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臺北高等行政法院判決
101年度訴字第370號
101年9月5日辯論終結
原 告 盧俊榮即盧家中醫診所
訴訟代理人 李佳翰律師
被 告 行政院衛生署中央健康保險局
代 表 人 黃三桂（局長）
訴訟代理人 歐陽志宏律師
上列當事人間全民健康保險事件，原告不服行政院衛生署中華民國101 年1 月19日衛署訴字第1000030596號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為戴桂英，訴訟進行中變更為黃三桂，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告（醫事機構代碼：0000000000，獨資）與被告簽有全民健康保險特約醫事服務機構合約（下稱健保合約），有效期間為民國99年3 月24日至101 年3 月23日止，於承辦全民健康保險醫療業務期間，有如附表一所示未就莊姓等3 位保險對象施行傷科推拿治療處置，卻申報該等保險對象傷科治療處置費用，及如附表二所示醫師未就楊姓等17位保險對象親自執行傷科推拿治療處置，而由推拿師執行該項處置，卻申報該等保險對象傷科治療處置費用等情事，被告爰依全民健康保險法第72條、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第36條第1項第1款、第37條第8款、雙方簽訂之全民健康保險特約醫事服務機構合約第20條規定，以100 年3 月1日健保高字第1006096982號函（下稱原處分），處以停止特約1 個月（自100 年5 月1 日起至5 月31日止）負責醫師於停止特約期間對保險對象提供之醫療保健服務，不予給付，另通知附表一所示未依病歷記載提供醫療服務1 萬2,320 點予以追扣並扣減10倍醫療費用12萬3,200 點，附表二所示不當申報醫療費用1 萬7,490 點予以追扣。
原告不服，申請複核，經被告重行審核，以100 年4 月20日健保高字第1006097647號函維持原核定，惟同意暫緩執行。
原告復向全民健康保險爭議審議委員會（下稱爭審會）申請爭議審議，經爭審會以100 年10月3 日（100 ）權字第23168 號審定書審定駁回；
猶未甘服，提起訴願，經訴願決定：「關於追扣醫療費用點數部分，訴願不受理。
其餘訴願駁回」，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告聲明求為判決︰㈠確認原處分關於停止特約部分違法；㈡被告應給付原告醫療給付費用新臺幣（下同）158,527 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
並主張如下：㈠附表一未依病歷記載提供醫療服務部分︰1.被告本應依法核付特約醫事服務機構所申報之醫療費用，惟特約醫事服務機構以不正當行為收取醫療費用、提供醫療服務或病歷內容與醫療費用申報之內容不符時，被告得扣減其10倍之醫療費用，依最高行政法院100 年度裁字第2854號裁定及最高行政法院93年度判字第512 號判決意旨，扣減10倍醫療費用點數者，係基於系爭特約所為之違約罰，性質上係屬違約金，非行政處分。
然因違約罰之約定使得行政機關可透過契約，取得原本以行政處分不能獲得的優勢地位，故為避免行政機關濫權，違約金之約定自不能放任由行政機關自行決定，仍應有比例原則之適用。
尤其在雙方所訂立之繼續性定型化行政契約顯失公平下，對於過高之違約金自有準用或類推適用民法252 條酌減之必要性。
不論違規情節輕重、肇致損害大小、故意或過失以及是否再犯等因素而決定扣減金額，凡有違反特約及管理辦法一律處以扣減10倍之違約金，係屬違反裁量義務及法律授權裁罰之目的。
本件被告處原告扣減10倍之違約金，該違約金額顯已逾越實現目的之必要程度，違反比例原則，其違約罰應有準用或類推適用民法第252條違約金酌減之必要。
