工日報上載明「工區前施設擋排水土堤」，被告訴願答辯書第84頁附圖所示「擋水土堤位置」，亦非處於搶修工程謢岸補強之施工區域內，顯見第八河川局係同意原告於搶修工程區域外施做臨時性擋排水土堤。
原告嗣後因應杜鵑颱風來襲，為修繕補強該擋排水土堤所為採掘堆置塊石之行為，即應同屬第八河川局許可之範圍內。
⒊第八河川局監工人員既知悉原告在謢岸補強工程上游500 公尺處設有擋排水土堤，就郭安基等人於98年9月4日起因應杜鵑颱風來襲，於擋排水土堤附近採掘堆置土石之行為，基於監工權責，實無不知之可能，卻未立即禁止，顯然已同意郭安基等人所為。
被告於訴願答辯書中辯稱第八河川局對於郭安基等人將塊石外運於河川區域外之事實一無所知云云，顯係卸責之詞。
㈥綜上所述，郭安基等人於98年9 月5 日至同年月9 日止於臺東縣卑南鄉○○村○○溪稻葉2 號堤防上游約500 公尺處，用挖土地挖掘塊石並堆置於溪旁小徑上，係為保全施工進度，避免洪水再度來臨淹沒工地延宕工期，欲補強臨時性擋排水土堤所為之緊急避難行為，且經被告所轄監工人員默示同意，並非未經許可，郭安基等人亦無違反水利法第78條之一第1項第3款之故意或過失。
原告亦為授權郭安基等人從事履行工程契約以外之違法行為，不應處罰原告等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠緣第八河川局為辦理系爭搶修工程，與原告於98年8 月20日訂立工程契約，由原告承攬系爭工程，原告並指派郭安基任系爭工程之工地負責人，實際負責工地各項施作事宜。
郭安基僱用古文光駕駛挖土機於98年9 月5 日至同月9 日在鹿野溪之河川區域內，未經許可採取土石數量約188 立方公尺，並外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置，經第八河川局於98年9 月9 日會同台東縣警方查獲，並製作現場取締紀錄，郭安基涉違反刑法竊盜罪部分，案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官99年1 月18日98年度偵字第1669號不起訴處分在案，因上開行為已違反水利法第78條之1第3款規定，且該行為係發生於汛期中，被告依同法第92條之2第7款暨裁罰要點第5 點第2款及其附表一第7款第1 、2 目規定開立處分書，處原告150 萬元罰鍰，並無違誤。
㈡按契約文件包含有一、契約條款。
二、投標須知及附件、開標紀錄、詳細價目表、單價分析表。
三、施工補充說明說、施工規範。
四、工程設計圖。
…系爭工程契約第2條訂有明文，另施工說明補充書第參項第11點亦明定「工程如設計有砂石、塊石、土方料等之取料區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用途使用，…」，及工程契約設計圖（附卷第13頁工程地形圖）所註，可知系爭工程主辦機關許可原告採取土石者，限於其所指定之河道整理區內採取，且所採土石不得外運。
原告不僅於工區外採取土石，且外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置，已不符合系爭工程契約書規定甚明。
㈢本案違規採取土石地點於當時並無水流經過，自無需於案發地點施作擋排水土堤，並就擋排水土堤之位置訂定與施設時間序列說明如下：⒈98年8月18日前：第八河川局於辦理系爭工程時，於設計階段因溪水尚未完全消退，由第八河川局設計人員於98年8 月18日前概略繪出「河道整理區示意圖」（附卷第1 頁），圖面已明確標註「本工程所需級配，於施工時依主辦工程司指示於主河道整理區域內採取」及「本工程所需塊石為商購，不得於河床上任意採取」，此圖說為「招標主要文件」，並供承攬廠商妥慎估價。
⒉98年8月24日起至9月4日：系爭工程自98年8月21日開工，原告於98年8月24日起至9月4日○○○區○○道整理區旁施設擋水土堤，排移溪水以利工程施作(如附卷第2頁，98 年8月27日工區前施作擋排水土堤彩照)，非如原告之原證6所繪製位置。
