臺北高等行政法院行政-TPBA,101,訴,801,20120906,1

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第801號
101年8月23日辯論終結
原 告 林麗華
訴訟代理人 熊治璿 律師
複 代理人 陳建三 律師
被 告 內政部
代 表 人 李鴻源（部長）
訴訟代理人 林淑珍
劉希財
上列當事人間地政士法事件，原告不服行政院中華民國101 年3月29日院臺訴字第1010127607號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告因犯農業金融法第39條背信罪，經臺灣高等法院臺中分院於98年9 月10日以98年度金上訴字第1341號刑事判決處有期徒刑1 年7 月，緩刑3 年，並經最高法院於100 年1 月27日以100 年度臺上字第570 號刑事判決駁回上訴而告確定。

按地政士法91年4 月24日施行，該法第4條第2項規定：「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」

被告基於土地登記專業代理人於地政士法施行後，其身分已轉為地政士，土地登記專業代理人證書自應比照地政士證書受地政士法規範，因原告有背信之犯罪行為，受有期徒刑1 年以上刑之裁判確定，被告乃依地政士法第6條第1項第1款規定，以100 年11月7 日內授中辦地字第10007258561 號函（下稱「原處分」）廢止原告所領土地登記專業代理人證書（85臺內地登字第017725號），並自即日起生效。

原告不服，提起訴願，經行政院101 年3 月29日院臺訴字第1010127607號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原處分廢止原告之土地登記專業代理人之證書，全面排除原告選擇從事土地登記專業代理人之可能性，係屬對人民選擇職業應具備客觀條件之限制，應採嚴格之審查密度檢視原處分及訴願決定之合法性：按司法院釋字第649 號解釋及第666 號解釋，可知職業自由之限制分為三個不同階段，不同之階段有著不同之審查密度，而職業選擇自由之客觀條件限制因全面排除人民選擇從事性工作的可能性，且設定非個人努力所能達成的條件，故客觀條件限制對人民之職業選擇自由造成之限制相較於職業選擇自由主觀要件限制及職業執行自由更為嚴重。

然原處分卻依地政士法第6條第1項第1款規定廢止原告所領取之土地登記專業代理人證書，致使原告依法完全無法執行地政士法第16條規定之業務，此乃全面排除原告選擇從事土地代書工作的可能性，且一但證書遭到廢止，原告縱使憑著自身之努力仍無法再行執行土地代書之業務，因此依上開釋字意旨，原處分廢止原告之土地登記專業代理人證書，係屬對於原告之職業選擇自由所為之客觀條件限制。

又按司法院釋字第553 號解釋，針對中央對地方自治事項之適法性監督，不採原則例外之關係說明，而改用個案衡量指標判斷介入程度之高低。

相同之理，司法對行政之適法性審查，似亦可以密度理論決定個案指摘或尊重的多寡。

再者，依司法院釋字第584 號解釋，因此工作權之內涵即包括職業選擇自由，故原處分廢止原告之土地登記專業代理人證照即屬對於原告之工作權加以限制，應採嚴格之審查密度檢視之。

㈡原處分適用地政士法第6條第1款之規定廢止原告之土地登記專業代理人證照，似已違反法律保留原則：⒈土地登記專業代理人證照與地政士證照仍有不同之處，兩者並非完全相同：於土地登記專業代理人管理辦法廢止前，倘欲取得土地登記專業代理人證書，除了經由考試或檢覆及格者，若領有主管機關核發土地代書登記合格證明者或者土地登記案件專業人員之登記卡者，縱未經由考試或檢覆及格者，仍可取得土地登記專業代理人證書。

惟依地政士法第5條規定，欲取得地政士證書者，則須經地政士考試及格，此與取得土地登記專業代理人證照並不須完全經由考試及格此一途徑，容有不同之處。

次查土地登記專業代理人與記帳及報稅代理業務人皆係我國證照制度未臻完備時期所遺留之產物，於90年代之後，政府欲健全證照制度之管理機制，故規定上開兩種職業皆需經過考試及格後，方得執業，然為了保障土地登記專業代理人與記帳及報稅代理業務人之工作權，遂認為於符合一定之條件下，仍得以原有之證照繼續執業，因有此歷史背景，土地登記專業代理人證書與地政士證書即存有差異性。

⒉地政士法第6條第1項第1款並未明文規定土地登記專業代理人證書亦同受規範，原處分似有違「法律保留原則」而為違法：地政士法第6條第1項明確規定中央主管機關所廢止者係地政士證書，土地登記專業代理人證書並未併同規範，且如上所述，地政士證書與土地登記專業代理人證書存有相當程度之差異性，原處分及訴願決定卻逕自認為土地登記專業代理人證書應比照地政士證書受地政士法規範，任意地擴張解釋，似有逸脫法律條文明確的規範意旨及範圍而與法律保留原則有違。