2.有關中醫傷科健保申請，依照被告85年4 月30日健保醫字第85007083號函，「傷科治療」為：理筋手法（推拿）、徒手整復（整椎、整脊）、冷熱敷、藥洗、外敷藥（換藥）。
所謂理筋手法，即行政院衛生署88年7 月29日衛署字第88037674號函所稱「中醫師執行按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法」，加上貼外敷藥，即可申請傷科健保給付，然傷科治療之療程，病患於掛號後，接受原告醫師診察後，再由原告醫師以按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法確診部位等程序後，認有加強推拿之需要，才會進行在病患之人形圖治療單上指示助理人員（推拿師）後續之推拿（此部分僅是依先前確診部位程序療程加強推拿之後續動作），如果不需要加強推拿，則直接貼上外敷藥，亦可申請傷科健保給付，此與被告85年4 月30日健保醫字第85007083號函，「傷科治療」中醫傷科健保申請，並無相悖，其他主張如附表一所示。
被告顯誤解理筋手法之意義，進而不認為原告醫師先前診治確診部位等程序，為推拿手法，而生錯誤認知，進而謂原告未依處方簽、病歷或其他紀錄記載提供醫療服務，自有違法。
3.原告用以向被告申報醫療費用之「確認單」上，所示各病患之病歷均載有「理筋手法」、「推」、「拿」或「捏」等傷科治療，足證各該患者有經中醫師執行傷科推拿治療處置，並非未有施行傷科推拿治療處置，其他理由如附表一所示。
被告所屬人員於詢問病患就診過程，或因未對受訪者釋明何謂中醫學及被告健保給付所定義之「推拿」及「傷科治療」，對於中醫傷科治療方向之內容未臻明瞭，或因被告所屬人員僅將問題限縮於推拿項目，致各病患陳述並未接受看診醫師推拿，故被告所屬人員所作行政調查之訪談紀錄，尚難採為原告不利之證據。
㈡附表二不當申報醫療費用部分︰1.原告並無被告所指「中醫師未執行傷科推拿治療處置」，由推拿師執行該項處置，並申報該處置費用情事：依照衛生署65年6 月14日衛署醫字第116053號函釋意旨，醫療行為的內容，可分為醫療主要醫療行為與醫療輔助行為，其中輔助醫療行為得由輔助人員為之，但所產生之責任應由指導醫師負責。
蓋輔助醫療行為之專業性與風險性相對於主要醫療行為較低，並得由指示者說明處理事務之方法原則後，即可由受指示者自行實施，指示者無需親自在場。
衛生署86年8 月14日衛署醫字第86045460號函釋意旨，認為中醫師親自執行之主要醫療行為（不可取代性）醫療業務，並不包括對疾病診斷所開立之推拿處置；
復按衛生署88年7 月29日衛署醫字第88037674號函釋意旨，亦承認中醫醫療院所有推拿整復師（即助理人員）存在，被告亦同意後續之推拿得由助理人員（推拿整復師）在中醫師指示下為之，蓋推拿整復師具有輔助中醫師執行業務之特性。
況依行政院衛生署於99年2 月24日衛署醫字第0990003146號函就傷科推拿認定屬醫療輔助行為，非屬主要醫療行為。
縱保險對象是拿著治療單到另一間診室找推拿師推拿，僅需在中醫師指示下之為之即可，亦不以中醫師『在場』指示為必要。
被告於99年4 月1 日前，向來同意由不具中醫師資格的整復推拿師為病患推拿，許由整復推拿師執行此醫療輔助行為，而中醫師仍得請領健保給付。
2.兩造所訂全民健保合約內容，並未約定中醫師必需「全程」親自執行推拿處置，始得請領給付醫療費用，被告單方片面要求中醫師必需「全程」親自執行推拿處置，並無契約條款依據。
中醫師於親自診斷後，就推拿之醫療輔助行為由助理人員（即推拿整復師）依醫師處方，在醫師指示下為患者推拿，並無違反全民健康保險特約醫事服務機構合約。
被告稱有違反但未指出係違反全民健康保險特約醫事服務機構合約之約款。
中醫師於親自診斷後，就推拿之醫療輔助行為由助理人員依醫師處方，在醫師指示下為患者推拿，亦未說明屬「以不正當行為虛報醫療費用」之依據。
被告97年1 月28日健保醫字第0970014260號函示意旨與衛生署88年7 月29日衛署醫字第88037674號函內容完全相同，亦即中醫傷科推拿治療並非需由中醫師親自全程為之，足見被告同意由不具中醫師資格的助理人員（整復推拿師）為病患推拿，而中醫師仍得請領健保給付。
