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臺北高等行政法院判決
101年度訴字第831號
101年8月30日辯論終結
原 告 連劉春娟
訴訟代理人 林銘龍律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上
訴訟代理人 黃家峙
黃慈娟
上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，原告不服經濟部中華民國101年3月26日經訴字第10106102890號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」
、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
，行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。
㈡本件原告於101年5月29日（本院總收文日戳）起訴時之聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。」
；
迨至101年8月30日本件言詞辯論庭時，經審判長闡明略以原告提起本件訴訟之目的在於請求被告核發攤販許可證，若訴之聲明僅「原處分及訴願決定均撤銷。」
，無法達其訴之目的等語，原告遂予追加訴之聲明：「被告應作成核發攤販許可證予原告之行政處分。」
，因被告並無異議，並為本案之言詞辯論，依首開法條規定，自應視為同意原告該部分訴之追加，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣原告原係領有被告92年10月27日府建市文證字第133號攤販營業許可證之有證攤販，經核准營業地點為臺北市○○街34號前，許可證之有效期限自92年11月1日至95年10月31日止。
嗣原告於該證有效期限屆滿前3個月未重新提出申請，經被告於97年6月6日以府產業市字第09730942000號函（以下簡稱被告97年6月6日函）公告其攤販營業許可證已逾期失效。
原告於100年間經由臺北市議會市民服務中心向被告陳情，並於100年7月19日向被告申請核發攤販營業許可證，經被告所屬臺北市市場處分別於100年7月20日以北市市街字第10031538400號函（以下簡稱臺北市市場處100年7月20日函）及於100年7月22日以北市市街字第10031553100號函（以下簡稱臺北市市場處100年7月22日函）復原告「所請歉難辦理」。
原告不服臺北市市場處100年7月20日函及100年7月22日函，提起訴願，經被告審理結果，於100年12月14日以府訴字第10009160000號訴願決定書（以下簡稱被告100年12月14日訴願決定書），略以「臺北巿攤販管理自治條例第4條規定，攤販管理之主管機關為本府，本件訴願人申請核發攤販營業許可證，原處分機關（臺北市市場處）自應依上開規定，移由本府受理，始為正辦。
詎原處分機關逕以其名義為否准之處分，．．．。」
為由，作成「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起30日內另為處理」之決定。
㈡嗣被告於101年1月3日以府產業市字第10032821800號函（以下簡稱被告101年1月3日函，即原處分）核認原告申請設攤地點（景美街34號前）為臺北市○○街道，屬禁止新申請核發攤販營業許可證地段，核與規定不符，以「所請歉難辦理」予以否准。
原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠緣原告原係領有被告92年10月27日府建市文證字第133號攤販營業許可證之有證攤販，經核准營業地點為臺北市○○街34號前。
嗣原告於前揭許可證有效期限95年10月31日屆滿前，曾數次委託原告女兒連淑華前往臺北市市場處辦理換證之申請，於法於明文限制之情形下，經承辦人員向原告方面表示需由該區攤販以團體方式一起申請，不受理由原告個別申請，經原告數次之申請，臺北市市場處均為同樣之表示，並命原告於三年後再來辦理申請，因原告信任被告所屬單位承辦人員之前揭處理方式，遂於嗣後依承辦人員所述之方式及時間，即100年間再前往臺北市市場處申請前揭攤販營業許可證，不料竟遭臺北市市場處先後以100年7月20日函暨100年7月22日函駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經台北市政府100年12月14日訴願決定撤銷臺北市市場處100年7月20日函暨100年7月22日函，由被告另為處理。