⒊98年9月4日：原告於工區前施設擋水土堤完成，確認無影響人員與機械之安全顧慮後，第八河川局監造人員在98年9月4日會同工地負責人郭安基及協助測量人員，依現地溪水流向與地形考量，實際測量選定A-1～A-4範圍內為河道整理區(如附卷第3頁，實測訂定河道整理區位置圖)，並將其點位及開挖深度告知原告之工地負責人，確定此範圍之開挖土方量足以提供系爭工程之填方使用後現場立即訂定木樁；
明確告知原告「本工程使用之塊石為商購，不得於河床採取，並僅限於河道整理區內採取河床級配料作為護岸填方」，另須按規定豎立界樁與明顯顏色標旗，以供各單位查察與分辨。
⒋98年9月5日至9月9日：第八河川局監造人員於98年9月5日起進行內部作業與相關行政程序，將實測劃定河道整理區成果，套繪取代原契約地形圖之概略「河道整理區示意圖」，第八河川局並於98年9月9日發函予相關單位（台東縣警察局台東分局、卑南鄉公所及相關單位等）請依實測河道整理區圖協助辦理河川巡防查察工作。
⒌經查系爭工程契約之施工規範第01572章環境保護3.6.1「廠商應依據…工地現況環境，配合施工作業活動，於工區範圍內之適當位置上，如各溝渠匯流處、各排水分區出口處或基地低窪地等處，設置臨時性攔砂及導排水設施、沉砂池等，以減緩水流…」廠商為配合施工需要，固得於工區範圍內之適當位置上，設置臨時性之導排水設施。
惟依據第八河川局98年8 月24日至9 月4 日之監工日報表所載（附卷第67至78頁），系爭搶修工程自98年8 月21日開工，原告於98年8 月24日起至9 月4 日止在工程主體之河道整理區旁已完成臨時擋排水土堤（附卷第84至85頁，擋水土堤施作位置圖、施工照片）作為轉移溪水主流用，非如原告起訴狀之原證6 所繪製位置，且本案違規採取土石地點於當時並無水流經過，經被繪製系爭工程兩造所述擋排水土堤相關位置予以對照與說明（如附卷第4 頁，兩造所述擋排水土堤相關位置對照示意圖），可知原告所稱設置擋排水土堤之位置顯無必要。
再退步言之，縱有原告所稱應於採取地點施作擋排水土堤之需要，亦應於採取地點挖掘土方填築擋水土堤，而非將所採土石外運他處，是原告所陳理由顯為推託卸責之詞。
㈣又原告主張其未經許可採取及堆置之塊石，並不具有擋排水之效果及必要性：⒈依被告繪製「河道中臨時性土堤與堅固式設施對河防構造物影響比較說明圖」（如附卷第5頁），河道中施設「臨時擋排水設施」應以土堤為原則，直接挖取河床料加高加寬，其功能在於流量小時導引溪水流向偏向遠岸，以順利施工或從事其他有關臨溪作業，當溪水流量大時應自然崩潰消失，方不致阻礙溪水而產生束流，已具擋排水效果，如卑南溪下游流量大之擋水土堤照片（附卷第6頁，卑南溪擋水土堤彩照）及原告於系爭工程工區前之施作方式；
若以堅硬之塊石構築堅固式擋土墻橫亙於河道時，將形成流速大，沖擊力強之反（折）射束流，將造成下游河防構造物破壞潰決，影響河防安全，故原告所稱挖掘塊石施設臨時性擋排水設施，並無必要。
縱如原告主張係為緊急避難，亦應立即現地挖取土石予以加高加厚成連續性之導水土堤，並將所採塊石舖設於其導水土堤之臨水坡面，以防止沖刷，而非將所採塊石外運他處。
⒉查本案違規採取及堆置土石地點非位於溪水流路，於當時並無水流經過，自無需於案發地點施作擋排水土堤，無擋排水之實際功能，且原告堆置之塊石，粒徑大，透水性高，無擋排水之功效。
況本案原告係將所採塊石運離溪床，部分移放於250公尺河川區域外之溪旁小徑上堆置，故其行為實不符工程常理。
綜上，可知原告未經許可採取及堆置之塊石不具擋排水之效果與必要性。
㈤查系爭工程為依處理要點第2 點第4款規定之搶修工程，而所謂「搶修」指天然災害之威脅已減退，為免水利設施尚未修復、重建前，災害再次發生或擴大所作之緊急搶修措施。