3.依目前我國法制，並未要求執行傷科推拿之醫事人員需要資格限制。
衛生署固於97年7 月18日衛生署衛署醫字第0970029781號函釋：「推拿行為仍應由中醫師為之，或指示各該醫事人員，依其專門職業法律之規定，協助處理。」
然迄今並無中醫推拿技術士證照考覈制度，亦無推拿技術士在職訓練配套措施，衛生署亦未協助中醫建立傷科技術士證照制度。
衛生署雖於99年5 月3 日以衛署醫字第0990207039號函釋以「中西醫理同源」為由，由「物理治療師（生）」取代中醫推拿師。
然依台大醫院復健部物理治療專家發表西醫物理冶療與中醫推拿以兩者間具有理論基礎、治療方法及療效之不同，而否定兩者有相同之性質，顯無法支持衛生署所謂中西醫「醫理同源」之觀點。
且依醫師法、藥師法、護理人員法、物理治療師法等專門職業法律規定，並無任何可協助中醫師推拿業務之相關規定，自無從依衛生署97年9 月18日衛署醫字第0970082157號函所稱，自醫師法、藥師法等相關之醫事人員法律規定予以明瞭。
復依88年7 月29日衛生署衛署字第88037674號函意旨，中醫師於診療後得指示助理人員進行後續之推拿，即可申請健保給付，一直為中醫傷科健保給付之依據。
上開函釋所稱「助理人員」，應指領有國術損傷傳統整復員證得合法從事統推拿手法之整復員。
蓋目前國內醫療制度，有關推拿方法，屬中醫傷科，且指中醫傳統之推拿手法，「助理人員」僅有整復員。
領有損傷傳統整復員證書之整復員在無中醫師指示之下，得合法自行開業從事傳統之推拿手法，依舉輕明重之法理，整復員擔任「助理人員」，依中醫師指示之下，從事「後續之推拿手法」，更於法無違。
至於被告經監察院糾正後，始於99年4 月23日「99年中醫查核專案查處共識會議」始決議「中醫師必須全程推拿，不能指示推拿人員進行後續之推拿」此一新制，此決議即應不溯及既往。
4.保險對象所述與實際之真實情形有所出入，被告不得追扣該部分之醫療費用：至於就原告診所未依病歷記載提供醫療服務及未執行傷科推拿治療處置，虛報楊姓等17位保險對象醫療費用事實部分，目前正由臺灣高雄地方法院檢察署100 年偵字第26551 號偵查中，請鈞院向該地檢署調閱卷宗以明瞭保險對象之證詞，以證明保險對象在被告訪查時所述與事實有所出入。
而依被告所提病患之詢問紀錄，與事實顯有出入，顯係被告所屬機關人員以誘導訊問方式所取得，病患之詢問紀錄，既係受誘導情況下所為陳述，故未調查病患是否受被告所屬機關人員誘導訊問前，尚難認有證據能力。
㈢依司法院釋字524 號解釋意旨，公法上保險關係之案件雖具有高度的專業性，然何者應屬於全民健康保險不給付項目，係屬影響被保險人權利甚重要的事項，仍應相當程度地保留給立法權，而應採取較為嚴格的審查標準。
以違約罰、行政罰甚或刑事罰之方式制裁違約之保險醫事服務機構，是否確屬全民健康保險法第55條概括授權制定之範疇？法院應予審查。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠附表一未依病歷記載提供醫療服務部分︰原告未就附表一所示3 名患者進行傷科治療推拿，亦無推拿師為3 名病患實際進行推拿，業經3 名病患接受被告訪談時證述屬實。
原告仍辯稱有對其進行所謂按法、揉法、抖法、擦法等傷科推拿，並有各當次原告醫師所開立之人形圖治療單，並經患者親自簽名為憑云云。
惟衡諸上開病患，均一致證稱未有原告或推拿師為其進行推拿等語觀之，顯有不符。
自無足僅以提出所謂已開立之人形圖治療單，並經患者親自簽名而為原告有利之認定。
㈡附表二不當申報醫療費用部分︰1.被告85年4 月30日健保醫字第85007083號函固謂傷科治療中之理筋手法（推拿）為全民健康保險中醫醫療給付項目，然其既屬中醫傷科治療，而屬醫療行為。
而行政院衛生署亦解釋病患至中醫診所做傷科推拿，無須中醫師「全程」親自執行推拿之見解，仍其必須建立在二個前提要件之下，健保始能給付。