嗣被告以101年1月3日函，駁回原告之申請。
原告復提出訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈡按行政機關為行政行為，應基於平等原則，對於事物本質和基礎上相同之事件，如無作成不同處理之明顯依據，本即應為相同的處理，亦即於行使裁量權時，不得違反其合法之行政先例，此即所謂行政自我拘束原則，合先敘明。
㈢原告於臺北市○○街34號前設攤經營，迄今業逾50年，且原告自81年起，即於該地點取得合法之攤販營業許可證，而原告目前所持有之最後攤販營業許可證期間為92年11月1日起至95年10月31日，而就同街道上之其他亦如原告般之攤販，與原告相同取得92年11月1日起至95年10月31日之攤販營業許可證，亦曾以原有攤販申請換發取得合法之攤販營業許可證，由此足證原處分及原訴願決定逕以原告申請之地點已經臺北市政府規劃為○○○區○○○街道而不得設攤，並據以駁回原告申請之理由，即無所據。
蓋本件原告亦如同其他當地攤販般，並非新申請核發攤販營業許可證，而係原有攤販再申請核發許可證，且原告迄至100年間，仍繼續依國稅局之繳納營業稅之通知，繳納所有經營攤販應繳納之相關稅捐，更益證原告實非新申請攤販營業許可證之情形，而係舊攤販申請換證之情形。
原處分及訴願決定未審酌前情，逕為駁回原告之申請，於法自屬未洽。
㈣至於本案另一爭點即原告是否因未於92年11月1日起至95年10月31日之攤販營業許可證屆滿前三個月向臺北市市場處申請換證：⒈實情乃係原告於原有效期限自92年11月1日起至95年10月31日之攤販營業許可證屆滿前，即曾數次委託原告女兒連淑華依法前往臺北市市場處申請換證，不料經承辦人於法無據之情形下，竟向原告方面表示申請換證需由該區攤販以團體方式一起申請，不受理由原告個別申請，經原告數次之申請，臺北市市場處均為同樣之表示，並命原告於三年後再來辦理申請，因原告為一般小市民，不諳法令，自完全信任被告所屬單位承辦人員所述之法定處理方式，原告自應有信賴原則之保護。
⒉而原告因信賴承辦人員所述之前揭申請時間及方式，遂於過三年後，原告再於100年間委請原告女兒連淑華前往臺北市市場處申請前揭攤販營業許可證，卻遭臺北市市場處駁回原告之申請。
是以原告實非明知需於攤販營業許可證屆滿前三個月內向市場處申請換證而未申請所致，原告自應有信賴保護原則之適用，故此部分之不利益狀況，自不應由原告承擔。
而仍應認原告並非係屬新申請於系爭地點核發攤販營業許可證之攤販處理，至為灼然。
⒊況依被告97年6月6日函說明二內容，臺北市市場處需於許可證期限屆滿前通知包括原告之各攤販催告申請換證，惟原告從未變更戶籍地址，卻從未收到被告之前揭催告通知，更益證被告就此亦有重大疏失，故原告縱未於許可證期限屆滿前申請換證核發，亦屬不可歸責於原告所致，自不得將此不利益由身為小市民之原告承擔。
㈤關於被告乃係依台北市攤販管理自治條例第6條之規定：「申請攤販營業許可證，應在本市設籍6個月以上，並符合下列規定之一者為限：一、經核准接受救助之低收入戶。
二、原發證或登記有案之攤販。
三、身體殘障。
四、能提出民國73年12月31日以前曾為攤販之具體證明且年滿50歲，無其他收入，家庭賴其生活。」
，向被告申請攤販證，且被告亦於前次庭訊時明確表示原告之申請係符合前揭第6條之規定，而僅係爭執原告不符合同條款第16條：「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
之規定。
惟該街道迄今仍有眾多攤販在該地營業，被告僅對原告以前揭16條之規定駁回原告之申請，自違平等原則，業如前述。
㈥綜上所述，原告自符合臺北市攤販管理規則第6條得申請攤販營業許可證之資格，原處分及原訴願決定均有違法之處甚明；
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠程序部分：⒈按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文；
原告提起之訴，倘欠缺權利保護要件之情形，即屬之。
此觀最高行政法院101年度裁字第812號裁定：「．．．行政訴訟法第5條規定，課予義務訴訟可分為怠為處分訴訟及拒絕申請訴訟二種，．．．，而於提起拒絕申請訴訟時，除請求行政機關為行政處分或特定內容之行政處分外，同時亦一併請求撤銷原拒絕處分，而該撤銷部分僅係附帶請求，倘原拒絕處分未予撤銷，則行政機關嗣後依法作成行政處分或特定內容之行政處分，將造成二處分矛盾之現象；
