臺北高等行政法院行政-TPBA,102,簡上,183,20141128,1

臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第183號
上 訴 人 Unipah
訴訟代理人 周漢威律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上
上列當事人間性別工作平等法事件，上訴人不服中華民國102 年10月11日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第206 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、程序事項：按「適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。

下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：一、關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣四十萬元以下者。

二、因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。

三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣四十萬元以下者。

四、因不服行政機關所為告誡、警告、記點、記次或其他相類之輕微處分而涉訟者。

五、依法律之規定應適用簡易訴訟程序者。」

「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。

但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。

前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」

行政訴訟法第229條第1項、第2項、第236條之2第1項及第2項分別定有明文。

本件上訴人提起行政訴訟係不服被上訴人認定性別歧視不成立之處分，非屬行政訴訟法第229條第2項適用簡易程序之案件，應適用通常程序審理，原審適用簡易程序，雖有違誤，惟上訴人於原審對於該程序之誤用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵即已補正。

是上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。

二、上訴人甲○○○○○係印尼國籍人，訴外人李○玫於民國96年1 月22日與訴外人安鎮人力仲介有限公司（下稱安鎮公司）簽訂委任合約書，委託安鎮公司代辦招募引進外籍勞工事宜，嗣上訴人經安鎮公司仲介下，於96年3 月9 日至臺北市○○區○○○路李○玫住處擔任看護工，聘僱期間為兩年。

上訴人以雇主李○玫於契約明定禁止懷孕，於工作期間一再告知其不得懷孕，嗣知悉上訴人於97年7 月26日生下小孩後，且追溯其之前工作缺失，已涉懷孕歧視，故委任財團法人天主教會新竹教區希望職工中心提出申訴，經臺北市性別工作平等會101 年11月1 日第47次會議認定李○玫並未違反性別工作平等法（下稱性平法）之規定，而審定性別歧視（懷孕歧視）不成立，被上訴人乃於101 年11月15日以府勞就字第1013 7940900號函覆本件歧視不成立（下稱原審定）。

上訴人不服，提起訴願經決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決駁回上訴人之訴。

上訴人不服，提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張：㈠雇主李○玫於上訴人來台時即當面或透過仲介要求上訴人於任職期間不得懷孕。

嗣於上訴人工作期間，更透過仲介翻譯向上訴人再三說明於任職期間依契約不得懷孕。

因此，上訴人任職看護工期間雖曾向其請假並要求與配偶見面，即為李○玫拒絕。

嗣因其知悉上訴人曾與配偶發生性行為而懷孕、生子，即單方面追溯工作之缺失，提出數件民刑事訴訟，且拒絕給付薪資、不給與上訴人產假，逕將上訴人及新生兒交予仲介，其行為除已違反雙方看護工契約外，更已違反性平法第7條、第15條之規定。

㈡依「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」（下稱CEDAW 公約施行法）第2條及第3條規定，CEDAW 公約具有內國法之效力，且相關機關解釋時，應依一般性建議為之。

又CEDAW 公約第2條及第11條已明定，雇主就勞資權益的處置，包含工作條件方面，雇主不得因性別歧視（懷孕歧視）而有差別待遇，於職場更應保障婦女生育機能的權利，否則即屬性別歧視。

㈢按性平法第7條所指之差別待遇行為係發生在招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷「等」可能有差別待遇的階段，是以「招募」係性平法第7條例示的要件之一。

換言之，雇主因性別歧視，而導致雇主就前開勞資權益之事實，而為差別待遇行為者，皆屬第7條規範之範疇，此與CEDAW 公約第11條(f) 之規範意旨相符。

又性平法第7條規定只要客觀上雇主存有性別歧視已足，不以致生差別待遇之結果為必要。

㈣本件依李○玫與安鎮公司簽訂之委託書，及其與上訴人之監護工契約，可知僅約定假日加班應另行給付加班費，且工作滿1 年享慰勞假7 天，未休假給付加班費每天528 元，並無「無休假」之書面約定。

又雙方縱於簽署監護工契約後，曾口頭約定上訴人無休假，由被申訴人給付加班費，其約定顯與監護工定型契約之內容不符，且有害於受僱人之健康，參酌CEDAW 公約第42屆會議（2008）第26號關於女性移工之一般性建議中(b) 對女性移工權利的法律保護，應認該口頭約定已違反CEDAW 一般意見及民法第71、72條之規定，應屬無效等語。

