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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1389號
104年11月19日辯論終結
原 告 財團法人新北市大觀書社
（原名為財團法人台灣省台北縣大觀書社）
代 表 人 林瀚東（董事長）住同上
訴訟代理人 羅筱茜 律師
羅翠慧 律師
上 一 人
複 代理 人 魏小嵐 律師
被 告 財政部國有財產署
代 表 人 莊翠雲（署長）住同上
訴訟代理人 黃偉政
複 代理 人 吳嘉榮 律師
上列當事人間地籍清理條例事件，原告不服財政部中華民國102年7 月25日台財訴字第10213929800 號訴願決定（案號：第10201009號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國99年8月19日之申請贈與坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖所示編號890 （7 ）、890 （12）、890（6 ）、890 （9 ）之粉紅色區域合計167 平方公尺土地之案件，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國99年8 月19日依地籍清理條例第39條及寺廟或宗教團體申請贈與公有土地辦法（下稱申請贈與公有土地辦法）第3條規定，向被告申請贈與坐落新北市○○區○○段○○○○號國有土地（原申請贈與土地面積為195 平方公尺，嗣於訴訟中減縮為判決附圖所示合計167 平方公尺土地，下稱系爭土地），因原告於該土地70年4 月1 日辦理第一次登記為國有土地時，並未提出日據時期經移轉為其所有之證明文件，或提出已移轉為所有後為日本政府沒入之文件，經被告於101 年10月26日以台財產局管字第1014002347號函請原告辦理補正，另系爭土地占用人為大觀幼稚園，請原告說明與幼稚園關係，並依申請贈與公有土地辦法第6條第2項及第4項規定，於文到6 個月內完成補正，不符規定、屆期未補正或補正不完全者，駁回原告之申請。
嗣原告於102 年1 月10日向被告提示補正資料，經被告以102 年5 月3 日台財產署管字第10240010220 號函（下稱原處分）予以否准，原告不服，提起訴願，經財政部102 年7 月25日台財訴字第10213929800 號訴願決定（案號：第10201009號）不予受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠蓋地籍清理條例係為健全地籍管理，確保土地權利，促進土地利用而制定，具有公法性質。
而寺廟或宗教性質法人依地籍清理條例第39條及申請贈與公有土地辦法規定申請贈與公有土地，經主管機關審查結果，認與相關法規所定要件不符，而不同意贈與，自係依上開規定行使公權力之行為，核屬公法關係，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟（司法院釋字第695 號解釋、本院101 年度訴字第149 號判決參照）。
本件原告依地籍清理條例第39條第1項規定及申請贈與公有土地辦法第2條及第3條規定，向被告申請贈與系爭土地，本件屬公法事件，應循行政爭訟途徑救濟，應無疑義。
又申請贈與公有土地辦法之母法為地籍清理條例第39條規定，申請贈與之權責機關為土地管理機關，而系爭土地之管理機關即為被告，有系爭土地登記謄本可稽。
依財政部國有財產署組織法第2條規定，被告執掌國有財產之處分，且被告亦自認於申請贈與案件有准駁之權，故原告請求被告作成准予贈與之處分即屬適法。
㈡依板橋段30番地現存最早臺帳資料顯示，業主即為財團法人大觀書社，30番地後於明治40年3月14日分割出30-1、30-2番地，然30番地及30-1番地於臺帳均有登載，惟30-2番地於臺帳則無記載資料，有新北市日據時期土地臺帳、土地登記簿、光復初期之登記簿及地籍圖可證。
雖然分割出之30-2番地並無登載資料，惟由前開30番地、30-1番地雖同源於30番地，卻未毗鄰相連，且中間遭一條狹長型條狀無地號之土地隔開，即可判讀此狹長型地號土地，應即為上述未登載之30-2番地。
而二者中間相隔之狹長型條狀土地則在70年4月1日始第一次登記為國有土地即府中段890 地號、890-1 地號、890-3 地號、890-6 地號土地，顯見系爭土地確實源出原告所有之30番地。
否則，於明治40年（西元1907年）3 月14日，自原告所有之30番地分割出來的板橋段30-2番地，究竟何去何蹤？故系爭土地原為日治時代原告所有之30番地分割出來，後被日本政府沒入，致光復後被接收登記為公有。
