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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1620號
103年11月25日辯論終結
原 告 李吳雲美
吳雲霞
吳澤實
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）住同上
訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師
潘英芳 律師
參 加 人 黃中興
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國102 年8月23日台內訴字第1020249264號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定、被告中華民國102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公告及被告中華民國102 年3 月14日北府城測字第1021416552號函均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，其使用分區為「住宅區」，系爭部分土地現編定為新北市○○區○○路○段○○○巷。
嗣訴外人泰平土地開發有限公司（下稱泰平公司）受參加人委任，為新北市○○區○○段733 、832 地號土地（下稱系爭建築基地）因建築需要擬指定建築線，惟因未毗鄰公告道路，遂於中華民國（下同）101 年11月22日向被告申請坐落系爭建築基地旁土地目前供公眾通行部分，認定為現有巷道並指定建築線。
經被告於102 年1 月10日邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73年11月7 日以前曾經指定有案之建築線，並作成會勘紀錄。
惟原告吳雲霞旋以102 年1 月14日函向被告提出說明略以：「……○○段730 地號土地為私人產業的『自設通路』……，其土地上方任何行為、設施乃為私人對自己財產的處分，事實上並無涉及公眾事務之相關議題如公眾交通、公眾衛生、公眾安全等；
特此請求聲明……」嗣被告據前開函以102 年1 月25日北府城測字第1021167455號會勘通知單訂於102 年1 月31日辦理現場會勘，會勘紀錄為：「有關吳雲霞君陳訴新北市○○區○○路○段○○○巷底係為私人產業之自設通路（私設道路）一節，經102 年1 月31日現地會勘，現場並無升降柵欄，另鐵柵大門未關閉（詳如後附現況照片）。」
被告並以102 年2 月6 日北府城測字第1021242907號函檢送會勘紀錄予原告吳雲霞。
嗣被告以102年2 月22日北府城測字第10129828781 號公告（下稱系爭公告）前開現有巷道認定（嗣以102 年3 月22日北府城測字第10214820 631號公告更正誤繕之會勘日期）。
嗣原告吳雲霞以102 年3 月11日函表示反對，被告以102 年3 月14 日 北府城測字第1021416552號函（下稱原處分）復原告系爭土地前於70年即已指定在案，今依新北市建築管理規則第2條 及第14條規定辦理「重新認定」並指定巷道寬度為6 米，尚符合相關法令規定，若仍有其他疑義，請循行政救濟程序辦理。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）系爭土地自70年代間成為道路至今，從未為供公眾通行的現有巷道，亦從未成為具有公用地役關係的現有巷道：1.依據67年、70年航照圖顯示現今原告的系爭土地於70年代前為田、林地等樹叢景象，且為坡度地形，實際上並無道路，所以當時系爭土地絕非為「供公眾通行、具有公用地役關係」的道路，所以當時無土地所有權人出具「供通行同意書」，是無法作為建築線現有巷道。
2.監察院101 年4 月9 日院台內字第1011930407號調查意見書（下稱監察院101 年調查意見書），指出系爭土地於70年代間不符合行為時法令關於「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 點規定「巷路兩旁之房屋編有門牌者之條件」，因此系爭土地未盡相符既成巷路要件，所以當時無法以既成巷路要件而指定（示）建築線。