第一個前提要件是，其助理人員需為依專門職業法律規定之醫事人員，第二個前提要件是，中醫師須親自診治病人進行病變部位及相關部位檢查後，訂定治療計畫，決定傷科手法，並執行所載手法後，助理人員始得依在場中醫師指示完成治療，至於助理人員之資格為何，亦迭經衛生署函文解釋：中醫診所之傷科推拿業務，為中醫師診治病人後，對疾病診斷所開立之推拿處置處方，係屬醫療業務，該推拿行為仍應由中醫師為之，或指示各該醫事人員，依其專門職業法律規定，協助辦理等語，明確解釋所謂之助理人員需為依專門職業法律規定之醫事人員，此由卷附行政院衛生署97年7 月18日衛署醫字第0970029781號函、97年9 月18日衛署醫字第0970082157號函解釋可明。
推拿師於目前實務上並非是屬專門職業法律規定之醫事人員，自不得在中醫師在場之指示下為病患進行所謂之後續推拿。
整復員只能從事傳統民俗療法，不能涉及療效，更不能執行醫療行為，而無法據此向被告申請健保給付。
2.原告主張被告經監察院糾正，而於99年4 月23日99年中醫查核專案查處共識會議始決議「中醫師全程推拿，不能指示推拿人員進行後續之推拿」新制云云，出於原告之臆測。
蓋上開會議紀錄所指之所謂99年4 月新制，係指中醫院所內不得置民俗調理區一事，原告卻將之強行推論，為自於99年4 月開始實施「中醫師全程推拿，不能指示推拿人員進行後續之推拿」而為其有利之認定，顯係誤會。
3.依照附表二所示17名病患之訪談紀錄可知，原告並未實際親自為病患實施所謂之傷科治療推拿，而是由診所內之推拿師為病患推拿，業經該17病患於被告訪談時證述屬實，詳如附表二所示。
從而原告雖辯稱，當時病患確有接受傷科推拿治療之情事，並有各當次原告醫師所開立之人形圖治療單，並由病患親自簽名為憑云云。
惟從系爭17名病患均一致證稱原告並未實際為其進行推拿等語觀之，而有不符。
自無足僅以提出所謂已開立之人形圖治療單，並經患者親自簽名而為原告有利之認定。
4.關於中醫傷科推拿治療應由中醫師親自執行，如非由中醫師親自執行傷科推拿治療處置，則不得申報該傷科推拿處置費用乙節，業經被告於97年1 月28日健保醫字第0970014260號函知中華民國中醫師公會。
是以，本件附表二所示本件因楊姓等17位保險對象於原告診所就診時，係由推拿師而非醫師親自推拿，原告即不得申報渠等保險對象傷科治療處置費用，惟原告明知卻仍向被告申報之，而詐領該傷科治療處置費用，顯然係不當申報醫療費用。
五、本院判斷如下：㈠程序部分：1.本件原告起訴時訴之聲明為：「壹、先位聲明︰一、被告應給付原告158,527 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴願決定、爭議審定、複核決定及原處分關於停止特約部分撤銷。
貳、備位聲明︰一、被告應給付原告30,885元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴願決定、爭議審定、複核決定及原處分關於停止特約及扣減10倍醫療費用部分撤銷。」
核原告對於原處分關於停止特約部分及通知追扣、扣減醫療費用部分均有所不服，經提起複核、審議及訴願，始為本訴之請求，有原處分、爭議審定及訴願決定等件為憑。
其中，訴願決定又包括二部分，一係就原處分關於停止特約及通知扣減費用部分為駁回，一係就通知追扣費用為不受理決定，原告起訴為原處分關於停止特約部分撤銷，及等經扣減及追扣醫療費用給付之請求，而為先備位聲明，核其先備位聲明並非扞格不兩立，其真意無非就原處分關於停止特約及原通知追扣及扣減醫療費用部分均有所不服，無為先備位聲明之必要。
2.經本院行使闡明權，原告因原處分關於停止特約部分業經執行完畢而無可恢復原狀，乃就不服原處分停止特約部分轉換並減縮其聲明為「確認原處分關於停止特約部分違法」，合於確認訴訟補充性原則，並無不合。
3.關於原處分通知醫療費用追扣及扣減部分，因兩造間系爭特約關係，核為行政契約，苟因此而有給付之爭執，應以給付訴訟請求之。