㈢依日治初期之明治37年（1904年）日本政府臨時土地調查局繪製之「臺灣堡圖- 枋橋」、日本帝國陸地測量部嗣於大正14年（1925年），測繪之「二萬五千分之一地形圖- 臺北西部」、臺灣大學圖書館收藏之1938年（昭和13年）「板橋都市計畫圖」、1945年美軍拍攝之空照圖，皆可見林家花園、大觀書社中間街道係垂直於北側街道，足證系爭土地圍牆內部分，自日治初期即由原告管理使用，而原告所有之30番地，係於其後之明治40年3 月14日遭分割為板橋段30番地、30-1番地、30-2番地，而30-2番地漏未登載。
是被告雖辯稱系爭890 地號土地原為文昌街，嗣遭原告占有云云，惟前述文昌街道路，自始即垂直北面街道，其右側完整方型土地（包含系爭土地在內）即原告大觀書社坐落位置，於清代、日治至今均由原告管理使用。
㈣所稱古蹟者，其價值絕非僅在建物本身，而在於該建物所傳承之先民文化、建築工藝、歷史等精神資產，百餘年前大觀書社設立時即屬廟學合一之寺廟，兼設文昌帝君祠及義學，至今日仍供奉文昌帝君、且提供幼兒啟蒙教育，而廟埕亦供作公益教育之用。
且在原告管理下，系爭土地與相鄰地號合為大觀書社廟埕共同使用，不但造福鄉里，亦可促地盡其利，免於畸零地之無效益，且符合憲法保障古蹟意旨、文化資產保存法保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化之立法精神。
是被告指摘原告管理之大觀幼稚園，不符文昌帝君廟之整體利用云云，全然無視大觀書社廟學合一之歷史淵源，顯失國家機關應有之視野與高度，浪費司法資源。
㈤依內政部會議紀錄所載，該部係為使承辦公務機關有所依循，而參酌地籍清理條例施行細則第32條第1項第3款規定，認申請贈與公有土地辦法第4條第1項第3款所稱之權利證明文件，係指日據時期之土地登記簿謄本、土地臺帳、登記濟證、其他足資證明為寺廟或宗教團體名義取得或出資購買之證明文件。
顯見行政機關就申請人所提出之文件，仍應實質認定是否足資證明系爭土地為寺廟或宗教團體所有。
被告雖以臺灣新北地方法院95年度訴字第2005號民事判決原告敗訴為辯云云，惟兩件訴訟標的不同、訴訟程序相異，該案判決自不能拘束鈞院。
且本件原告所提相關證物，亦未經該案審酌等語。
並聲明：㈠訴願及原處分均撤銷。
㈡被告應就原告99年8 月19日之申請，作成贈與坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖5 所示（見本院卷二第169 頁，即判決附圖所示）編號890 （7 ）、890 （12）、890 （6 ）、890（9 ）之粉紅色區域合計167 平方公尺土地之行政處分。
三、被告則以：㈠原告申請贈與系爭土地之法令依據即地籍清理條例第39條前段規定，原告得申請贈與之土地，係其於日據時期已取得所有權，但未辦理所有權移轉登記，且於臺灣光復後，未完成權利審查換發書狀；
或於日據時期遭日本政府沒入，而未依法完成徵收程序者，因其物上請求權罹於時效，政府始以贈與方式，達其所有權屬及使用權合一之目的，是原告向被告申請贈與系爭土地結果，經被告以其「無檢送其他足資證明取得或出資購買之證明文件」，不符申請贈與公有土地辦法規定之要件，執而駁回其贈與之申請者，顯已涉及私權爭執，其間並未涉及任何公權力之行使。
且地籍清理期間，權利人、義務人或其餘權利義務關係人，因權利之申請、申報及登記而發生私權爭執，經主管機關駁回，或不服調處結果者，均應依法向管轄之普通法院提起訴訟，觀之地籍清理條例相關規定至明。
是本件駁回贈與之申請，仍應準用該條例第7條第1項第2款之規定，向管轄之普通法院提起訴訟，以為救濟，始為正辦。
此外，關於地籍清理條例第39條第1項規定「申報期間」之部分，依申請贈與公有土地辦法第4條立法說明，有關內政部擬定地籍清理條例計畫報奉行政院核定，該計畫規劃採分年分類辦理地籍清理，惟每類地籍清理事項如已逾申報期間者，各主管機關仍將依職權或依民眾之申請辦理地籍清理作業。
而申請贈與公有土地辦法自102 年1 月1 日起改由被告管轄，依同法第5條第1項規定，有關「查明合於規定後，報請財政部審查核定」之部分，則應屬財政部准予贈與之準備行為。
復依同法第6條第4項規定，申請案件如不符規定，則由被告敘明理由並駁回申請，故被告有為本件申請案准駁之權限。