㈢原告現正處於緩刑期間，且該緩刑亦未被撤銷，則原處分似應不得依地政士法第6條第1項第1款規定廢止原告之土地登記專業代理人證書：依刑法第76條之規定與最高法院94年臺上字第49號刑事判決要旨，如原告之緩刑未被撤銷，則於103 年1 月26日之後，原告遭判處之徒刑即如同自始未受宣告，而既然如同自始未受刑之宣告，原告即無地政士法第6條第1項第1款中所稱之「受有期徒刑一年以上刑之裁判」之情形。

準此，原處分應在原告之緩刑被撤銷時，方得廢止原告之土地登記專業代理人證書，惟現今原告之緩刑尚未被撤銷，則所受刑之宣告即有失其效力之可能。

基此，原處分於原告之緩刑被撤銷前即行廢止原告之土地登記專業代理人證書似屬過當。

㈣刑事法院判處原告有期徒刑1 年7 月，緩刑3 年確定，即足以達到處罰之目的，原處分似有逾越必要程度，超過該行為應受之制裁而違反比例原則：查刑事處罰與行政處罰皆屬對於行為人之制裁，僅刑事處罰之手段較為嚴苛。

詳言之，刑事處罰與行政處罰係屬程度上之差異，兩者之本質俱為相同，皆屬對於違反法規範義務者所科予之制裁，故倘刑事處罰得以達成處罰之目的時，即無需再施以行政處罰，否則將對行為人造成重複之制裁。

且原告已履行向國庫支付新臺幣（下同）20萬元之義務，誠如上開刑事第二審判決所述，得以「稍事彌補其等行為造成之國家社會資源浪費。」

。

職此，刑事制裁業已達成處罰原告之目的，原告亦就此了解到維護不動產交易安全之重要性，倘原告之土地登記專業代理人證書未受到原處分之廢止，原告未來於執行業務時必將戰戰兢兢，保障人民之權益。

然原處分卻完全剝奪原告將來從事代書業務之權利，未考量處罰目的是否已達，似有過當之處，而訴願決定未詳查，以與原處分相同之理由逕自駁回原告之訴願，亦嫌速斷等情。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：地政士法於91年4 月24日施行，依地政士法第4條第2項規定，原告身份已轉為地政士，土地登記專業代理人證書形同地政士證書，得執行之業務事項，亦無二致，其權利義務自應依本法規定辦理。

又原告於85年領有被告核發之土地登記專業代理人證書（85臺內地登字第017725號），並向彰化縣政府辦理地政士開業登記及領有開業執照（85彰地登字第000610號）有案，其事務所名稱為「林麗華地政士事務所」，於地政士法施行後原告即應依本法規定執行業務，並受該法之規範。

本案據彰化縣政府100 年6 月20日府地籍字第1000212036號函送原告因違反農業金融法案件，經臺灣高等法院臺中分院98年9 月10日判決（98年度金上訴字1341號）有期徒刑1 年7 月，緩刑3 年（自100 年1 月27日至103 年1 月26日）確定，並經最高法院100 年2 月1 日100年度臺上字第570 號刑事判決「上訴駁回」在案。

次按法務部100 年10月14日法律字第1000018042號函釋，地政士法並未設有但書將受緩刑宣告予以排除之規定，是以，本件原告違反農業金融法第39條背信罪，經法院判處有期徒刑1 年7月，緩刑3 年確定，仍符合本法第6條第1項第1款「受有期徒刑1 年以上刑之裁判確定」之要件，主管機關應依本法第6條規定撤銷或廢止其地政士證書（本院95年度訴字第03181 號判決、99年度訴字第988 號判決參照）；

故本案被告乃依本法第6條規定，廢止原告所領有之土地登記專業代理人證書，於法並無不合，自無原告所稱非法侵害其工作權之情事等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺灣高等法院臺中分院98年9 月10日98年度金上訴字第1341號刑事判決影本、最高法院100 年1 月27日100 年度臺上字第570 號刑事判決影本、原告所領土地登記專業代理人證書（85臺內地登字第017725號）及地政士開業資料、被告100 年11月7 日內授中辦地字第10007258561 號函影本、行政院101 年3 月29日院臺訴字第1010127607號訴願決定書影本（答辯卷不可閱覽部分第143 至175 頁、第176 至183 頁、第14至15頁、本院卷第21頁、第22至25頁）等在卷可稽，自堪認為真正。

五、本件爭點為：㈠原處分是否違反法律保留原則、比例原則？㈡原告受緩刑之宣告且未被撤銷緩刑，被告是否不得依地政士法第6條第1項第1款規定廢止其土地登記專業代理人證書？本院判斷如下：

㈠、按「土地登記之申請，得出具委託書，委託代理人為之。土地登記專業代理人，應經土地登記專業代理人考試或檢覈及格。

但在本法修正施行前，已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業；

未領有土地代書人登記合格證明或登記卡者，得繼續執業至中華民國八十四年十二月三十一日。

非土地登記專業代理人擅自以代理申請土地登記為業者，其代理申請土地登記之件，登記機關應不予受理。

土地登記專業代理人開業、業務與責任、訓練、公會管理及獎懲等事項之管理辦法，由中央地政機關定之。」

土地法第37條之1 定有明文。

依上開土地法第37條之1第4項授權制定之土地登記專業代理人管理辦法（已於92年4 月24日因地政士法已於91年4 月24日制定施行而經公告廢止）第4條規定：「合於下列資格之一者，得請領專業代理人證書：一、經專業代理人考試或檢覈及格者。