依該要點第四項第㈢及㈣款規定：「搶修工程以公開招標為原則，如搶修期限受限時…，如有立即之危險時得依「政府採購法」第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理辦法」第2條規定採比價或議價方式辦理，惟應敘明不適用採購法之條文並簽報機關首長或其授權人員核准後為之，並得依第3 點第5款廠商選擇方式辦理。」
；
本案第八河川局因莫拉克颱風造成○○溪嘉豐堤防受損，已危及地方居民之生命、財產安全，系爭工程為緊急處置措施，雖颱風災害威脅已減退，為免水利設施尚未修復、重建前，災害再次發生或擴大，需辦理緊急搶修，依被告所屬水利署98年8 月10日經水河字第09816005590 號函（如附卷第11頁）指示搶修部分應於文到二個月內完成，經簽報機關首長核准後，採限制性招標以比價方式辦理，以利加速完成搶修工作。
另按緊急避難係因為避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，是緊急避難以「危難存在」為其一構成要件，如上所述，系爭工程以「搶修工程」為名辦理，足徵颱風造成之威脅已減退；
況查中央氣象局「颱風資料庫」顯示，，杜鵑颱風自9 月1 日形成後於9 月4 日即轉向東北方遠離臺灣，對臺灣本島無任何影響，故本案並無「危難存在」。
縱使原告主觀上認定為緊急避難行為，亦應立即現地挖取土石予以加高加厚成連續性之導水土堤，所採塊石亦應舖設於其導水土堤之臨水坡面，以防止沖刷，而非將所採塊石，部分置放於稻葉2 號堤防上游500 公尺處（距工程施工主體起點上游800 公尺以上），且將所採塊石部分外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置，故其行為實不符工程常理，其主張顯為事後推託之詞，原告有關緊急避難之主張，顯不足採。
㈥本件原告已違反水利法第78條之1第3款規定，應依同法第92條之2第7款規定，處100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，第八河川局為調查實際採取及堆置土石數量，於99年6 月21日會同原告之工地負責人郭安基，並經測量技師簽證後，測量結果堆置土石數量為188 立方公尺，裁罰金額之計算係依採取數量及汛期與否作為裁量標準，本件裁罰金額為100+50=150萬元，應無爭議。
另依據裁罰要點附表1 第7款第9 目「屬不知法規首度查獲無第6 目情形，且採取土石超過150立方公尺在250 立方以下……，依第1 目至第3 目及第5 目計算之裁罰金額乘以二分之一」將不知法規經首度查獲且依其採取數量可認定情節輕微者，為減輕處罰之規定，惟查本案原告承攬系爭工程，自應知悉工程契約相關規定內容及河川區域內採取土石應經許可之相關法令，難謂其不知法規，縱原告未經許可採取土石數量(188立方公尺）未達250 立方公尺，仍不符合前開減輕裁罰之規定。
㈦本案原告於河川區域內未經許可採取土石，即屬違反水利法第78條之一第3款規定，被告依同法第92條之二規定，處以罰鍰150 萬元，係屬行政罰，與刑法竊盜罪為保護財產權法益之處罰條件及目的均不同。
次按行政罰法第26條第1 、2項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之…前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」
，本件檢察機關雖以渠等所為尚與刑法竊盜構成要件有間而予以不起訴處分，惟原告既已違反上開水利法相關規定，即應受罰，不以其刑事責任獲不起訴處分而得排除之。