㈡依新北市板橋地政事務所103 年1 月7 日新北板地籍字第1033950017號函附上開板橋段30番地之日據時期土地臺帳、土地登記簿謄本、光復後之土地登記簿謄本及地籍圖觀之，上開30番地之日據時期土地臺帳，固曾記載「明治40年（按即民前5 年）03月14日分割-1、-2番地」，但上開30番地於日據時期分割後，不僅土地臺帳查無30-2番地之記載資料，而無任何「除租」之登載，且日據時期之土地登記簿謄本及自日據時期大正9 年沿用至68年間之地籍圖謄本，亦僅登載30番地及30-1番地，而無30-2番地之登載及地籍資料等實情，再參諸日據時期台灣總督府律令第三號頒布「台灣土地登記規則」第1條規定及內政部70年4 月20日台內地字第17330號函示意見以觀，合理判斷上開板橋段30番地於日據時期確未曾增加分割30-2番地，事證至明。
再者，就原告所提呈系爭土地現行地籍圖謄本、重測前地籍圖謄本，與卷附新北市板橋地政事務所103 年1 月7 日新北板地籍字第1033950017號函附上開板橋段30番地之日據時期地籍圖謄本及系爭土地之複丈成果圖，比較對照（按即圖面之西北邊）觀之，顯見系爭土地自日據時期起迄至68年辦理重測時止，係由新北市板橋區文昌街斜向連接西門街供為道路使用，而未編定任何地號，事證至明；
亦即上開板橋段30番地之日據時期地籍圖謄本及重測前地籍圖謄本所示系爭土地位置，係由文昌街斜向連接西門街，其西側有垂直方向之地籍線，直至重測後之現行地籍圖謄本，始繪製有文昌街與西門街連接之垂直通道，至為明顯。
足見原告主張系爭土地於日據時期係分割自上開板橋段30番地，而編定為30-2番地，顯與卷附土地登記及地籍資料不符，洵不足採。
況另案臺灣新北地方法院95年度訴字第2005號民事判決，已認定系爭土地並非輾轉分割自日據時期板橋段30番地，並非原告所有，其無占有系爭土地之基礎權源，而應給付相當於租金之不當得利損害金予被告，益見系爭土地並非原告所有，事理至明。
㈢依卷附日據時期土地臺帳登載內容觀之，上開30、30-1番地係於日據時期明治年間登載業主為「財團法人大觀書社」、管理人「林德民」，嗣於日據時期昭和6 年（民國20年）1月29日再以「所有權移轉」登記業主為「財團法人大觀書社」後，即無任何管理人之登載紀錄，並於昭和9 年（民國23年）7 月19日辦竣「保存」登記，亦有卷附日據時期土地登記簿謄本在卷可稽，凡此事實均足以證明臺灣光復後，依寺廟登記規則辦理登記「財團法人台灣省台北縣大觀書社」之原告，並非屬日據時期登載為業主之「財團法人大觀書社」。
是上開板橋段30番地於日據時期雖登記業主「財團法人大觀書社」，惟「財團法人大觀書社」係依日據時期法令設立之法人，其與原告係臺灣光復後，依寺廟登記規則辦理登記「財團法人台灣省台北縣大觀書社」之寺廟，性質上屬不同之權利主體，亦有別於同治年間存在之寺廟，要無疑義。
又〈大觀書社網路簡介〉及〈文化部文化資產局網路導覽〉記載，已見日據時期「大觀書社」、「大觀學社」或「大觀義學」係以興辦教育為目的，與文昌祠之祭祀目的，迥然不同，合理判斷「大觀書社」性質上為教育團體組織，並非寺廟或宗教團體，原告猶不得依地籍清理條例第39條第1項規定為本件之請求。
㈣依本院現場勘驗結果，系爭土地部分已舖設人行道磚，供為公眾通行使用，以及系爭土地上之工作物即鐵皮屋、鐵棚架之建築結構及建材，顯與「文昌帝君廟」主體結構不同，及環繞圍籬結構之差異性等實情以觀，均足以證明系爭土地並非自清朝或日據時期起，即併同「文昌帝君廟」或「大觀義學」整體使用，要無疑義。
縱令系爭土地如原告所主張係併同「文昌帝君廟」或「大觀義學」整體使用，同屬三級古蹟列管，原告自應善加維護管理，保留古蹟原貌，供為「文昌帝君廟」廟埕使用，並開放信眾通行參拜，而非施築圍籬環繞，再搭建鐵皮屋供為韻律教室使用，抑或搭蓋鐵棚架供為停車場使用，凡此事實，均足以證明系爭土地縱經原告設置圍籬環繞，亦係無權占用國有土地，其使用目的確與「文昌帝君廟」或「大觀義學」之整體利用無關，事證至明。
再者，有關權利證明文件部分，本件原告迄未提出任何證據方法，諸如日據時期之土地登記簿謄本、土地臺帳、登記濟證或出資購買之證明文件，據以證明日據時期30番地於日據時期確曾增加分割出30-2番地之登記及地籍，以及臺灣光復後，辦竣國有登記之系爭土地即為日據時期30-2番地之事實，已難遽為本件之請求。