並求為判決：1.訴願決定及原審定均撤銷。

2.被上訴人應就上訴人之申訴，作成性別歧視成立之行政處分。

四、被上訴人答辯意旨則以：㈠本件雇主李○玫係於工作期間內告知上訴人依據其所簽訂之契約係不得懷孕，而非招募或進用之時；

再查雙方當初簽訂之書面契約中的確無不得懷孕之文字，故在僱用之時被申訴人並未排除特定群體為目的或剝奪求職者僱用機會之傾向，應非屬性平法第7條，而應屬性平法第11條之範疇。

又綜觀全卷，雇主並未事先約定上訴人懷孕即應先行離職、留職停薪或作為解僱之理由，反觀卷證顯示係由上訴人自行提出終止契約之要求，亦非以上訴人懷孕作為終止契約之事由，故未構成違反性平法第11條第2項之情事。

㈡依勞委會101 年12月14日勞動3 字第1010133196號函，家庭看護工仍尚未適用勞動基準法之相關規定，僅已研擬家事勞工保障法草案，無論本勞家庭看護工或外籍看護工都一體適用。

上訴人主張雇主不同意其休假係因擔心上訴人會與其先生見面造成懷孕等語，惟查上訴人與雇主所簽訂之「監護工/ 幫傭契約」第4條休假及病假，4.3 「假日由雙方協定」。

再參照雇主李○玫所提供印尼女傭薪資表，確實有加班費之項目可證，上訴人與李○玫當初所約定之契約確係假日仍須擔任看護工作，並由雇主給付加班費，並無違反雙方契約約定而不許休假之情事。

目前家庭看護工未受到勞動基準法之保障，上訴人是否休假仍依當時勞資雙方之協定，雇主李○玫如拒絕上訴人休假之原因，應是雙方最初之休假協定，而非以擔心上訴人懷孕而對其造成所謂之差別待遇。

㈢本件確為上訴人先提出解除契約之要求，而上訴人於97年7 月26日懷孕生產，雇主李○玫始知上訴人懷孕之事實，遂將上訴人交由安鎮公司處理，上訴人主張雇主係因其懷孕而不同意終止契約，此涉及懷孕歧視之差別待遇。

惟李○玫係於97年7 月29日於臺北醫學大學附設醫院A 病房與上訴人之談話中得知，上訴人因隱匿懷孕而於看護期間無法為受看護人洗澡、翻身及運動，導致受看護人腳部嚴重褥瘡等嚴重傷害，而要求上訴人由仲介公司接走，其不同意解除契約之關鍵在於李○玫擔心上訴人一旦解約即可返國，而無法釐清上訴人對於受看護人所造成之傷害行為，此非因上訴人懷孕而不同意解約之差別待遇等語，資為抗辯。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按性平法第7條、第11條，係就雇主因性別或性傾向而對受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、退休、資遣、離職及解僱有差別待遇所為之禁止規定，若雇主所為上開行為或處置與性別或性傾向無關，即非屬違反上開禁止規定。

又我國為實施聯合國1979年CEDAW 公約，於100 年6 月8 日制定公布CEDAW 公約施行法，並於101 年1 月1 日施行。

上開CEDAW 公約施行法第2條雖規定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力。」

惟揆諸CEDAW 公約與我國所制定施行法之規定，無非係在課予締約國或國家機關負有義務，以具體措施（包括立法）實現該公約所規定之權利，私人間違反CEDAW 公約之權利侵害行為，自應視該權利侵害行為是否在國家為落實CEDAW公約所制定之內國法制裁規範範圍內，自不得僅因私人間有違反CEDAW 公約之權利侵害行為，即認得逕予侵害人以行政處罰，此由CEDAW 公約第2條(b) 款、CEDAW 公約第11條第2項(a) 款規定即知。

性平法第7條、第11條既已就職場性別歧視行為明定處罰規定，自應依上開規定檢視上訴人所指稱雇主李○玫性別歧視之行為。

至上開規定是否符合CEDAW公約意旨，乃係國家是否落實CEDAW 公約之問題，而內國法之適用，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋，乃屬當然。

㈡上訴人雖指稱李○玫違反性平法第7條、第11條第2項、第15條規定及CEDAW 公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議第18點、第19點、第26點意旨。

然查：1.李○玫於委託安鎮公司代辦招募引進外籍勞工事宜時，無論於96年1 月22日與安鎮公司所簽訂之委任合約書、96年1 月26日所填載之外籍幫傭選工需求表、同日所簽訂之監護工/ 幫傭契約書，均未約定外籍看護工（上訴人）不得懷孕。