．．．倘當事人僅聲請撤銷原處分及訴願決定，而未一併提起作成特定內容之行政處分，則其聲請撤銷部分即屬『孤立之撤銷訴訟』，將因欠缺權利保護要件，致起訴不備其他要件．．．」即可自明。
本案攤販營業許可證係由被告依一定規定核發，須經被告先行裁量後始作成行政處分，是原告應提起訴訟類型應為課予義務訴訟，而非撤銷訴訟，故而原告提起之訴訟類型即有錯誤，又按孤立的撤銷訴訟，顯然無法達到本案訴之目的，依首揭條文之規定及終審法院實務之見解，本案核屬欠缺權利保護要件。
⒉綜上所述，原告所提訴訟，因欠缺權利保護要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以起訴不合程式或不備其他要件，裁定駁回之。
㈡實體部分：⒈按「攤販營業許可證有效期間為三年，如欲繼續營業，應於期滿前三個月重新提出申請。」
、「申請攤販營業許可證，應在本市設籍六個月以上，並符合下列規定之一者為限：一、經核准接受救助之低收入戶。
二、原發證或登記有案之攤販。
三、身體殘障者。
四、能提出民國73年12月31日以前曾為攤販之具體證明且年滿50歲，無其他收入，家庭賴其生活者。」
、「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
、○○○區○○○○○街．．．。」
，分別為本案系爭攤販證屆期失效時點所應適用之86年1月7日台北市政府（85）府法三字第85091419號令（以下簡稱北市府86年1月7日令）修正發布攤販管理自治規則（按：嗣被告《即台北市政府》於100年7月12日以臺北市政府府法三字第10032142500號令《以下簡稱北市府100年7月12 日令》修正公布為臺北市攤販管理自治條例並自公布日起施行）第5條第3項、第6條第1項、第16條，及被告以80年3月19日（80）府建市字第80017618號公告（以下簡稱北市府80年3月19日公告）修正發布臺北市攤販管理規則第16條所指○○○區○○○街道一覽表所明文規定。
⒉原告固稱其於臺北市○○街34號地點取得合法之攤販營業許可證，故係屬申請換發而非新申請攤販營業許可證等語；
惟原告原領有被告府建市文證字第133號攤販營業許可證，核准營業地點為臺北市○○街34號前，許可證之有效期限則係自92年11月1日起至95年10月31日止。
依本案系爭攤販證屆期失效時點所應適用之攤販管理規則第5條第3項之規定：「攤販營業許可證有效期間為三年，如欲繼續營業，應於期滿前三個月重新提出申請。」
，原告未於有效期限屆滿前3個月重新向原告提出申請發證，經被告97年6月6日函公告其攤販營業許可證已逾期失效。
原告遲至100年7月19日始檢具業已失效之攤販營業登記許可證影本等相關資料，向被告申請核發位於臺北市○○街34號前設攤營業之攤販營業許可證。
原告所申請之設攤地點為臺北市○○街，依據原告申請行為時所應適用之攤販管理自治條例第16條以及「臺北市攤販管理規則第16條所指○○○區○○○街道一覽表」規定，該地點仍屬被告公告禁止設攤之重要街道，是原告申請設攤地點為上揭規定所載禁止設攤地點，依法核屬不得予以核發攤販營業許可證之情形者，原告主張自無足採。
⒊再按攤販管理自治規則及攤販管理自治條例第5條第3項規定「攤販營業許可證有效期間為三年，如欲繼續營業，應於期滿前三個月重新提出申請。」
，亦即攤販營業許可證受有效期間之限制，故於前所申請之攤販營業許可證期滿後再為攤販營業許可證之申請，實質上即為另一新的攤販營業許可證之申請，被告自應就其申請是否符合許可要件為審查，核有裁量空間及判斷餘地之存在；
而非屬單純之攤販營業許可證換發。
本件原告前所取得之攤販營業許可證有效期限既至95年10月31日止，則原告於100年7月19日所為之攤販營業許可證申請，即為一新的攤販營業許可證核發之申請，被告依據原告申請時所應適用之攤販管理自治條例第16條以及「臺北市攤販管理規則第16條所指○○○區○○○街道一覽表」，為是否核發新攤販營業許可證之審查，並以原告申請設攤地點即臺北市○○街○○○○街道，進而作成拒絕原告申請之處分，即無違誤。
⒋另原告未於其攤販營業許可證期滿前三個月前申請換證，前經被告97年6月6日函公告原告之攤販營業許可證因期間屆滿已自動失效在案。