原處分併敘明原告如附表一所示未依病歷記載提供醫療服務1 萬2,320 點予以追扣，另扣減10倍醫療費用12萬3,200 點；
如附表二所示不當申報醫療費用1 萬7,490 點予以追扣等語，唯所追扣者，其實為公法上不當得利請求權之主張（蓋被告前因原告之申報而為醫療費用給付，今既認定虛報，則前給付則屬無法律上之原因），扣減10倍點數者，則係基於系爭特約所為之違約罰主張，乃為違約金之請求（參照系爭特約第20條約明：原告有保險醫事服務機構特約及管理辦法第65條〔即裁處時同辦法第36條〕所列情事者，被告應扣減醫療費用），基此，原處分關於追扣及扣減醫療費用之敘明，其實係被告就原告基於特約關係所求為醫療費用之給付，基於特約之約定（兩造特約第20條參照，內容詳如後述）不為給付之觀念通知（對應追扣及扣減之具體金額亦未計算確認），並非對外直接發生規制效力之行政處分，原告就此有所爭執，乃應基於特約關係向被告請求提供醫療服務之對待給付，逕行提起給付訴訟，而非就原通知求為撤銷。
故而，原告就追扣及扣減醫療費用點數（原通知）逕為訴願之提起，訴願決定認撤銷追扣程序不合法而為不受理，並無不合，惟就扣減部分則認係屬行政處分，而為實體決定，尚有未洽。
是故，原告起訴時所為先備位聲明，其差異無非因原處分關於「扣減」醫療費用之敘明究應定性為「處分」抑或「通知」而生，核其真義及適當之訴訟種類選擇應係求為遭扣減及追扣之醫療費用給付，準此，原告將原先備位聲明合併更正為求為醫療費用158,527 元之給付，核其實際，只是就訴訟類型之選擇，為原訴之聲明補正，並非訴之變更，合先敘明。
㈡實體部分：1.按全民健康保險法第1條第1項規定：「為增進全體國民健康，辦理全民健康保險（以下稱本保險），以提供醫療服務，特制定本法。」
第72條規定：「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；
其涉及刑責者移送司法機關辦理。
保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。」
第55條第2項則授權主管機關訂定保險醫事服務機構特約及管理辦法（下稱特管辦法），其中，裁處時特管辦法第36條第1項第1款、第2項、第37條第8款 及第44條第1項分別規定：「（第1項）服務機構有下列情事之一者，以保險人公告各該分區總額最近一季確認之平均點值計算，扣減其申報之相關醫療費用之十倍金額︰一、未依處方箋、病歷或其他紀錄之記載提供醫事服務。
二、……（第2項）前項應扣減金額，保險人得於應支付服務機構之醫療費用中逕行扣抵。」
「服務機構於特約期間有下列情事之一者，保險人應予停約一至三個月。
但於特約醫院，得就其違反規定部分之服務項目或科別停約一至三個月：……八、其他以不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報醫療費用。」
「服務機構受停約或終止特約，其負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員，於停約期間或終止特約之日起一年內，對保險對象提供之醫事服務費用，不予支付；
於受部分服務項目或科別停約或終止特約者，不予支付該服務項目或科別之費用。」
核上開以停止特約、扣減醫療費用等經濟利益上制裁而無涉於基本權侵害之手段，監督並促使保險醫事服務機構忠實履行特約，藉以達成「增進全體國民健康」之立法本旨，其手段之選擇與所擬達成之目的相當，並未逾越授權範疇，而對人民自由權利增加母法所無之限制，被告予以援用，自無不法。
復依兩造系爭健保合約第1條第1項、第20條亦約明「甲乙雙方（即被告及原告）應依照健保法、健保法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約醫事機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法、行政程序法、行政罰法、其他相關法令及本合約規定辦理全民健康保險醫療業務。」