李○玫刑事補充陳述狀及存證信函等陳述，充其量僅係在陳述本件事發經過以及表達其認為懷孕婦女並不適合擔任家庭看護工之個人意見…；

至李○玫認為懷孕婦女並不適合擔任家庭看護工部分，純屬個人信念問題，自無違反性平法之問題。

至於證人鄭建堂固於97年8 月25日於臺北市政府勞工局談話紀錄陳稱：「（問：雇主是否曾要求你向外勞翻譯不可懷孕，不可與先生見面？）雇主確實有要我轉告外勞，不能與先生見面，我也如實翻譯告知外勞」等語，惟此已在李○玫與上訴人成立僱傭契約後，自難認李○玫構成性平法第7條所規定雇主對求職者或受僱者之招募因性別而有差別待遇之行為。

2.性平法第7條規定已就因性別或性傾向而為差別待遇之行為類型予以列舉，而非在例示行為類型後再設概括條款，是解釋上除列舉之行為類型外，其餘因性別或性傾向而為差別待遇之行為類型，除法律另有明文規定外，基於處罰法定主義及法律明確性原則，應認不在該條處罰範圍之內。

即使李○玫於勞資權益相關處置中違反CEDAW 公約之規定，亦應視其行為是否符合性平法所規定應予處罰之要件，因違反CEDAW 公約行為之情節不一，即便國家負有義務應採取一切適當措施保證公約保障意旨之實現，是否對特定違反保障規定之行為予以立法處罰，乃立法政策之問題，自不能僅因CEDAW 公約設有保障規定，在性平法未有明文規定處罰之情況下，強予比附援引。

3.就上訴人指稱李○玫因懷孕歧視而禁止上訴人休假部分，依李○玫所提出之外籍幫傭選工需求表第3 點「僱主提供條件」第5 小點「休假」欄內明確勾選「沒有」，及所簽訂之監護工/ 幫傭契約書（契約當事人為李○玫與上訴人）則於第4條第1項至第3項規定，可見除特別休假（須工作滿1 年）、病假外，關於一般休假應由雙方協定，而依李○玫所提出之選工需求表內勾選「沒有休假」，可知李○玫應未與上訴人約定其享有一般休假權利。

至前開無休假之約定是否合理、有無不當限制CEDAW 公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議所保障之休假權利一節，因家庭看護工並不適用勞動基準法之規定（見勞委會101 年12月14日勞動3 字第1010133196號函），自應由主管機關盱衡經濟環境、勞務性質、勞雇雙方權益等一切情事做政策性考量，在此之前，李○玫依合約約定行事，即便如上訴人所主張李○玫因擔憂上訴人與配偶見面可能懷孕而拒絕上訴人休假，亦難認李○玫違反相關法規；

縱認上開約定不符合CEDAW 公約第42屆會議第26號關於女性移工之一般性建議第26點第(b) 小點所保障之休假權利，惟此未在性平法第7條所規範之行為類型內，自難據此裁罰李○玫，應由主管機關檢討現行法規而進行法規制（訂）定、修正或行政措施之改進。

4.上訴人於任職期間懷孕，因慮及一旦讓雇主知悉，可能遭解約，故未據實告知，係稱在印尼之母生病而請求解約，雙方乃於97年7 月初合意解約，嗣因上訴人於97年7 月26日生產，李○玫方知上訴人懷孕，並發現其母因上訴人照料未周，故由安鎮公司於97年7 月29日將上訴人帶回安置，為確保日後對上訴人求償及對上訴人進行刑事追訴（上訴人因業務過失傷害及偽造文書罪，經臺灣高等法院99年度上易字第1225號刑事判決合併判處有期徒刑1 年4 月確定，並於102 年5 月14日因縮短刑期假釋出監執行完畢，嗣於102 年5 月23日遣送出境），乃拒絕終止契約，以免上訴人返國後求償無著，自難認係因懷孕歧視而為差別待遇。

李○玫與上訴人間互信基礎已失，自難期待李○玫同意上訴人為勞務之給付，上訴人亦未為勞務給付，李○玫自無支付薪資或給予上訴人產假之問題。

至於上訴人經仲介人員安置後之生活安排與管理，係由安鎮公司負責，自難認上訴人生活條件不佳應由李○玫負責等語資為論據，爰駁回上訴人在原審之訴。

六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴之結論，尚無違誤，茲再予補充論述如下：㈠按性平法第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。