該明志路1 段270 巷（現為明志路1 段352 巷）係為單向出口，系爭土地乃坐落巷底，顯然該地號僅供兩住戶通行，惟此情形能否稱為公眾通行，尚有待商榷。
原告系爭土地從未存有「供公眾通行十年以上」的證明文件。
原告系爭土地從未存有○○區公所「養護記錄」。
（二）被告以70年行為時「主管機關無土地所有權人出具供通行同意書，卻指定原告土地為建築線現有巷道」的非法處分案，於102 年2 月22日再次違法認定原告的系爭土地為現有巷道，實為侵害民眾權益：1.系爭土地自始至今從未有土地所有權人暨地上物所有權人出具供通行同意書。
2.監察院101 年調查意見書指出「現有巷道位置應以有無供公眾通行之事實為斷，惟該府卻由通行者出具同意書，即重新認定巷道範圍，其適法性亦有疑義」。
故被告以過去違法認定原告土地為現有巷道的處分案，認定系爭土地為現有巷道，被告實為再次違法行政。
3.70年間行為時的法令，明確規定「認定私人土地為現有巷道指定建築線，必要有土地所有權人出具供通行的同意書」（可參65年8 月31日台內營字第696214號函、84年5 月10日營署建字第06922 號函、內政部64年3月21日台內營字第622569號函、71年臺灣省建築管理規則第3條規定、內政部83年7 月22日台83內營字第8303592 號函所示）。
（三）不服被告引用62年台灣省建築管理規則第4條規定，以「指定地附近」王姓住戶的「同意書」錯誤解釋為土地所有權人「供通行同意書」：1.監察院101 年調查意見書指出70年間行為時「由通行者（王姓住戶）出具道路同意書，認定現有巷道範圍，其適法性亦有疑義」。
2.102 年4 月2 日致內政部署長信箱（案號：0000000000）所提疑義，答復如下：「有關中華民國62年公告施行之臺灣省建築管理規則第4條業已敘明：『……應檢附指定地之附近平面圖、地籍套繪圖及其地上物所有權者或對該地上物具有他項權利者之同意書。
……』故上開條文所稱『地上物』自應位於『指定地』。」
因此所謂「地上物同意書」應為「指定」系爭土地的地上物所有權人同意書，並不是被告認為「指定地附近」的王姓住戶同意書。
3.若被告認定69年行為時以「指定地附近」王姓住戶為地上物所有權者同意書具有正當性，則通行系爭土地同為「指定地附近」地上物的○○段○○○小段154 地號（現為○○段733 地號）所有權人於69年行為時並無出具「同意書」。
因此若以62年公告施行之臺灣省建築管理規則第4條規定，關於69年行為時查無「指定系爭地附近」○○段○○○小段154 地號所有權人的同意書，如是，70年代行為時指定原告土地為建築線現有巷道應為違法性程序。
4.依內政部68年5 月5 日台內營字第015406號函及80年7 月20日台內營字第50206 號函所示，應為不得以「通行權人同意書」替代「土地所有權人供通行同意書。」
（四）不服被告以70年代行為時違法「廢改道而指定建築線現有巷道」的程序而重新認定原告的系爭土地為現有巷道：1.67、70年航照圖、監察院101 年調查意見書皆證明系爭土地於70年代前非為道路，王姓住戶及○○段○○○小段154 地號（現為○○段733 地號）原來所通行道路為67T-458 建築線（重測前為○○段○○○小段156 地號，現為○○段734 地號），非為現今系爭道路。
爾後67T-458 建築線的道路土地於70年代時因為申請建築使用而必須進行廢改道程序；
然而無改道通行原告土地的土地所有權人同意書，所以69年行為時的「改道程序」為違法行政。
2.於67年時利用此廢道路段（67T-458 建築線）作為建築通行使用的○○段○○○小段154 地號（現為○○段733 地號），於69年廢道行為時並無出具放棄原來通行67T-458 建築線「同意書」，所以69年行為時的「廢道程序」為違法行政。
3.被告所謂王姓住戶「同意書」之檔案，事實上內容僅為王姓住戶放棄原來67T-458 建築線道路進出的「主張通行權」，同意改由基地旁階梯道路通行，並非將系爭土地同意他人通行。
且最重要證據為王進富、王進來等並非系爭○○段730 地號土地所有權人暨地上物所有權人，所以王姓住戶無權出具「系爭土地供通行同意書」。
所以廢除67T-458 建築線道路（重測前溝子乾小段156 地號）改由該巷道旁的階梯道路通行是不具有合法性且改道通行系爭土地的土地所有權人亦從未出具「供通行同意書」。
如是，70年行為時認定原告土地為「建築線現有巷道」為違法程序。