「乙方（即原告）有全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第65條、第66條及第67條（即99年9 月15日修正為第36條、第37條及第38條）所列情事之一者，甲方（即被告）應分別予以扣減醫療費用、停止特約或終止特約。」
無非將上開法規命令規定約明於系爭特約間，藉此將法規命令轉換為兩造意定合約，使生契約上效力，無何可議處。
至於各醫療院所是否願成為全民健康保險制度下實現「增進全體國民健康」之特約醫療院所，而受前揭定型化契約條款約制，則屬契約自由之範疇，並無強制締約之規定；
原告主張被告挾醫療資源設計定型化契約，諸般上述停止特約、扣減醫療費用經濟制裁手段，顯失公平，非得援用云云，並無可採，合先敘明。
2.原告與被告簽有健保合約，約定由原告為特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務後，向被告申請核付醫療費用。
如附表一、二所示保險對象於各該附表所示日期於原告處有就診記錄，申報醫療費用點數亦如各該附表所示等情，為兩造所不爭執，並有健保合約、保險對象病歷記錄、被告保險對象門診就醫紀錄明細表等件為憑，堪信為真實。
兩造爭執無非如附表一所示保險對象傷科治療就醫記錄是否真實？附表二所示保險對象傷科推拿部分非由中醫師親自執行，而由推拿師為之，是否得認已施行傷科治療而得申請醫療費用﹖茲分別論述如下。
⑴附表一所示保險對象傷科治療就醫記錄是否真實﹖①附表一所示3 名保險對象於該表所示就醫期日並無於原告處接受傷科推拿之事實，業據渠等於被告訪查時證述明確（各該保險對象詳細證詞，詳見附表一被告主張欄所示），有各該保險對象筆錄附原處分不可閱覽卷可憑。
②原告主張上開保險對象證詞係出於推拿之意義有誤解所致。
蓋原告中醫師以按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法確診部位，即屬理筋推拿手法之進行，附表一所示保險對象係經原告中醫師於診間以理筋手法推拿（各該保險對象患疾部位及推拿手法如附表一原告主張欄所載），但未另經推拿師推拿，即誤以為未經推拿。
實則，保險對象就診時之掛號單據背面，有中醫師註明患部位置、推拿手法及保險對象簽名之確認單，可證確有經中醫師執行傷科推拿治療云云。
惟查：Ⅰ附表一所示3 名保險對象於受訪時，對於原告診所 就診過程、有無接受針灸或推拿治療及其次數、由 何人施行針灸或推拿等情形均陳述甚詳，並表示渠 等係由醫師先行看診後，由醫師決定是否針灸、推 拿或換藥，再持治療單到另一間診室找推拿師推拿 ，顯然詳知原告問診、處方及推拿等治療程序，能 明確分辨問診與推拿之不同，難認有原告所指誤認 情事。
Ⅱ附表一編號1 、2 之保險對象到院陳述時，對附表 一所示各該當次至原告處就醫期間是否進行推拿， 並未能如於被告訪查時所述明確，其中編號1 之保 險對象甚至表示訪查時陳述有誤云云。
惟上開保險 對象與兩造並無利害關係，於被告訪查為首次陳述 ，其任意性有其等簽名之筆錄可為擔保，而於本院 陳述前，則均與原告有所聯繫（見本院101 年7 月 17日準備程序筆錄），其真實性顯然遠低於未經污 染之首次陳述。
至於附表一所示保險對象各該就診 期日之病歷、掛號單（背面為確認單）（見原處分 可閱覽卷㈡第26頁以下）雖均記載各該保險對象當 次進行推拿，然病歷及確認單均係原告自行製作用 以申報健保醫療費用之單據，當然與申報資料相同 ，而未必於實情相符，非得援引為原告確有施行推 拿之證據；
而掛號單（確認單）固經保險對象簽名 ，但原告所製掛號單（確認單）除「處理方式」之 記載外，另有傷病原因及人體圖像記載，保險對象 簽名，可能僅係就傷病原因而為確認，原告可於保 險對象後簽名後再就「處理方式」部分為記載，是 尚難以各該保險對象已於掛號單（確認單）上簽名 即證明渠等當次已接受何種治療處置項目。