又系爭土地自日據時期起迄至臺灣光復，均供為道路使用，此觀之卷附美軍空照圖（1945年4月1日攝製）及舊式土地圖謄本所示之位置及地形至明，嗣雖遭原告施築圍籬環繞，亦非提供與「文昌帝君廟」或「大觀義學」原列古蹟之目的使用，足見原告並非自日據時期即占用管理使用系爭土地迄今，亦不符地籍清理條例第39條第1項規定之贈與要件，事證至明等情，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告99年8 月19日寺廟申請贈與公有土地申請書、被告101 年10月26日台財產局管字第1014002347號函、原告102 年1 月10日申請書、原處分、財政部102 年7 月25日台財訴字第10213929800 號訴願決定（本院卷一第155 至158 頁、第159頁、第160 至162 頁、第163 頁、第16至18頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭點厥為：㈠依地籍清理條例第39條第1項請求贈與登記究屬公法爭議？還是私法爭議？㈡本件系爭土地是否為板橋段30番地分割出來？系爭土地是否在日據時期就經移轉為寺廟所有，而未辦理移轉登記或移轉登記後為日本政府沒入，光復後被接收登記為公有，但自日據時期即為寺廟管理、使用或收益，且申請贈與時仍由該寺廟管理使用，非屬公共設施用地？原告是否從日據時期到現在都屬於寺廟？㈢本件原告是否檢附申請贈與公有土地辦法第4條第1項第4款所規定的權利證明文件？
五、本院判斷如下：㈠本件原告依地籍清理條例第39條第1項請求被告贈與系爭土地，係屬公法爭議：按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
行政訴訟法第2條定有明文。
是因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，得提起行政訴訟，以資救濟。
經查，本件係原告依地籍清理條例第39條及申請贈與公有土地辦法規定，向被告申請贈與系爭土地，因未獲准許而涉訟，審諸地籍清理條例係為健全地籍管理，確保土地權利，促進土地利用而制定（該條例第1條參照），具有公法性質，又為解決部分日據時期已移轉為寺廟或宗教團體所有而未辦登記，或移轉後被日本政府沒入，致光復後被接收登記為公有，但自始為該寺廟或宗教團體管理、使用或收益者，屢有寺廟或宗教團體要求歸還土地所有權之問題，該條例第39條明定在一定條件下，依法登記之募建寺廟或宗教性質之法人得就其實際管理、使用或收益之公有土地，向土地管理機關申請贈與，且該條授權訂定之申請贈與公有土地辦法，亦就申請贈與之資格、程序、應附文件、審查、受贈土地使用處分之限制及其他應遵行事項等細節性、技術性事項詳予規定，故寺廟或宗教性質法人依地籍清理條例第39條及申請贈與公有土地辦法規定申請贈與公有土地，經主管機關審查結果，認與相關法規所定要件不符，而不同意贈與，自係依上開規定行使公權力之行為，核屬公法關係，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟（司法院釋字第695 號解釋意旨參照）。
從而，本件為公法事件，應循行政爭訟途徑救濟，應無疑義，訴願決定以行政機關代表國庫贈與土地之行為，與出售或出租土地行為同屬處分行為之一種，援引改制前行政法院57年判字第472 號判例及司法院釋字第448 號解釋，認本件為私法關係，應循民事途徑解決，而為訴願不受理決定，被告亦執相同理由，主張本件駁回贈與之申請，應準用地籍清理條例第7條第1項第2款之規定，向管轄之普通法院提起訴訟，抗辯本件為私權爭執，均係誤解上開判例及解釋之意旨，訴願決定容屬有誤，被告此部分抗辯亦非可採，合先敘明。
㈡次按地籍清理條例第39條規定：「（第1項）日據時期經移轉為寺廟或宗教團體所有，而未辦理移轉登記或移轉後為日本政府沒入，於本條例施行時登記為公有之土地，自日據時期即為該寺廟或宗教團體管理、使用或收益，且該寺廟為已依法登記之募建寺廟，該宗教團體為已依法登記之法人者，得由該寺廟或宗教性質之法人於申報期間內，向土地管理機關就其實際管理、使用或收益範圍，申請贈與之；
其申請贈與之資格、程序、應附文件、審查、受贈土地使用處分之限制及其他應遵行事項之辦法，由行政院定之。
（第2項）依前項規定申請贈與之土地，以非屬公共設施用地為限。
（第3項）依第1項規定辦理之土地，免受土地法第25條規定之限制。」
又申請贈與公有土地辦法第1條規定：「本辦法依地籍清理條例（下稱本條例）第39條第1項規定訂定之。」
、第2條規定：「申請贈與公有土地之寺廟或宗教團體，應為於日據時期已存在，且申請贈與時，為已依法登記之募建寺廟或已依法登記之宗教性質法人。」
、第3條規定：「本條例施行時為寺廟或宗教團體管理、使用或收益之公有土地，合於下列各款情形者，得由該寺廟或宗教團體申請贈與：一、日據時期經移轉為該寺廟或宗教團體所有，而未辦理移轉登記或移轉後為日本政府沒入，於本條例施行時已登記為公有者。
二、自日據時期即為該寺廟、宗教團體管理、使用或收益，且申請贈與時仍由該寺廟、宗教團體管理、使用或收益者。
三、非屬公共設施用地。」