（五）原告系爭土地至今從未為建築使用道路且依據67年、70年航照圖所示當時系爭土地為田、林地等樹叢景象並非為道路。
然而現今欲將申請系爭私設道路作為建築道路使用的○○段733 地號，其於67年建築使用的道路（67T-458 建築線）為○○段○○○小段156 地號（現為○○段734 地號），非為現今系爭私設道路。
又被告所謂70T 定033 建築線為70年代變更67T-458 號建築線的道路為「建築基地」面前臨接的建築線及誤將原告的田、林地作為其建築基地後方的「道路境界線」。
亦因為70年代行為時的70T 定033 建築線於系爭土地中心處存有山丘、為坡度地形，為無法通行，是否因此70T 定033 建築線無「行政機關核簽」、為無效建築線，以致於至今仍無正確有效70T 定033 建築線圖檔。
是否因為無法通行，所以變更70T定033 建築線為不同道路形態的70指334 建築線。
如是，以無行政機關核簽的70T 定033 建築線變更為70指334 建築線是否具合法性？以及70指334 建築線之地籍套繪圖於系爭土地的位置完全不同於70T-033 建築線之地籍套繪圖於系爭土地的位置。
然而70指334 建築線地籍套繪圖的中心位置，於系爭土地北面位置，現今仍然為田地。
被告「張冠李戴」，用70年具有重大瑕疵違法程序的建築線案暨其錯誤「道路境界線」的位置侵佔民眾現今的「私設道路」的土地。
（六）原告系爭土地並無「公眾」要件存在，其為「私設通路」非為「供公眾通行道路」：1.系爭土地為「曩底路」、自始至今只供王姓住戶與○○段733 地號單一住戶等特定人通行；
以及系爭土地於私設道路初期（約2 、30餘年前）即建造「鐵柵門」為阻礙不相關人等非特定人通行系爭土地。
所以系爭土地至今從未為「供公眾通行、具有公用地役關係」的現有巷道：⑴監察院101 年調查意見書明確指出：系爭土地為「內裏地」，該道路為單向出入口之「曩底路」，僅供給特定兩戶住家使用，無具備「供公眾通行」之要件。
⑵82年航照圖及88年地形圖皆證明系爭土地上方存有「鐵柵門」已達數十年之久。
其「鐵柵門」目的為阻止非特定人等通行系爭土地，因此自始至今系爭土地從未成為「供公眾通行」的道路。
⑶被告都市計畫圖與○○區行政區域圖亦無標示出系爭土地為有關「道路認定」之情形。
⑷事實上，系爭土地周遭皆是原告所屬的竹林地，他人無通行的必要，所以絕不是公共通行的道路、不具有公益事務的情況。
且於70年間存有道路之初即建造「鐵柵門」阻止非特定人等通行，為王姓住戶與系爭土地相鄰733 地號單一住戶通行，不符司法院釋字第400 號及改制前行政法院81年判字第2104號判決意旨，所以系爭土地自始至今皆無「供公眾通行」的事實，乃是「私設道路」。
2.系爭「非供公眾通行」私設道路上方存有近2 、30餘年的「鐵柵門」，其隨時會妨礙他人等通行與安全，但實際目的為防止非特定人等進入此「曩底路」。
所以被告所屬工務局（下稱工務局）100 年7 月29日北工養一字第1000794136號函謂系爭道路上方「鐵柵門」有妨礙他人通行與安全的事實：⑴工務局於100 年7 月間誤以與系爭土地無關的69T-108 建築線圖檔以及與69T-108 建築線為相同收件日期、量測日期、收件編號等卻無行政單位核簽的70T 定033 建築線圖檔，其上方皆註記相同字號「供公眾通行十年」以上證明文件，而錯誤認定系爭土地為供公眾通行道路，判定道路上方「鐵柵門」隨時會妨礙通行與安全而執行拆除處分。
⑵原告依監察院101 年調查意見書所示以系爭土地所有權人聲明請求工務局恢復原狀損害賠償且原告先行將「鐵柵門」恢復原來狀態。
⑶被告所屬城鄉局為建商的利益，無視「鐵柵門」、「門柱」實為道路障礙物，會造成妨礙通行事實，卻以不同工務局認定系爭土地「鐵柵門」為路障、妨礙通行的處分，將私設道路上方有阻礙通行的「鐵柵門」，配合惡意人士開啟「時時關閉」的鐵柵門，誣蔑原告「鐵柵門未關閉」的未合事實，以「鐵柵門未關閉」非為路障、無妨礙通行的荒謬理由認定系爭私人道路為無妨礙公眾通行與安全的「現有巷道」，行政機關間實際為「相互矛盾」的行政處分。
⑷綜上，參照工務局函認定系爭土地上方的「鐵柵門」為路障以及改制前行政法院44年判字第11號判例意旨，系爭土地上方的鐵柵門為有妨礙公眾通行與安全的事實。
原處分對原告實為不公平、不正義。