㈧綜上所陳，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，依法所作處分及訴願決定，並無違誤，原告主張為無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有工程契約本文、工程契約施工規範第01572 章、第八河川局98年9 月9 日現場取締紀錄、照片及取締位置圖（答辯卷，頁25-32 ）、99年6 月21日會勘紀錄、測量技師證照及數量計算（答辯卷，頁36-40 ）、「○○溪嘉豐堤防搶修工程」施工補充說明書及附件（答辯卷，頁52-66 ）、第八河川局98年8 月24日至9 月4 日監工日報表（答辯卷，頁67-78)及98年9 月5 日至98年9 月9 日期間之監工日報（答辯卷，頁79-83)、「○○溪嘉豐堤防搶修工程地形圖」之擋水土堤施作位置及施工照片（答辯卷，頁84-85)、處分書及訴願決定書附卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造陳述意旨，本件爭執重點在於：原告有無未經許可，在河川區域內採取土石之行為？原告有無故意或過失？被告以原告違反水利法第78條之1第3款規定，作成原處分對原告處罰鍰150 萬元，是否適法? 本院判斷如下：㈠按「河川區域內之下列行為應經許可：……三、採取或堆置土石。
……」「有下列情形之一者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰：……七、違反第78條之1第3款、第78條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者。」
水利法第78條之1 、第92條之2第7款分別定有明文。
次按河川管理辦法第1條規定：「本辦法依水利法（以下簡稱本法）第78條之2 規定訂定之。」
第18條第1項規定：「防汛期間為每年5 月1 日至11月30日。」
又經濟部水利署違反水利法案件裁罰基準表（下稱裁罰基準表）第7款規定「一、採取土石在500 立方公尺以下者，罰100 萬元，…。
二、行為發生於汛期中者，依前目金額加罰二分之一。」
此裁罰基準表乃水利法之中央主管機關經濟部為顧及法律適用之一致性及符合平等原則所訂之行政裁量準則，就各種違反水利法違章情形及違章後情形等事項分別訂定裁罰金額或倍數，該要點除訂定原則性或一般性裁量基準外，另就例外情形亦加規定，俾供所屬據為行使裁量權之基準，核與水利法之立法意旨無違，被告於處理違反水利法案件時自得援用。
㈡查被告所轄第八河川局辦理○○溪堤防搶修工程，與原告於98年8 月20日訂立工程契約書，契約第10條約定「施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地督率施工，管理員工及器材，並負責一切廠商辦理事項。
」原告指派訴外人郭安基為系爭工程之工地負責人，實際負責工地各項施作事宜，郭安基僱用古文光駕駛挖土機於98年9 月5 日至同年、月9 日，在○○溪之河川區域內（即台東縣卑南鄉○○村○○溪稻葉2 號堤防上游500 公尺處，搶修工程施工起點上游800 公尺以上，見被告答辯狀相關附卷資料第32頁取締位置圖所示地點Ａ），搶修工程工區外，未經許可採取土石，外運至河川區域外之溪旁小徑上（同卷第32頁取締位置圖所示地點Ｂ）堆置；
按水利法第78條之1第3款規定，河川區域內採取土石應經許可，本件工程契約書所附搶修工程地形圖亦明確記載「二、本工程所需級配料，於施工時依主辦工程司指示於主河道整理區域內採取。
三、排水時兼供級配料，其土石不得外流及做不法行為，……四、本工程所需塊石為商購，不得在河床上任意採取。」
（被告相關附卷資料頁13）本件原告採取土石地點，位於○○溪溪床，非在工程所規定之河道整理區內，違反符合工程契約之規定，並有被告卷附工程契約書、現場取締紀錄、照片、取締位置圖等影本可稽（同上卷第25至32頁），原告違反水利法第78條之1第3款規定，事證明確。
又臺東縣政府警察局以郭安基及古文光上開行為涉嫌竊盜罪移送偵辦，檢察官以郭安基、古文光辯稱係為搶修工程而採取土石，認竊盜罪嫌不足，就涉嫌違反水利法部分，則以渠等「除於現場堆置土石外，並無致生公共危險或致人受死傷等行為，是渠等應無成立違反水利罪刑責之餘地」而為不起訴處分（案號：98年度偵字第1669號），惟本案原告於河川區域內未經許可採取土石，乃違反水利法第78條之1第3款規定，被告依同法第92條之2 規定，處以罰鍰150 萬元，係屬行政罰，是否致生公共危險或致人受死傷而構成刑責無關，亦與刑法竊盜罪為保護財產權法益之處罰條件及目的均不同。