依系爭攤販營業許可證失效時所應適用之攤販管理規則，雖未規定被告有主動通知即將期滿之攤販營業許可證持有人申請換發之義務，惟被告所屬臺北市市場管理處（按：臺北市市場管理處96年5月30日經臺北市議會審議通過組織編制修正，自96年9月11日改制為臺北市市場處）仍於95年10月23日以北市市四字第09531880100號函（以下簡稱臺北市市場管理處95年10月23日函）通知原告「攤販營業許可證有效期間為三年，如欲繼續營業，應於期滿前三個月重新提出申請．．．逾期不再受理，所持有之攤販營業許可證將自動失效；
如臺端長期未營業，且不繼續營業，免申請，所持有之攤販營業許可證逾期即自動失效」，詎原告遷移新址不明，臺北市市場管理處95年10月23日函遭退回。
退步言之，被告除依系爭攤販營業許可證失效時所應適用之攤販管理規則第5條第3項明定攤販營業許可證之有效期間為三年，如欲繼續營業，應於期滿前三個月再行申請外，臺北市攤販營業許可證背面之注意事項貳、四，亦明確記載：「本證應於有效期間屆滿前三個月重新提出申請，逾期自動失效。」
，據此，被告實亦無由諉為不知。
⒌原告於起訴狀陳述「．．．95年10月31日之攤販營業許可證屆滿前，即曾數次．．．前往臺北市市場處（按：應係臺北市市場管理處之誤）申請換證，不料經承辦人員．．．不受理由原告個別申請．．．」云云。
惟被告所屬臺北市市場處僅曾於100年7月19日接獲原告提出之攤販營業許可證申請，嗣函復原告「所請歉難辦理」，並無原告所述於95年10月31日之攤販營業許可證屆滿前，經數次申請換證而被告予以拒絕受理之情事。
⒍綜上所述，本件原告所提之行政訴訟，依其所訴之事實，於法律上顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項之規定，不經言詞辯論判決駁回之。
㈢按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
，行政程序法第6條定有明文。
次按「憲法第7條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。
法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定。」
，此觀司法院大法官會議釋字第547號、第584號、第596號、第605號、第614號、第647號、第648號、第666號、第682號解釋即可自明。
再按「．．．行政程序法第6條本於憲法第7條規定意旨，明定行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇之行政法平等原則。
依司法院釋字第481號解釋理由書揭示：並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理不同規範。
亦即行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。
．．．。」
，最高行政法院94年度判字第1369號判決意旨，可資參照。
另按「．．．行政法上之平等原則，並非指齊頭式之形式上平等，而係指事物本質相同者應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；
倘若事物本質不盡相同者，有正當理由而為合理之個別處理，自非法所不許。」
，最高行政法院99年度判字第1348號判決意旨，亦足供參。
㈣攤販營業許可證（以下簡稱攤販證）之「換發申請」與「新核發申請」，具有事物本質上之不同，故被告僅針對攤販證「新核發申請」，依據本案原告其原攤販證有效期限95年10月31日屆滿前3個月，以及屆滿後迄今仍有效適用之80年3月19日臺北市政府（80）府建市字第80017618號公告修正發布『臺北市攤販管理規則第十六條所指○○○區○○○街道一覽表』（以下簡稱重要街道一覽表）之規定，以本案原告於其原攤販證有效期限95年10月31日屆滿後，遲至100年7月19日始為攤販證「新核發申請」，因申請設攤地點景美街，係屬重要街道為由，被告予以拒絕，並無悖於平等原則。
理由如次：⒈揆諸被告於原告系爭攤販證屆期失效時點所應適用86年1月7日台北市政府（85）府法三字第85091419號令修正發布之『臺北市攤販管理規則』（按：嗣於100年7月12日臺北市政府府法三字第10032142500號令修正公布為『臺北市攤販管理自治條例』並自公布日起施行）第16條規定：「禁止○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
，並選定特定區域路段為○○○區○○○街道，公告重要街道一覽表，係為維護被告轄區內特定觀光景點景觀、要道市容及交通順暢。
為達此規範目的，被告自應防止重要街道新設攤販之增加，導致景觀、市容及交通受到影響。