、第4條第1項第4款規定：「寺廟或宗教團體申請贈與公有土地，應填具申請書，並檢附下列文件，於土地所在地直轄市或縣（市）政府公告之申報期間內，向公有土地管理機關為之：……四、第3條第1款所定權利證明文件。」
另內政部100 年2 月10日台內地字第1000021778號令釋略以：「……二、依本辦法（按即申請贈與公有土地辦法）第4條第1項第4款規定，寺廟或宗教團體申請贈與公有土地，應檢附申請贈與之土地於日據時期經移轉為其所有，而未辦理移轉登記或移轉後為日本政府沒入，致登記為公有之權利證明文件。
該權利證明文件，指檢附日據時期之土地登記簿謄本、土地臺帳、登記濟證或其他足資證明為寺廟或宗教團體名義取得或出資購買之證明文件。」
（見本院卷一第154 頁）。
㈢原告從清朝至今都屬於寺廟：查原告為依法登記之募建寺廟，於民國前38年（即清同治12年，西元1873年）即已存在，69年重建修建，於94年9月1日登記為改制前臺北縣寺廟，有改制前臺北縣寺廟登記表及寺廟登記證在卷為憑（見本院卷一第39至40頁），而原告原名「財團法人大觀書社」，係於80年間始更名為「財團法人台灣省台北縣大觀書社」，有改制前臺灣板橋地方法院80年度法字第12號民事裁定可資證明（見本院卷一第247至249頁），嗣臺北縣改制後，原告於104 年3 月20日再更名為「財團法人新北市大觀書社」，有原告之法人登記證書影本在卷可稽（見本院卷二第167 、170頁），是以原告從清代至今均屬於寺廟，堪以認定，且不因管理人之更迭而影響原告係屬寺廟之地位。
被告主張依卷附日據時期土地臺帳登載內容觀之，系爭土地登載業主為「財團法人大觀書社」、管理人「林德民」，嗣於日據時期昭和6 年（即西元1931年）1 月29日再以「所有權移轉」登記業主為「財團法人大觀書社」後，即無任何管理人之登載紀錄，臺灣光復後，依寺廟登記規則辦理登記「財團法人台灣省台北縣大觀書社」之原告，並非屬日據時期登載為業主之「財團法人大觀書社」云云，尚非可採。
又所謂「廟學制」，係指在學校內的空間建置聖廟，並在聖廟內舉行釋奠禮儀的教學……」（見本院卷二第67頁），原告大觀書社即採廟學制，既供奉文昌帝君，亦提供教育即義學（見本院卷二第71至73頁），是原告縱兼辦教育事業，亦不影響其屬寺廟之地位，被告主張原告性質上為教育團體組織，並非寺廟或宗教團體，不得依地籍清理條例第39條第1項規定為本件之請求云云，尚無足採。
㈣系爭土地原為日治時代原告所有之板橋段30番地分割出來，後被日本政府沒入，致光復後被接收登記為公有：1.經查明治28年（即西元1895年），日本在甲午戰爭勝利後與清廷訂定馬關條約，取得臺灣，自此臺灣開始由日本所統治，而臺灣日治時期係指臺灣在西元1895年至1945年間由日本統治的時期。
臺灣若以地籍管理（土地登記）制度建立之時間點而言，可分為4 個時期：舊慣時期、土地臺帳建立時期、土地登記規則施行時期、民法施行時期。
台灣總督府為實施土地調查事業，於明治31年（即西元1898年）公布「台灣地籍規則」（律令第13號），以為詮定地目、設置地籍圖冊之依據，其第2條規定：「地方廳應備置土地臺帳及圖，登錄土地有關事項。」
另於同年公布「台灣土地調查規則」（律令第14號），並於同年9 月以府令發布「台灣土地調查規則施行細則」、「土地申報者及委員須知」，以為配合台灣地籍規則之頒行及實施土地調查時土地申報、地籍調查測量之執行依據。
經前開過程製作之臺帳資料，嗣後並移於各地方稅務機關管理，且由於該臺帳之記載，係為台灣總督府以國家公權力所作成，經查定或裁定確定，而登錄於土地臺帳之土地權利，原則上，具有絕對、創設之效力，可對抗任何人一切權利主張，故查定或裁定前之真正權利人，亦不得以查定或裁定前之事由，爭執其效力。
由此可知，土地臺帳之編制，可以稱為是臺灣歷史上第一份有關土地權利，大規模由官方記錄之產權證明（參李志殷先生著作《日治時期土地登記制度》一文，見本院卷一第270、272頁）。
被告雖援引內政部70年4月20日台內地字第17330號函釋（見本院卷一第293頁），主張日據時代之土地臺帳，無登記之效力，僅為日本政府徵地租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機關所保管，日據時期不動產登記，以土地登記簿為準。
然查，日據時期明治37年（即西元1904年），土地調查工作及台灣北部舊慣調查完成後，台灣總督府緊接著於翌年明治38年（即西元1905年）公布「台灣土地登記規則」（律令第3 號）及同年6 月發布「台灣土地登記規則施行細則」（府令第43號），於台灣土地登記規則第1條規定：登錄於土地臺帳之土地，欲施行業主權、典權、胎權、贌耕權等四種權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅時，除因繼承或遺囑情形外，非依本規則登記，不生效力。