（七）依高雄高等行政法院97年度訴字第1016號判決、本院100 年度訴字第586 號判決、司法院釋字第400 號解釋、最高行政法院81年度判字第2104號判決要旨、內政部87年3 月31日台內營字第8771545 號函可知，縱使主管建築機關於73年以前指定系爭土地為「建築線現有巷道」是否合法有案者，仍「不得」據之逕認定為供公眾通行道路，而否准該土地所有權人使用權利。
如是，系爭土地為非「供公眾通行」道路，更不具有公用地役權關係，所以此為兩造間私人土地通行權的爭議，其應由民事法庭處理，非由行政法規規定處理。
（八）參考高雄高等行政法院100 年度訴字第279 號判決意旨，雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款～第3款具有相同規定的新北市建築管理規則第2條第1項第1 ～4 款規定也必須要如高雄高等行政法院100 年度訴字第279 號判決指出「建築法73年11月7 日修正公布前曾指定建築線有案的道路，現今仍然必須為供公眾通行的土地，始可認定為現有巷道。」
如是精神，被告以新北市建築管理規則第2條第1項第4款將有鐵柵門妨礙交通、非公眾通行的系爭土地認定為無礙「公共交通」、「公眾安全」的「供公眾通行」現有巷道。
被告實際為非法處分原告土地的權益。
（九）被告於102 年1 月間2 次會勘原告系爭土地為「現有巷道」的程序時，從未通知被會勘土地所有權人，且又由惡意有心人士開啟系爭土地上方「時時關閉的鐵門」，被告因此逕行認定原告「被開啟鐵門」的「非供公眾通行」之系爭土地為「現有巷道」，違反行政程序法第9條、第23條、第39條及第42條等規定，未給予原告「知」的權力。
102 年1 月間2 次會勘系爭土地為「現有巷道」時，僅通知建設公司於會勘現場，並未知會原告，而且又不依據「現有巷道申請流程」最終程序給予原告有「會勘、說明會」的機會，逕命令受害民眾另行「行政救濟」程序，已違反行政程序法第102條規定。
（十）被告101 年3 月12日北養二字第1013081763號廢道會勘通知函及101 年5 月24日北養二字第1013097891號舉辦「101 年6 月4 日舉辦廢改道程序最後階段之廢止或改道第53次審查小組會議」通知函所謂「擬廢除道路」的範圍全位於○○段750 與733 地號間，為相連原告系爭土地尾端的「末段道路」，絕無含括102 年2 月22日「重新認定現有巷道」的「道路前段」部分，即未包括系爭土地。
所以「擬廢除道路」絕不是被告102 年2 月22日「重新認定現有巷道」的全路段。
原告反對被告僅廢除102 年2 月22日「重新認定現有巷道」的末段道路部分即是反對僅廢除通往原告○○段751 地號的建商所屬道路土地，而將102 年2 月22日「重新認定現有巷道」的「道路前段」部分之系爭土地仍然作為建商建築使用的現有巷道之無公平正義的處分。
所以，原告絕非如被告錯誤認知「原告不同意廢道又反對重新認定現有巷道」的相互矛盾心態，所以原告實為欣然同意廢除被告102 年2 月22日「重新認定現有巷道」的全路段。
（十一）系爭土地為○○段732 、734 地號後方私人土地，所以自始至今並非為○○段732 、734 地號通行所必要土地。
若無○○段733 地號（重測前溝子乾小段154 地號）於67年利用同地段734 地號（重測前溝子乾小段156 地號）作為建築使用道路（67T-458 建築線），而使得734 地號於70年無法作為建築基地，因而於69年行為時以違法改道程序，將原告土地作為○○段732 、734 地號後方所謂「道路境界線」。
因此現在○○段733 地號所謂68泰使字第3829號使用執照與67泰建字第4627號建造執照，實際與系爭土地無相關性。
如是○○段734 於70年時若非為道路土地及若今重新為建築基地，則系爭土地自始至今實不必為其建築使用道路；
所以67年○○段○○○小段156 地號（現為○○段733 地號）建造核發及未來○○段732 、734 地號新建築執照、新使用執照的核發，必與系爭土地無相關性。
○○段733 地號於76年建造案（76泰建字第2245號建造執照），查無申請建築線指定，且依行為時的71年台灣省建築管理規則第3條規定，當時系爭土地所有權人並無出具「供通行使用同意書」，何以能夠合法申請建築線、作為建築使用？以及行為時建築線為8個月有效期限的規定，所以當時○○段733 地號76年建造案是否可使用「違法程序」的70指334 號建築線案，申請建築使用？明志路1 段352 巷34號（門牌整編前：明志路1 段270 巷32號）實際為數十年代前農舍，查無曾有申請建築線指定的記錄；