對於欲在重要街道上新設攤位者之攤販證「新核發申請」，被告即本於此規定及政策方針嚴格予以限制，並拒絕核發攤販證。
惟為同時顧及重要街道一覽表公告前，信賴特定路段原未被列入禁○○○區段○○○○○○街道擺攤營業攤販之生計，及重要街道周遭居民長久以來形成之飲食採買生活習慣，被告乃允許重要街道一覽表公告前即已於重要街道設攤營業之「持有有效攤販證之攤販」（以下簡稱有證攤販），依『臺北市攤販管理自治條例』第5條第3項規定，於攤販證期滿前3個月進行攤販證之「換發申請」，並許其繼續於重要街道上原處設攤。
被告此種處理方式，乃是基於攤販證「換發申請」與「新核發申請」有其背景上及本質上之不同，並考量原有攤販對法秩序之信賴及其工作權與生存權之保障，以及重要街道沿線居民之生活習慣予以兼籌並顧，取得平衡之結果，核有正當理由，自得對攤販證「換發申請」及「新核發申請」為相異之處理。
⒉再按77年4月15日台北市政府（77）府建市字第21445號函訂頒之『臺北市政府建設局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點』，嗣於97年9月8日臺北市政府府產業市字第09730948300號函修正發布之『臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點』（以下簡稱審查作業要點）第4點規定：「申請變更營業地點應符合下列各項要件：．．．（三）非○○○區○○○街道或市場周圍200公尺以內，但經本府列管有案之攤販臨時集中場或集中區段，不在此限。」
，據此規定，他處之有證攤販欲變更前往之營業地點若位於重要街道，原則上不予准許，惟該重要街道若為被告已設置攤販臨時集中場之範圍所涵蓋，則例外核准他處之有證攤販申請變更營業地點至此攤販臨時集中場範圍內之重要道路。
反之，對於欲在重要街道上新設攤位者之攤販證「新核發申請」，則依照『臺北市攤販管理自治條例』第16條：「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
規定，一律予以拒絕發證。
足徵對於有證攤販之管理，與針對攤販證「新核發申請」之審查，係採取相異之處理及對待而有所不同。
攤販證逾期失效前之「換發申請」，亦為針對有證攤販之管理，是以攤販證「換發申請」與「新核發申請」自亦有所差異，而存有事物本質上之不同。
攤販證「換發申請」與「新核發申請」既存有事物本質上之不同，則被告僅針對攤販證「新核發申請」適用重要街道一覽表而拒絕發證，自屬合理之差別待遇而與平等原則無違。
㈤攤販證「換發申請」與「新核發申請」，具有事物本質上之不同，故被告僅針對攤販證「新核發申請」，適用重要街道一覽表而拒絕發證，無悖於平等原則已如前述。
若謂此處理方式有違平等原則（假設語），則重要街道上有證攤販之攤販證「換發申請」，亦應如同攤販證「新核發申請」，一體適用重要街道一覽表而予以拒絕換證，並禁止渠等於重要街道上繼續設攤，將導致經被告公告為重要街道上之所有有證攤販，於攤販證效期屆滿後即須全數他遷。
揆重要街道一覽表幾已將被告所轄12○○○區○○道涵蓋殆盡，若上開區域內長期設攤營業之眾多有證攤販，於攤販證效期屆滿後均無法申請換證繼續營業而須全數驅離，除將危及渠等之生計並衍生社會問題外，亦將對重要街道沿線居民之生活，以及被告轄區內各地之觀光夜市產生影響。
㈥被告本於上述各點理由，對重要街道上已既存之有證攤販之攤販證「換發申請」，同意換發並准許其繼續於重要街道上原處設攤；
對欲在重要街道上新設攤位者之攤販證「新核發申請」，則適用重要街道一覽表而拒絕發證並禁止設攤，以此處理方式辦理迄今已逾20年，殆已成為被告之行政慣例而構成自我拘束。
㈦景美街攤販臨時中場內之有證攤販，於攤販證有效期間（92年11月1日至95年10月31日）期滿前3個月，向被告申請攤販證之換發者，共計82件。
原告則於其原攤販證有效期限95年10月31日屆滿後，遲至100年7月19日始向被告為攤販證「新核發申請」。
如被告未將原告逾期近5年之申請認定為攤販證「新核發申請」，而與其餘82件景美街攤販，於攤販證效期屆滿前即依渠等申請時點所應適用之86年1月7日臺北市政府（85）府法三字第85091419號令修正發布『臺北市攤販管理規則』第5條第4項規定於法定期間所提出申請換發者等同視之，並同意原告換證，被告將因對本質相異之事物為相同之處理，與未遵循長久以來被告對於攤販證發證審查之行政慣例，而違反平等原則及行政自我拘束原則。