蓋河川為洪水所及之天然流路，依水利法第78條之1第3款規定，於河川區域內為採取土石之行為，應經許可，乃係考量於河川區域內未經許可挖取土石，不僅影響河床穩定，甚或變更洪水流向影響河防建造物之安全問題，進而造成洪水淹沒兩岸等重大災害，是以為維護河川正常機能及河防安全，河川區域內無論是公有或私有土地，其使用應合於水利法規定，是以原告違規採取或堆置土石，其違反水利法應受裁罰不因檢察官對郭安基及古文光作成不起訴處分而免除。
經查本案採取土石數量187.05立方公尺，在500 立方公尺以下，有塊石堆置區測量成果及塊石數量計算書在卷可憑（見被告相關附卷資料頁40，詳如後㈥所述），依裁罰基準表之裁罰金額為100 萬元；
違規行為發生於汛期（為每年5 月1 日至11月30日），依前項金額加罰1/2 即50萬元。
從而原告未經許可採取土石，違反水利法第78條之1第3款規定，被告依同法第92條之2第7款規定處以罰鍰150 萬元，核無不合。
㈢原告就於工區外之河川區域內採取或堆置土石並不否認，但主張郭安基、古文光等人在工區上游約500 公尺處施作擋排水土堤，意在導引河水遠離工區，保護工區施工進度及機具安全，嗣為因應杜鵑颱風形成及汛期豪雨，欲補強上開臨時性擋排水土堤，始於該臨時擋水土堤旁挖掘堆置塊石，合於本件工程契約施工規範第01572 章3.6 規定，本件採取及堆置土石非屬未經許可；
另被告100 年8 月15日行政補充答辯狀附卷第4 頁所繪相對位置，與事實不符等語。
查系爭搶修工程自98年8 月21日開工，原告於98年8 月24日起至9 月4日止在工程主體之河道整理區旁已完成臨時擋排水土堤（被告相關附卷資料第84至85頁，擋水土堤施作位置圖、施工照片）作為轉移溪水主流用，並有被告所轄第八河川局98年8月24日至9 月4 日之監工日報表可稽（同上卷第67至78頁）；
兩造所述擋排水土堤相關位置雖有不同（見被告101 年8月補充答辯附卷第4 頁），但即便如原告所述「河道整理區」係位於工程本體嘉豐堤防前約50公尺處，均不足以推翻本件係於工區外採取或堆置土石。
且本件係98年9 月9 日於本件工程河道整理區上游約500 公尺處取締，有經原告現場負責人郭安基簽名之取締紀錄及照片可稽（同上卷第25頁至31頁），與98年8 月27日現場施作擋排水土堤位置不同（被告101 年8 月補充答辯附卷第2 頁），但即便如原告所述「河道整理區而本件於河川區域採取或堆置土石未經許可，爰說明如下：查工程契約文件包含有：契約條款、施工補充說明說、施工規範及工程設計圖等（系爭工程契約第2條參照）。
原告主張之施工規範第01572 章3.6 臨時性攔砂及導排水設施規定「本項工程乃為配合整地、開挖作業、填土作業、材料堆置等，必須於工區範圍內之適當位置上，……」（被告相關附卷資料第17頁）而本件係在搶修工程工區外，未經許可採取土石，外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置，已如前㈢所述，顯非於工區範圍內。
參之本件工程施工說明補充書「參、一般施工規定……十一、工程如設計有砂石、塊石、土方料等之取料區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用途使用，…」( 同上卷第57頁）及工程契約設計圖（同上卷第13頁）工程地形圖註記：「一、本工程之河道整理區位置面積及深度，施工時依主辦工程司指示辦理。
二、本工程所需級配料，於施工時依主辦工程司指示於主河道整理區域內採取。
三、排水時兼供級配料，其土石不得外流及做不法行為，否則依法辦理。
四、本工程所需塊石為商購，不得於河床上任意採取。」
即明系爭工程主辦機關第八河川局所許可原告採取土石者，限於其所指定之河道整理區內採取，且所採土石不得外運。