至於因繼承或遺囑而未予登記時，不得對抗第三者。
（見本院卷一第273 、292 頁）是以前開內政部函釋所指應係臺灣地籍管理（土地登記）制度建立之第3 個時期即土地登記規則施行時期，其與第2 時間之土地臺帳建立時期不同，日據時期土地權利，本依不同時期之地籍管理而異其效力，內政部前揭函釋僅未詳予敘明依據，且該函釋亦認土地臺帳為日政府徵地租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機關所保管（見本院卷一第293 頁），亦與前揭土地臺帳建立時期之地籍管理，並未相違，是前揭內政部函釋自未否定土地臺帳建立時間之土地權利，被告前揭主張，尚無足採。
2.依日據時期板橋段30番地現存最早臺帳資料顯示，業主即為財團法人大觀書社，30番地其後於明治40年（即西元1907年）3月14日分割出30-1、30-2番地（見本院卷一第217頁，30番地臺帳沿革欄第一欄載明：「分割四十年三月十四日；
本番之一、二附別紙揭載」）。
然板橋段30番地及30-1番地於臺帳均有登載，惟30-2番地於臺帳則無記載資料，一直至53年10月20日因實施平均地權始有土地登記板橋段30之2 地號土地（此非明治時期的板橋段30-2番地土地），有新北市日據時期土地臺帳、土地登記簿、光復初期之登記簿及地籍圖可證（見本院卷一第214 至231 頁）。
雖然分割出之30-2番地臺帳並無登載資料（見本院卷一第214 頁），然衡諸常情，土地分割成多筆地號土地，各筆土地間本應相連，惟由前開30番地、30-1番地雖同源於30番地，卻未毗鄰相連，且中間遭一條狹長型條狀無地號之土地隔開，此有日據時期大正9 年（即西元1920年）至68年重測前之地籍圖在卷為憑（見本院卷一第181 頁、第231 頁），即可判讀此狹長型地號土地，應即為上述臺帳未登載之板橋段30-2番地土地。
嗣後經地籍重測，前開板橋段30地號演變為附圖2 （見本院卷一第182 頁）所示綠色部分之板橋府中段895 地號、895-2 地號、891 地號、896 地號、896-5 地號、896-2 地號、896-3 地號及896-7 地號（見本院卷一第45頁〈板橋段30番地土地自明治40年《西元1907年》至今之地號異動表〉、第66頁、第102至110 頁）及附圖2 （見本院卷一第182 頁）所示粉紅色部分之896-1 地號、896-6 地號土地（見本院卷一第45頁、第112 至113 頁、第185 頁、第188 頁）；
而前開30-1地號則演變為附圖2 （見本院卷一第182 頁）所示黃色部分之889 號、889-2 地號、888 地號及888-1 地號土地（見本院卷一第45頁、第90頁、第91頁、第93頁至第98頁）；
二者中間相隔之狹長型條狀土地則在70年4 月1 日始第一次登記為國有土地即府中段890 地號、890-1 地號、890-3 地號、890-6 地號土地（見本院卷一第120 頁、第186 至188 頁及本院卷二第117 頁），顯見系爭土地（即新北市○○區○○段○○○○號）確實源出原告所有之板橋段30番地。
足證系爭土地原為日治時期原告所有之板橋段30番地分割出來，後被日本政府沒入，致光復後被接收登記為公有。
3.被告雖主張板橋段30番地於日據時期分割後，不僅土地臺帳查無30-2番地之記載資料，而無任何「除租」之登載，且日據時期之土地登記簿謄本及自日據時期大正9 年沿用至68年間之地籍圖謄本，亦僅登載板橋段30番地及30-1番地，而無板橋段30-2番地之登載及地籍資料，板橋段30番地於日據時期確未曾增加分割板橋段30-2番地，且系爭土地自日據時期起迄至68年辦理重測時止，係由新北市板橋區文昌街斜向連接西門街供為道路使用，而未編定任何地號云云。
經查，依日據時期不動產登記法規定，不動產中只有土地及建築物可以成為登記之對象，但若是不得使用於私權之不動產，仍無法作為登記之對象，而「道路」係屬國有土地，即屬不得使用於私權之土地，依法無法辦理登記，直至大正7 年（即西元1918年）始有判例及道路法將「道路」作為登記對象（參杉之原舜一著作「不動產登記法」，本院卷一第122 至127 頁）。
由此觀之，原告主張板橋段30番地於明治40（即西元1907年）3 月14日分割出30-1、30-2番地後，容係因30-2番地變為道路用地，依法不得登記，以致現今查無該番地之臺帳資料等情，堪以採信。
是自難因板橋段30-2番地查無臺帳資料即遽以否認系爭土地非自原告所有之板橋段30番地分割出來，亦不能據此認系爭土地即非屬原告所有。