③從而，附表一所示3 名保險對象於該表所示就醫期日並無於原告處接受傷科推拿之事實，既已證述明確，並經被告就保險對象IC卡資料及保險對象門診就醫紀錄明細表等各項相關資料加以比對，堪認附表一保險對象傷科治療就醫記錄並非真實，原告確有未就附表一所示3 名保險對象施行傷科推拿治療處置，卻申報該等保險對象傷科治療處置費用之事實。
⑵附表二所示保險對象傷科推拿非由中醫師親自執行，而由推拿師為之，是否得認已施行傷科治療而得申請醫療費用﹖①按全民健康保險屬於強制性社會保險，以增進全體國民健康為目的，而提供醫療服務，此制度所建制之保險給付模式，係經由保險人（即被告）與醫療院所締結醫事服務合約，藉保險醫事服務機構對保險對象提供醫療服務，事後由保險人支付醫療費用予保險醫事服務機構之型態為之（全民健康保險法第1條、第6條、第47條至第54條參照）。
醫事服務機構所提供醫療服務品質之管控，當然攸關全民健康保險制度之成敗，而為確保醫療服務品質，醫療服務必須限於醫師或其他之醫事人員，依其專門職業人員法律規定得執行之範圍，始得為費用給付，若干具有療效之行為，如非由上述人等依醫師法、藥師法等專門職業人員法律規定於各該專門職業領域內所為者，無從確認並保證其品質，即難認係屬全民健康保險體制內之「醫療服務」，被告非得為相對給付。
②醫師法第28條明文禁止未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療業務，傷科治療處置既係全民健康保險體制下得申報醫療費用之醫療項目，即應由取得合法中醫師資格者親自提供服務，始得於該體制下對被告為醫療費用之請求，此與「非由中醫師執行之推拿」該種行為應否納入醫療行為管理，違反者是否應依違反醫師法而為裁罰，乃為不同範疇所思考之議題。
而此意旨業經行政院衛生署97年1 月28日健保醫字第0970014260號函、97年9 月18日衛署一字第0970082157號函（參見爭審可閱覽卷第33頁至第35頁）一再重申，前函並副知中華民國中醫師公會全國聯合會等單位，資可參照，原告為中醫診所，非得諉為不知。
並無原告所稱被告向來承認中醫師可指示推拿人員進行後續之推拿而申報醫療費用之行政慣例，迄監察院糾正，始於99年4月始予變更此節。
③原告固以行政院衛生署88年7 月29日衛署醫字第88037674號函謂：「中醫醫療院所之中醫師於診治病人後，認須施行推拿者，該推拿行為仍應由中醫師為之，但經中醫師執行按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法後，其後續之推拿手法，得由『助理人員』依在場執行推拿之中醫師指示為之。」
（參見爭審可閱覽卷第36頁）為憑，指被告確實前承此函之見解而為原告於本案前中醫師助理執行推拿之醫療費用給付云云。
然則，傷科治療中，接骨以外之民俗療法，行政院衛生署82年11月19日衛署一字第82075656號函公告略稱：「不列入醫療管理之行為如左：㈠未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置。
㈡未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而已傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。」
亦即實質上容許業者繼續從事而不以醫師法處罰之，但當然非得求為健保之醫療費用給付。
惟因中醫診所經常聘用推拿師提供求診病患推拿服務，就此，行政院衛生署86年12月15日衛署醫字第86058443號函（參見本院卷第299 頁）乃就前揭函內容加以解釋演繹：「一、未具中醫師資格人員在中醫醫療院所內執行推拿業務，只要未逾越不列入醫療管理之範圍，得不受醫師法第28條之限制，換言之，主管機關不予處罰﹔二、此種非由中醫師親自執行之推拿業務，健保不予給付。」
迄至行政院衛生署88年7月29日衛署醫字第88037674號函釋再將上函予以修正，承認中醫師可指示「助理人員」進行後續之推拿而申報健保醫療費用。