再依98年9 月5 日至98年9 月9 日之監工日報，均無原告申請在違規地點採取土石之紀錄，原告主張被告所轄第八河川局知悉其採取工區外之土石外運之事，不構成未經許可，不足採信，此外原告亦未能證明其於工區外之河川區域內採取土石，外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置，係依據主辦之工程司指示辦理，從而原告主張本件採取或堆置土石行為合於契約規定，並非未經許可，尚未違反水利法第78條之1 規定，委不足採。
㈣原告又主張本件工程郭安基、古文光等人採取或堆置土石係緊急避難行為乙節，經查本件工程應於98年8 月21日開工，原告自98年8 月24日起至9 月4 日○○○區○○道整理區旁施設擋水土堤，排移溪水以利工程施作（同上卷第2頁 ，98年8 月27日工區前施作擋排水土堤彩照），可見原告原證6所繪製位置並不可採。
被告並陳稱本件工程於98年9 月4 日，經被告所轄第八河川局監造人員會同工地負責人郭安基及協助測量人員，依現地溪水流向與地形考量，實際測量選定A-1 ～A-4 範圍內為河道整理區（同上卷第3 頁，實測訂定河道整理區位置圖），並將其點位及開挖深度告知原告之工地負責人，確定此範圍之開挖土方量足以提供系爭工程之填方使用後現場立即訂定木樁；
明確告知原告「本工程使用之塊石為商購，不得於河床採取，並僅限於河道整理區內採取河床級配料作為護岸填方」，另須按規定豎立界樁與明顯顏色標旗，以供各單位查察與分辨，原告對此並無爭執，自堪信為真實，則原告已於98年9 月4 日在河道整理區旁完成臨時擋排水土堤；
再監工日報自98年8 月24日至9 月4 日重要事項紀錄均載有「工程前施設擋排水土堤。」
自98年9 月5日以後僅有填土作業，可見98年9 月4 日擋排水土堤已經完成，原告主張於98年9 月5 日至同年月9 日在工區外採取或堆置本件土石，係為緊急避難施作擋水土堤，為不可採。
又按經濟部水利署天然災害緊急工程處理要點第一章「二、本要點用詞，定義如下：……㈢搶險：指天然災害致使水利設施發生損壞或已發生損壞，為防止損壞險象擴大所作之緊急搶救措施。
㈣搶修：指天然災害之威脅已減退，為免水利設施尚未修復、重建前，災害再次發生或擴大所作之緊急搶修措施。」
按緊急避難係因為避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，是緊急避難以「危難存在」為其構成要件；
系爭工程乃天然災害颱風造成之威脅已減退之緊急搶修工程，此觀系爭工程名稱為「○○溪嘉豐堤防搶修工程」，工程內容「原有護岸補強175公尺」即明，雖原告稱當時有杜鵑颱風，惟依中央氣象局「颱風資料庫」顯示，當時臺灣未發布任何有關杜鵑颱風來襲之警報，杜鵑颱風自9 月1 日形成後於9 月4 日即轉向東北方遠離臺灣，並於9 月9 日在日本東方轉為熱帶性低氣壓，對臺灣本島無任何影響（同上卷第12頁，98年杜鵑颱風路徑圖），自難認定構成緊急避難，原告以本件工程契約以限制性招標方式為之，適用「經濟部水利署辦理天然災害緊急工程處理要點」遽認本件工程合於緊急避難，殊屬無據。
再者原告將所採塊石，部分置放於稻葉2 號堤防上游500 公尺處（距工程施工主體起點上游800 公尺以上），且將所採塊石部分外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置，惟為維護河川正常機能、河防安全，以及水道防護，河川區域內堆置土石應經許可，在河川區域內未經許可堆置土石，不僅影響河床穩定及河防建造物或橋樑安全，甚至變更洪水流向，對公共安全危害甚鉅，衡諸原告之行為非但不符合所稱緊急避難之要件，更因其任意堆置土石造成該處水道阻礙，危及河防安全之虞，自難認原告前揭堆置土石行為，係屬緊急避難行為。
㈤原告又主張其僅指派郭安基辦理搶修工程契約之事項，原告就郭安基之違法行為，事前無從知悉或預防，並無故意過失可言，依行政罰法第7條規定及裁罰要點二、㈡、3 之規定，不應處罰原告。