4.被告主張另案臺灣新北地方法院95年度訴字第2005號民事判決（見本院卷二第8 至18頁），已認定系爭土地並非輾轉分割自日據時期板橋段30番地，並非原告所有，其無占有系爭土地之基礎權源，而應給付相當於租金之不當得利使用補償金予被告，益見系爭土地並非原告所有云云。
惟查，前揭判決經兩造提起上訴後，經臺灣高等法院96年度上易字第490 號民事判決（見本院卷二第19至30頁）廢棄原判決自行改判決確定，是臺灣新北地方法院95年度訴字第2005號民事判決本非確定判決。
而臺灣高等法院96年度上易字第490 號確定判決，係以系爭土地於70年4 月1 日經登記為國有，則原告（即該案上訴人）未另循相關救濟途徑請求塗銷其主張之錯誤登記確定前，系爭土地仍為國有，原告未舉證證明其有何占有系爭土地之權利，改制前國有財產局主張其為無權占有，自無不當，而准改制前國有財產局依不當得利法律關係請求原告給付補償金，並未就原告於本件所主張系爭土地原為日治時期原告所有之板橋段30番地分割出來，後被日本政府沒入，致光復後被接收登記為公有等情，而為攻防及認定，是前開民事判決本難拘束本院。
況依改制前行政法院83年判字第1162號判決：「按普通法院民事判決所認定之事實及判決結果，固無當然拘束行政爭訟之效力，惟民事判決經調查證據後所據以認定之事實，該判決自得採為本院認定事實之重要證據，非有確切之反證，不宜率予否認其證據力。」
。
據此，如有相異之證據，及確切反證，行政訴訟判決仍得與民事判決為不同之事實認定。
經查，本件原告所提諸多證據（詳如本院卷一、二所附原證2 、22、23、24、31、32、33、34）均為前揭民事事件所無證據，業經本院調得臺灣新北地方法院95年度訴字第2005號、臺灣高等法院96年度上易字第490 號等民事卷宗，查閱屬實，本院依相異之證據及確切反證，自得與民事判決為不同之事實認定，被告前揭主張，亦無足採。
㈤系爭土地自始為原告管理、使用、收益，至申請贈與時仍由原告管理使用，且非屬公共設施用地：1.系爭土地既係分割自原告所有之板橋段30番地土地，業如前述，且系爭土地與相鄰之同段第888 、889 、891 、895 、896 、896-1 、896-2 地號等土地（見本院卷一第182 頁）於日據時期以來均為原告所有，有前揭土地登記簿及土地登記第一類謄本在卷為憑（見本院卷一第88至90頁、第93至95頁、第99至101 頁、第102 至104 頁、第108至116 頁），原告並提出下列證據證明系爭土地自始為原告管理、使用、收益，至申請贈與時仍由原告管理使用：⑴依日治初期之明治37年（即西元1904年）日本政府臨時土地調查局繪製之「臺灣堡圖- 枋橋」（見本院卷二第195 頁及第201 頁證物袋後附證物32-1）中，可見林家花園、大觀書社中間街道係垂直於北側街道。
⑵依日本帝國陸地測量部於大正14年（即西元1925年），測繪之「二萬五千分之一地形圖- 臺北西部」（見本院卷二第197 頁及第201 頁證物袋後附證物33-1）中，林家花園（即該圖標示之林本源邸）、大觀書社間之道路仍是垂直於北側街道。
⑶依臺灣大學圖書館收藏之昭和13年（即西元1938年）「板橋都市計畫圖」（見本院卷二第198頁及第201頁證物袋後附證物34-1），該圖上文昌街仍是垂直於北面街道。
⑷改制前臺北縣板橋市公所出版之《板橋市志》收錄之昭和9 年（即西元1934年）之板橋都市計畫圖（見本院卷二第60頁）、昭和13年（即西元1938年）之板橋都市計畫圖（見本院卷二第61頁）中，文昌街均已存在並垂直於北側街道。
⑸1945年美軍拍攝之空照圖（列印自中央研究院人社中心地理資訊科學研究專題中心、地圖與遙測影象數位典藏計畫網站，見本院卷二第194 頁及第255 、256 頁之放大圖附圖A 、B ），亦明白顯示文昌街自日治時期即垂直於北面街道。
⑹80年間改制前臺北縣政府編列經費整修轄內古蹟即大觀書社時，工程範圍即含板橋段889 地號、890 地號、895 地號（見本院卷二第65頁），而承包之重耀建築師事務所亦係就該3 筆地號整體規劃、配置消防設施及防白蟻設施（見本院卷二第66頁），顯見系爭土地係由原告管理使用，供做廟埕並為整體消防、防白蟻規劃之一部。
⑺本院於103 年5 月19日至系爭土地現場勘驗，製有勘驗筆錄及現場拍照，並請新北市板橋地政事務所測量，製有複丈成果圖2 份（見本院卷一第314 至330 頁、第333 至335 頁、卷二第138 至139 頁），亦顯示系爭土地確於原告所管理之大觀書社內。
2.綜合前揭證據，配合重測前及重測後之地籍圖（見本院卷一第181 、231 、182 頁）所示，文昌街自日治時期即垂直於北面街道，地形走勢與今日相同，且其兩側分別為林家花園、大觀書社，大觀書社位置為一長方形狀土地，而系爭土地圍牆內部分，係由原告管理使用，應可認定。