但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」

第11條規定：「（第1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。

（第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；

亦不得以其為解僱之理由。」

第13條規定：「（第1項）雇主應防治性騷擾行為之發生。

其僱用受僱者三十人以上者，應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示。

（第2項）雇主於知悉前條性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施。

……」第15條規定：「（第1項）雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；

妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期；

妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；

妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。

（第2項）產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。

（第3項）受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定。

（第4項）受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假三日。

（第5項）陪產假期間工資照給。」

第21條規定：「（第1項）受僱者依前七條之規定為請求時，雇主不得拒絕。

（第2項）受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」

第26條規定：「受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」

第28條規定：「受僱者或求職者因雇主違反第十三條第二項之義務，受有損害者，雇主應負賠償責任。」

第30條規定：「第二十六條至第二十八條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。

自有性騷擾行為或違反各該規定之行為時起，逾十年者，亦同。」

第32條規定：「雇主為處理受僱者之申訴，得建立申訴制度協調處理。」

第33條規定：「（第1項）受僱者發現雇主違反第十四條至第二十條之規定時，得向地方主管機關申訴。

（第2項）其向中央主管機關提出者，中央主管機關應於收受申訴案件，或發現有上開違反情事之日起七日內，移送地方主管機關。

（第3項）地方主管機關應於接獲申訴後七日內展開調查，並得依職權對雙方當事人進行協調。

（第4項）前項申訴處理辦法，由地方主管機關定之。」

第34條規定：「（第1項）受僱者或求職者發現雇主違反第七條至第十一條、第十三條、第二十一條或第三十六條規定時，向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於十日內向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願。

雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。

（第2項）前項申訴審議處理辦法，由中央主管機關定之。」

第35條規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」

第36條規定：「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而予以解僱、調職或其他不利之處分。」

第38條規定：「（第1項）雇主違反第二十一條或第三十六條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

（第2項）有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；

屆期未改善者，應按次處罰。」

第38條之1 規定：「（第1項）雇主違反第七條至第十條、第十一條第一項、第二項或第十三條第一項後段、第二項規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。

（第2項）有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；

屆期未改善者，應按次處罰。」

㈡依上開規定，性平法之申訴制度分為依第33條之申訴與依第34條之申訴兩種，前者申訴事由為雇主違反同法第14條至第20條有關促進工作平等措施等規定，僅得向地方主管機關提起申訴，並無後續之救濟程序；

後者申訴事由則為雇主違反同法第7條至第11條、第13條、第21條或第36條等規定，亦是向地方主管機關提起申訴，但如對該申訴結果不服，則可向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願，如對中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，仍得提起訴願及進行行政訴訟。

依性平法第35條規定，上開性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分，係供法院及主管機關認定差別待遇事實時審酌之用，亦即其並未直接對外發生規制效力。

是以，主管機關如認定雇主有違反性平法第21條或第36條規定時，應依第38條第1項規定裁處罰鍰；

如雇主有違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項或第13條第1項後段、第2項規定時，則依第38條之1 規定裁處罰鍰。

至於受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，或因雇主違反第13條第2項之義務，受有損害者，依第26、28條規定，雇主則應負民事賠償責任。

㈢本件上訴人係主張其於96年3 月9 日至雇主李○玫住處擔任看護工，聘僱期間為兩年，並於97年7 月26日生下小孩後，遭雇主交由安鎮公司於97年7 月29日帶回安置，上訴人因認雇主有違反性平法之性別歧視（懷孕歧視），因而向被上訴人提出申訴，經被上訴人於101 年11月15日作成歧視不成立之原審定。

上訴人固因就原審定不服而循序提起行政訴訟，惟查，本件臺北市性別工作平等會作成性別歧視（懷孕歧視）不成立之原審定，依上開說明，實際上並未直接對外發生規制效力。

而上訴人與雇主間之聘僱關係，原於上訴人於97年7 月26日生產後曾合意終止，嗣雖雇主反悔，實際上上訴人亦於97年7 月29日遭安鎮公司帶回安置，且依契約約定之聘僱期間兩年，至98年3 月9 日即屆滿，是上訴人即使依性平法第26、28條規定，對雇主訴請民事賠償，依同法第30條前段規定，其損害賠償請求權早已罹於2 年消滅時效。

再者，縱該雇主有上訴人所指摘之性別歧視（懷孕歧視）情事，亦屬97年7 月29日前之行為，依行政罰法第27條第1項規定裁處權時效為3 年，主管機關依性平法第38條第1項及第38條之1 規定之裁處權，至100 年7 月29日之前亦已罹於時效。

從而，原審定縱遭撤銷而另作成雇主性別歧視（懷孕歧視）成立之審定，對於本件上訴人而言，已無從對雇主訴請民事賠償，主管機關亦無從對雇主為行政罰之裁處，實應認其訴欠缺權利保護必要之要件，仍為無理由。

㈣綜上，原判決將訴願決定及原審定均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡
法 官 高愈杰
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 何閣梅