惟基於前述確保全民健康保險醫療服務品質之論述，該函「助理人員」所指，當仍係指依專門職業法律規定取得施行推拿證照之人員，而非任意不具資格之人員均得依中醫師指示而成為助理人員施行推拿，並因此申報醫療服務費用，乃至明之理，此與目前是否有中醫推拿技術士證照制度，要屬無涉。
縱然因推拿技術士證照制度有所缺失，致目前並無符合專業資格之助理人員可經中醫師指示施行推拿資以健保醫療費用之申報，為確保健保醫療服務品質，自仍必須由中醫師親自執行推拿始能為該項費用之申報，要無因此推論任何不具專業資格之人員均得成為中醫師之「助理人員」施行推拿以申報醫療費用；
至於醫療衛生主管機關將來是否應就中醫推拿技術士證照制度有所建制，與現狀中醫師應親自執行推拿始得為健保醫療費用申報之判斷無關。
上旨業經被告之上級機關即行政院衛生署一再重申（見前述行政院衛生署97年1 月28日健保醫字第0970014260號函、97年9 月18日衛署一字第0970082157號函），被告本當依此遵循審核。
原告前若曾以不具資格之助理人員執行推拿之醫療費用申報而獲被告給付，不過係因被告疏於覈實審核所致，非得援引為行政慣例，更不能執此疏失而主張信賴保護。
④附表二所示17名保險對象於被告訪查中一致證稱：在原告診所接受推拿的過程，固然是先由醫師診斷確認需接受推拿治療之部位，開立畫有人形圖之推拿治療單，再拿著治療單到另一間診室，有些會先由護士為其熱敷、藥薰，再找推拿師推拿，有些就直接持單找推拿師推拿，醫師只診斷酸痛部位、看診或針灸，不會親自為其推拿，足證原告並不會親自為17名病患進行推拿，且17名病患是拿著治療單到另一間診室找推拿師推拿，推拿師非醫事人員等情在案（各該保險對象詳細證詞，詳見附表二被告主張欄所示），有原處分不可閱覽卷各該保險對象筆錄可憑，足見上開保險對象傷科推拿確實非由中醫師親自執行。
原告對此亦不否認，僅執詞主張助理人員於中醫師指示下執行推拿，亦屬健保給付所承認之傷科治療而得申報醫療費用云云，然傷科推拿非由中醫師親自執行，不得申報醫療費用，業經本院前所論述，原告上開主張要無足採。
是原告既未就楊姓等17位保險對象親自執行傷科推拿治療處置，而由推拿師執行該項處置，自非得申報該等保險對象傷科治療處置費用。
㈢從而，原告有如附表一所示未就莊姓等3 位保險對象施行傷科推拿治療處置，卻申報該等保險對象傷科治療處置費用，及如附表二所示醫師未就楊姓等17位保險對象親自執行傷科推拿治療處置，而由推拿師執行該項處置，卻申報該等保險對象傷科治療處置費用之情事，被告依全民健康保險法第72條、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第36條第1項第1款、第37條第8款、雙方簽訂之全民健康保險特約醫事服務機構合約第20條規定，以原處分處以停止特約1 個月，負責醫師於停止特約期間對保險對象提供之醫療保健服務，不予給付，另通知附表一所示未依病歷記載提供醫療服務1 萬2,320 點予以追扣並扣減10倍醫療費用12萬3,200 點，附表二所示不當申報醫療費用1 萬7,490 點予以追扣，認事用法均無違誤。
又原告確有如附表所示未依處方箋、病歷或其他紀錄之記載提供醫事服務之情事，是依裁處時特管辦法第37條第1項第8款規定，應停止其特約1 至3 月；
基此，該辦法業已明定停止特約之額度，授權被告依違規之事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之管制，被告僅裁處原告最低停止特約額度，並無原告所稱有違比例原則之情事，併此指明。
六、綜上，原處分關於停止特約部分並無違法，原告訴請確認違法，為無理由，應予駁回﹔原處分通知追扣及扣減之醫療費用，乃基於不當得利請求及兩造系爭特約違約金之主張，核屬有據，原告猶就上開經追扣及扣減金額，基於兩造特約求為醫療服務相對給付，亦無理由，其法定遲延利息之請求自亦失所附麗，均應駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 徐子嵐
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