二、領有直轄市、縣（市）政府核發土地代書人登記合格證明者。

三、領有直轄市、縣（市）政府核發代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者。」

又91年4 月24日制定施行之地政士法第4條規定：「中華民國國民經地政士考試及格，並領有地政士證書者，得充任地政士。

本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」

該法第6條則規定：「有下列情事之一者，不得充任地政士；

其已充任者，中央主管機關應撤銷或廢止其地政士證書：一、因業務上有詐欺、背信、侵占、偽造文書等犯罪行為，受有期徒刑一年以上刑之裁判確定者。

二、受本法所定除名處分者。

三、依專門職業及技術人員考試法規定，經撤銷考試及格資格者。

中央主管機關為前項之撤銷或廢止時，應公告並通知直轄市、縣（市）主管機關及地政士公會。」

㈡、由上開規定可知，在地政士法於91年4 月24日制定施行前，內政部依土地法第37條之1第4項之授權所訂定之土地登記專業代理人管理辦法，其第一章總則第4條規定，土地登記專業代理人合於該條所定資格者，得請領土地登記專業代理人證書。

嗣政府為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度，乃制定地政士法，該法於90年10月24日制定公布，並定自91年4 月24日起施行，而依地政士法第4條規定，經地政士考試及格，領有地政士證書者，得充任地政士，該法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。

所稱仍得充任地政士，乃賦予於地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，於地政士法施行後，仍得充任地政士之權利，衡酌該法第1條所揭櫫之立法目的「為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度，特制定本法。」

可知於地政士法施行後，於該法施行前依土地登記專業代理人管理辦法第4條領有土地登記專業代理人證書者，既仍得充任地政士，辦理地政士法所訂之土地登記代理業務，其權利義務自應同受地政士法之規範，始可達該法第1條所訂維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度之立法目的，是原告辯稱土地登記專業代理人證書與依地政士法施行後依該法第5條規定考領之地政士證書有所不同，地政士法第6條第1項第1款之規定僅及於依地政士法第5條規定考領之地政土證書始有適用，於原告係依土地登記專業代理人管理辦法領取之土地登記專業代理人證書，則無法適用，據此主張原處分違反法律保留原則云云，即無可採。

㈢、原告雖另陳稱其已遭刑事法院判處有期徒刑1 年7 月，緩刑3 年確定，已足以達處罰之目的，因刑事處罰與行政處罰皆屬對於行為人之制裁，僅刑事處罰手段較為嚴苛，兩者僅有程度上之差異，本質俱為相同，皆屬對於違反法規範義務者所科予之制裁，故倘施以刑事處罰已足以達處罰之目的時，即無需再施以行政處分，據以質疑原處分有逾越必要程度，超過該行為應受之制裁而違反比例原則之違法云云。

然按行政罰法第26條第1項前段固規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，應依刑事法律處罰，然其但書亦明定「其行為應處以其他種類行政罰... ，亦得裁處之。」

，而其立法理由說明「其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予處罰，故為第1項但書之規定。」

另依司法院釋字第503 號解釋意旨，刑事罰與行政罰，因兩者之性質與處罰種類不同，如為達行政目的所必要，必須採用不同方法或手段併合處罰，亦不認違反一事不二罰原則。

因之，行為人之同一違法行為而受刑事罰、行政罰，非不得併合處罰。

且按地政士法第6條第1項第1款係規定，因業務上有詐欺、背信、侵占、偽造文書等犯罪行為，受有期徒刑一年以上刑之裁判確定者，主管機關即應依法作成廢止其所領證書之處分，並無得不予廢止之裁量空間，亦即主管機關應作成廢止證書之羈束處分。

是原告主張其已受刑事處罰確定，被告復以原處分廢止其土地登記專業代理人證書，有違比例原則云云，自無可採。

㈣、原告復陳稱其雖受有期徒刑1 年7 月之宣告確定，但同時受有緩刑之宣告，現正處於緩刑期間，將來如緩刑期滿，該緩刑宣告未遭撤銷，即與未曾犯罪者同，故被告不得於其緩刑宣告未遭撤銷之情形下，即依地政士法第6條第1項第1款規定廢止其所領之土地登記專業代理人證書云云。

然按緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，僅其刑之宣告失其效力，並非以未犯罪論，亦即其所犯罪名猶屬存在，是原告主張緩刑期滿即與未曾犯罪相同，容有誤會。

本件地政士法第6條第1項第1款規定，既未將曾受緩刑宣告者除外，顯係立法者考量曾犯該款所定詐欺、背信、侵占、偽造文書等罪名之刑事犯罪者，其犯罪行為之性質與所從事代書業務應首重誠實信用之業務本質有所扞格，是即或曾犯該罪名而受緩刑之宣告，亦不宜予以從寬免予廢止地政士證書，否則該法第1條所揭櫫「為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度。」

之立法目的即無由達成，是原告上開辯稱，亦非可採。

㈤、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳
法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 李 承 翰