且系爭土地非屬公共設施用地，有系爭土地之土地登記第二類謄本影本在卷可稽（見本院卷一第120 頁、卷二第117頁），亦為被告所不爭，足認原告所舉證據業已符合申請贈與公有土地辦法第4條第1項第4款所規定及內政部100 年2 月10日台內地字第1000021778號令釋之權利證明文件，足見系爭土地自始為原告管理、使用、收益，至申請贈與時仍由原告管理使用，且非屬公共設施用地。
又系爭土地依原告主張容係因板橋段30-2番地經編定道路用地，而於日據時期依法不得登記，惟僅係編定道路用地，至實際上仍係原告管理使用等情，業如前述，並非供作道路使用，是被告主張系爭土地自日據時期起迄至臺灣光復，均供為道路使用云云，僅以重測後地籍圖為憑，惟重測後地籍圖並無法證明系爭土地自日治時期迄今均係供道路使用，且與前揭證據不符，自非可採。
3.被告主張依本院現場勘驗結果，系爭土地部分已舖設人行道磚，供為公眾通行使用，以及系爭土地上之工作物即鐵皮屋、鐵棚架之建築結構及建材，顯與「文昌帝君廟」主體結構不同，及環繞圍籬結構之差異性等實情以觀，均足以證明系爭土地並非自清朝或日據時期起，即併同「文昌帝君廟」或「大觀義學」整體使用云云。
然按申請贈與公有土地辦法第3條第2款規定：「本條例施行時為寺廟或宗教團體管理、使用或收益之公有土地，合於下列各款情形者，得由該寺廟或宗教團體申請贈與：……。
二、自日據時期即為該寺廟、宗教團體管理、使用或收益，且申請贈與時仍由該寺廟、宗教團體管理、使用或收益者。」
是依前揭規定，原告本得於系爭土地為一定之管理、使用或收益，而原告大觀書社即採廟學制，既供奉文昌帝君，亦提供教育即義學，於清代即為文教活動重心，早在西元1928年，林家即在大觀書社設立幼稚園，有改制前臺灣省政府編印「中華民國的書院」在卷可稽（見本院卷二第73頁），光復後雖一度停辦，現仍在大觀書社址設大觀幼稚園，繼續提供幼兒啟蒙教育，業經本院勘驗屬實，足見系爭土地自日據時期至今均供原告管理、使用，堪以採信，且原告於管理期間遇有須修建情形，亦得本於使用目的而修建，自不因系爭土地部分已舖設人行道磚，所興建鐵皮屋、鐵棚架之建築結構及建材，與「文昌帝君廟」主體結構不同，遽以主張原告係事後占有使用。
況按占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者；
經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。
民法第944條定有明文。
經查系爭土地自日據時期即為原告實際管理使用，業如前述，且迄今亦為原告管理使用，亦經本院勘驗屬實，復為被告所不爭，則在被告無法舉反證推翻原告有中斷占有使用之情形下，依前開民法規定，自亦推定原告於前後兩時之間，繼續占有系爭土地，被告前揭主張，亦無足採。
㈥綜上所述，被告以前揭理由駁回原告之請求，顯已違反上開地籍清理條例第39條及申請贈與公有土地辦法第2條及第3條之規定，原處分應屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
惟依申請贈與公有土地辦法第5條第1款之規定：「公有土地管理機關於受理申請後，應於三十日內就申請人資格、申請贈與土地之條件等事項查註意見後，檢具原申請書件，依下列程序辦理：一、申請贈與之土地屬國有者，由財政部國有財產局查明合於規定後，報請財政部審查核定。」
被告亦於言詞辯論時自承本件如經認定合於規定，須報請財政部核定後，由被告通知原告等語（見本院卷二第315 頁背面），是系爭土地係屬國有，且原告之請求經本院認已合於地籍清理條例第39條之規定，因此原告請求被告對於原告99年8 月19日之申請贈與坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖所示編號890 （7 ）、890 （12）、890 （6 ）、890 （9 ）之粉紅色區域合計167 平方公尺土地之部分，依前揭規定，仍須報請財政部核定後，再由被告通知原告，是原告請求判命被告應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，在請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳
法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 鄭 聚 恩
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