㈧綜上，被告對於原告在其原攤販證有效期限95年10月31日屆滿後，遲至100年7月19日所為之攤販證「新核發申請」，以其申請設攤地點景美街係位處重要道路，而援引原告申請發證時點所應適用之100年7月12日臺北市政府府法三字第10032142500號令修正公布之『臺北市攤販管理自治條例』第16條規定予以否准，於法自屬有據，亦無違平等原則；
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為被告以101年1月3日函（即原處分），否准原告核發系爭攤販營業許可證之申請，有無違誤？本院之判斷如下：㈠按「攤販營業許可證有效期間為3年，如欲繼續營業，應於期滿前3個月重新提出申請。」
、「申請攤販營業許可證，應在本市設籍6個月以上，並符合下列規定之一者為限：一、經核准接受救助之低收入戶。
二、原發證或登記有案之攤販。
三、身體殘障者。
四、能提出民國73年12月31日以前曾為攤販之具體證明且年滿50歲，無其他收入，家庭賴其生活者。」
、「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
，乃本件系爭攤販證屆期失效時所應適用之北市府86年1月7日令修正發布之攤販管理自治規則（按：嗣北市府以100年7月12日令修正公布為臺北市攤販管理自治條例並自公布日起施行）第5條第3項、第6條第1項、第16條所明定。
㈡次查本件原告申請設攤之地點坐落臺北市○○街，依原告申請（100年7月19日）時所應適用之臺北市攤販管理自治條例（100年7月12日令修正公布施行）第16條「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
規定及「臺北市攤販管理規則第16條所指○○○區○○○街道一覽表」所示，系爭設攤地點係屬被告公告禁止設攤之重要街道，合先敘明。
㈢本件原告原領有被告所核發之92年10月27日府建市文證字第133號攤販營業許可證（經核准營業地點為臺北市○○街34號前），因未於許可證有效期限（自92年11月1日至95年10月31日止）屆滿前3個月重新提出申請，經被告以97年6月6日函公告其攤販營業許可證逾期失效。
迨100年間，原告除透過臺北市議會市民服務中心向被告陳情外，復於100年7月19日另向被告申請核發攤販營業許可證，經臺北市市場處以100年7月20日函、100年7月22日函復，略以「所請歉難辦理」等語。
原告不服，提起訴願，經被告以100年12月14日訴願決定書撤銷臺北市市場處上開2函，嗣另以101年1月3日函（即原處分）認原告申請設攤地點（景美街34號）為臺北市重要街道，屬禁止新申請核發攤販營業許可證地段，本件申請核與規定不符，以「所請歉難辦理」予以否准。
原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。
經查：⑴按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」
，行政訴訟法第201條定有明文。
而所謂「裁量濫用」，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏為審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機、或違反一般之法律原則等情事，因其屬權力行使之失誤或濫用，故構成違法；
亦即，行政機關對於非羈束性之行政事項，得依其職權衡諸客觀之情事裁量為之，行政機關於裁量性行政事項，其所受法律之羈束較羈束性行政事項程度低，且司法監督其執行職務多係合法與否，未及其允當性，然於現今，國家行政事務日趨複雜及大量，且涉專業性之事項，而法律多為抽象及概括之規定，無法及時應付行政事務複雜多量之情況，為求達行政事務處理之經濟及迅速目的，並基於行政事務之專門性質，不可避免須賦予行政機關處理行政事務之裁量權；
基此，為求使行政機關能有效率處理行政事務，並尊重行政機關之專業，對於行政機關裁量權之行使，司法機關原則上不予審查，但就裁量性事項之行政處分作成之合法性則予以審查；
而裁量性事項之合法性範圍，非僅止於有無違反現行明定之法令，亦包含違反一般法律原則及有無濫用權力之情形，先予說明。
⑵且行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
（即「平等原則」）規定，其內容並包含「不當聯結禁止原則」，即行政機關為行政行為時，倘要求人民為對待給付或實現處分所附之附款，與行政目的不相關連者，則禁止為之，故行政機關之裁量性行政行為有違不當聯結禁止原則，應認有違「平等原則」。