按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
本件工程原告指派郭安基為系爭工程之工地負責人而為工地之實際負責人，古文光為郭安基之受僱人為本工程從業人員，原告並稱採取堆置之土石係為施作擋水土堤以利搶修工程，故原告知悉郭安基及古文光行為；
原告於87年10月17日核准設立，資本額8,500萬元之綜合營造業者（所營事業包括土石採取業），依此營業時間、資本額及營業項目，對於水利法第78條之1 明文規定河川區域內採取土石應經許可，理應知悉；
且本件搶修工程契約書、圖亦明確記載，本件工程採取土石，限在指定之河道整理區內，所採取土石不得外運，工程所需塊石為商購，不得在河床上任意採取或堆置，郭安基、古文光殊無不知之理，竟仍違規為之，難謂無違法之故意，是郭安基及古文光為執行業務而故意違反水利法規定，依上開規定，渠等未經許可於河川區域內採取或堆置土石之違規行為，推定為原告之行為，應依法裁罰。
又裁罰要點規定「五、依行政罰法第八條規定，減輕或免除行政處罰之裁量如下：……㈡有下列情形之一者，不得減輕處罰。
但其屬第一目至第六目任一目規定之違反，屬首度查獲，且情節輕微者，得依附表一減輕其處罰。
……⒋違反水利法第78條第1款至第6款任一款規定。」
「六、……㈢因正當防衛或緊急避難致有違反行政法上義務之行為者，不予處罰。
但其防衛或避難行為過當者，得減輕之。
……」本件違規行為發生於汛期中，應加罰難謂情節輕微，而致人死亡或致生災害者，罰500 萬元，非謂不生致人死亡或致生災害者，屬情節輕微，本件不符合緊急避難要件，故原告主張其應免罰或減輕處罰，為不可採。
㈥本件違規採取或堆置土石經被告所轄第八河川局於99年6 月21日，會同原告之工地負責人郭安基實地測量外運至河川區域外之溪旁小徑上堆置土石（同上卷第31頁，堆置土石現場照片2 張），並經測量技師簽證後，測量結果堆置土石數量約為188 立方公尺（附卷第36至40頁，會勘紀錄、測量技師證照及數量計算），依裁罰要點附表一第7款第1 、2 目規定（同上卷第41至51頁），裁罰金額之計算係依採取數量及汛期與否作為裁量標準，其方式如下：採取土石㈠在500 立方公尺以下者，罰100 萬元，每增加100 立方公尺（不足100 立方公尺，以100 立方公尺計之）加罰10萬元：本案採取土石數量188 立方公尺，罰鍰金額為100 萬元。
行為發生於汛期，依前項金額加罰二分之一：100/2 ＝50萬元。
依水利法第92條之2第7款之規定，裁罰金額為100+50=150萬元，洵屬有據。
㈦又按水利法所規定之罰鍰處分係處罰行為人單純義務之懈怠，屬於行政秩序罰的性質，對於行為人過去違法之行為所為之處罰，並不因該違法行為事後是否改善，或因行為人未獲得額外利益而得免其處罰。
是以原告即便事後移除土石回復原狀或者是否造成實害而得免其處罰，故無解其先前違法行為之可責性。
原告聲請傳喚郭安基、古文光證明擋排水土堤位置及被告監工人員是否阻止其施作乙節，姑不論渠等二人為本件工程之現場實際負責人及從業人員，與本件利害關係至深，難免偏頗；
兩造所稱擋排水土堤位置不同（見被告101 年8 月補充答辯附卷第4 頁），依監工日報，土堤於98年9 月4 日已經完成，故原告主張本件98年9 月5 日至同年月9 日採取或堆置土石為供施作擋排水土堤為不可採，且原告係因未經許可採取或堆置土石致遭裁罰，至於擋排水土堤位置，不影響原告違規行為之認定；
原告所述之擋排水土堤位於工區外，應非被告人員監工範圍，原告違規採取或堆置土石之行為不因監工人員是否阻止其施設而合法，且98年9 月5 日以後依監工日報原告已無擋排水土堤施設，縱予傳喚尚難據為有利於原告之認定，故無傳喚必要，併予敘明。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
書記官 蔡 逸 萱
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