又行政行為，有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，亦為行政程序法第7條第2款所規定；
此即所謂「比例原則」中之必要性原則，故行政機關之裁量性行政行為有違「不當聯結禁止原則」或必要性原則時，均屬有裁量濫用情況，行政法院即得審查撤銷之。
⑶又按在不屬法律保留範圍之事項，行政機關以其自己之責任，推行各項公共政策，本有相當之自由，且無須以法律明文授權為依據，此即所謂之行政自由性（吳庚著行政法之理論與實用修訂6版第126頁參照）。
本件攤販營業許可證（即被告92年10月27日府建市文證字第133號）在核發之前，系爭設攤地點（即臺北市○○街《34號前》），已屬北市府80年3月19日修正公布施行之臺北市攤販管理規則所指之「重要街道」，乃兩造所不爭之事實。
是本件不管係舊攤販營業許可證（即被告92年10月27日府建市文證字第133號），抑或本件新申請（100年7月19日）案，系爭設攤地點（即臺北市景美街《34號前》）係屬臺北市攤販管理規則第16條規定所指之「重要街道」，應可確定。
⑷本件臺北市市場管理處於95年10月23日曾以北市市四字第09531880100號函（以下簡稱北市市場處95年10月23日函）予原告及訴外人楊德華等人，略以渠等所持之攤販營業許可證至95年12月31日屆滿有效期限，惟迄發文止尚未向該處重新提出申請，故檢附申請書1份，請原告等人儘速於95年10月31日前辦理，逾期不再受理，所持有之攤販營業許可證將自動失效等語；
並於函文中敘明「如台端（指原告等人）長期未營業，且不繼續營業，免申請，所持有之攤販營業許可證逾期即自動失效。」
等字樣，有北市市場處95年10月23日函影本1份在卷可稽。
惟上開函經送達原告後，遭「遷移新址不明」退回，被告（或北市市場處）亦未再為通知或送達，固為被告所不否認之事實。
⑸然查原告原持有之攤販營業許可證（即被告92年10月27日府建市文證字第133號），業於背面「注意事項」欄第4點明載「本證應於有效期間屆滿前三個月重新提出申請，逾期自動失效」等字樣，已經本院於101年7月25日行準備程序時當庭檢視核閱無訛（並影印1份附卷）在卷，是本件原攤販營業許可證（即被告92年10月27日府建市文證字第133號）之有效期限，僅自92年11月1日起至95年10月31日止，有效期間為3年，屆滿如欲繼續營業，應於屆滿前3個月重新提出申請，亦即系爭攤販許可證為一附有「有效期間」及限制之許可證，原告自不容諉為不知，此尚不因北市市場處有無以95年10月23日函促其重新提出申請或該函是否有合法送達而異其性質。
⑹第以臺北市攤販管理業務，係於75年間由臺北市政府警察局移交予被告所屬市場處管理，當時係依臺北市政府警察局移交之核定名冊予以核發攤販營業許可證，嗣臺北市攤販管理規則於80年3月19日修正公布施行，就本件言，原告於前所申准核發之攤販營業許可證（即被告92年10月27日府建市文證字第133號），於許可證期限屆滿（至95年10月31日止）時再為攤販營業許可證之申請，本質上均為另一新的攤販營業許可證之申請，主管機關均應就是否符合許可要件為審查，而非許可證之換發；
尤以本件原告前所取得之攤販營業許可證有效期限既至95年10月31日止，則原告本件於100年7月19日所為之攤販營業登記許可證申請，兩者相距4年8月餘之久，更為一新之攤販營業登記許可證核發之申請無疑，則主管機關即被告自應依據申請時之法令規定為是否核發許可證之審查，至為灼然。
原告主張本件係屬「換證」云云，及被告所稱系爭攤販營業許可證分為「換發申請」與「新核發申請」二種不同性質，均屬誤解，特此指明。
⑺是以，系爭攤販營業許可證之核發，既係採許可制度，主管機關即被告就攤販營業許可證之是否核發具有裁量權，即攤販應設置何地點，該地點是否適於設攤，係屬被告應依職權裁量之事項，惟裁量權之行使仍須符合一般法律原則，否則，依首開所述法理，即會構成裁量濫用之違法。
則被告以臺北市○○街係於80年3月19日經劃定為「重要街道」，有「臺北市攤販管理規則第16條所指○○○區○○○街道一覽表」影本1份附卷可資對照，故否准原告100年7月19日系爭攤販營業登記許可證之申請，所為101年1月3日函（即原處分），即非無憑。
⑻另原告主張臺北市攤販自治管理條例第16條僅規定「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
，並未區分「換發申請」與「新核發申請」，被告所為處分（即被告101年1月3日函）除影響人民營業之自由權，亦違平等原則等語；
及被告所辯攤販政策有其歷史背景，「原證申請」或「換發申請」之所以不考慮是否屬於「重要街道」，係因考量原有攤販之信賴利益，而「新申請核發」案件則採嚴格審查，此由其所屬產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4點第3項規定－申請變更營業地點應符合「非○○○區○○○○○街道或市場周圍200公尺以內」之要件即知等節。
⑼經查行政處分之合法與否，並非作成處分之機關有管轄權、機關組成、處分方式、處分程序等形式要件符合法律規定，即可認為合法，仍應視其實質要件是否符合法律規定。
次按按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
，固為平等原則之規定。
該條所謂正當理由，係指「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同處置」（參照司法院大法官會議釋字第481號解釋）；
至所謂事物之本質，應就事物內在價值及其所欲達成之目的判斷之。
且所謂「平等原則」之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；
不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準，亦即禁止「恣意的差別處遇」，惟其前提必需係合法的平等對待，要無主張「不法平等」之餘地，蓋行為人之違法不因他人有相同或類似違法而具阻卻其違法。
⑽本件系爭攤販營業許可證，於每次許可證期限屆滿前，所為（下期）攤販營業許可證之申請，本質上均為『另一新的攤販營業許可證』之申請，主管機關均應就是否符合許可要件為審查，而非『許可證之換發』，業如前述。
由是以觀，苟被告將應由其行使之裁量權未為行使，而於每次『另一新的攤販營業許可證』申請案，以考量原有攤販之信賴利益，而視為係「原證申請」或「換發申請」，如此勢必形成被告本於其行政自由之考量所公告不准設攤之路段（例如臺北市○○街屬臺北市○○區○○○街道」），因其他人民在每期許可證期限屆滿前3個月重新提出申請之行為，造成實質上准許繼續設攤之效果，則北市府於80年3月19日以臺北市政府（80）府建市字第80017618號公告之「臺北市攤販管理規則第16條所指○○○區○○○街道一覽表」將無法發生應有之法律效果，殊不符臺北市攤販自治管理條例第16條「○○○區○○○街道或市場周圍200公尺內，不得擺設攤販，違者，嚴予取締。」
之立法本旨；
況公告「○○○區○○○○○街道」（甚且准許設攤或禁止設攤路段之公告或廢止）均有其一定之行政程序，若以人民之行為（僅需於每期屆滿前3個月重新提出申請即可無止盡延續《營業》下去）實質上影響公權力之行使暨一定行政程序之遵守，非但不符合「公益目的思考」之合憲性或正當性前提，且勢將形成系爭臺北市攤販自治管理條例第16條規制目的與規制手段失衡之情形，殊難認其未違反平等原則及比例原則中之「不當聯結禁止原則」暨必要性原則，自非適法。
故被告針對其他原有（或『舊』）攤販再申請核發『另一新的攤販營業許可證』申請案部分，所言「因考量原有攤販之信賴利益」，所為裁量違反平等原則及比例原則，殊無「適法」可言，自不能引為其「依法行政」之依據，徵諸前揭法理，自構成裁量之濫用，被告應於本件判決確定後，本於職權依上開法令規定，就是否符合許可要件為實質之審查，以期適法。
至於原告所提本件行政訴訟，因所謂「平等原則」之真意乃在於禁止「恣意的差別處遇」，惟其前提必需係合法的平等對待，要無主張「不法平等」之餘地，是其他原有（或『舊』）攤販再申請核發『另一新的攤販營業許可證』申請案部分是否合法，即與本件應分別以觀，要無比附援引餘地，原告所稱仍無解於其申請設攤地點（景美街34號前）係屬公告禁止設攤之「重要街道」事實之成立，殊難認其所提本件訴訟為有理由，仍應予駁回。
綜上所述，本件被告所為原處分（即101年1月3日函），揆諸首揭條文規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成核發攤販許可證予原告之行政處分，皆為無理由，均應予駁回。
末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳
法 官 林 育 如
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
書記官 劉 育 伶
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