而且其於70年代前原來通行道路與○○段733 地號為相同67T-458 建築線道路，實際與原告系爭土地無相關性。
（十二）被告就系爭路段之認定，於102 年1 月間2 次會勘系爭土地為「現有巷道」的會勘紀錄內容中，未見被告所屬衛生局、交通局等所屬機關之認定實際情形及認定依據究竟如何，被告即認有「無礙公眾安全、公眾衛生、公眾交通及市容觀瞻者」，顯有裁量怠惰之情形，被告就本案之認定亦不符新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定。
（十三）綜上，被告以70年行為時違法指定系爭土地為建築線案及建築線的不實道路位置，於100 年2 月22日認定「無供公眾通行」的系爭路段為現有巷道，限制民眾自由使用其土地情形，實已違反憲法第15條，侵害原告土地權益等情。
（十四）並聲明求為判決：1.訴願決定、系爭公告及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）系爭現有巷道符合新北市建築管理規則第2條第l 項第4款要件，以系爭公告，重新認定系爭現有巷道，洵屬有據：1.系爭現有巷道於73年11月7 日之前即70年間曾指定建築線（70T －033），並經公告確定：⑴按62年9 月12日公告施行之臺灣省建築管理規則第4條第1項規定：「……申請指定建築線者，應依左列之規定檢附圖件：申請書應檢送正副本二份，並應檢附指定之附近平面圖、地籍套繪圖及其地上物所有權者或對地上物具有他項權利者之同意書。
……前項建築線之指定，應公告之，……。」
⑵本件原有被告指定67T 定458 建築線，嗣69年間因訴外人翁海有建築需求擬申請指定建築線時，發覺原指定67T 定458建築線時所認定之現有巷道（○○鄉○○路○ 段○○○ 巷），部分路段有誤，為此，訴外人翁海除原已檢附○○鄉公所出具之巷道證明（證明○○鄉○○路○ 段○○○ 巷巷道供公眾通行已滿十年以上屬實）外，另提出鄰近土地地上物所有權人王進富、王進來於69年11月4 日出具之同意書，無條件同意改由原有既成巷道通行，並經訴外人翁海、○○鄉公所及改制前臺北縣政府建設局69年12月19日辦理現場會勘確認原有既成巷道位置，再經臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益（與信賴保護原則無違），爰於70年1 月30日簽准更正，此有翁海69年申請書、○○鄉公所69年1 月10日函、王進富、王進來69年11月4 日同意書、69年12月19日會勘紀錄及臺北縣政府建設局便簽可稽，更經公告（指定及廢除道路）確定，是以，70T －033 建築線所認定之現有巷道既已經公告確定，則該現有巷道係屬73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道無誤。
⑶系爭現有巷道67年間及70年間編定為○○鄉○○路○ 段○○○ 巷，現則編定為○○鄉○○路○段○○○ 巷，併予敘明。
2.被告依泰平公司之申請，於102 年l 月10日邀集相關單位辦理現場會勘，經被告機關所屬消防局、環保局、衛生局、交通局等認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，系爭現有巷道仍供通行利用，此有102 年1 月10日新北市政府會勘審查表及現場照片數幀可稽。
準此，系爭現有巷道亦已符合無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之要件。
3.綜上，被告查認系爭現有巷道符合新北市建築管理規則第2條第l 項第4款要件，以系爭公告重新認定系爭現有巷道，洵屬有據，應予維持。
又原告提出對認定系爭土地為現有巷道之反對意見，被告認系爭現有巷道認定於法有據，而以系爭函復原告現有巷道認定尚符合相關法令規定，亦屬正當，應予維持。
（二）依最高行政法院判決及判例要旨，先前行政處分（即70T －033 建築線公告）之實質合法性，並非本件受訴行政法院審理之範圍，自無由以先前行政處分違法，主張系爭公告及原處分應予撤銷：1.本件原告無非係以先前行政處分（即70T －033 建築線公告）違法，主張在後之系爭公告，應予撤銷云云，惟查，依最高行政法院97年度判字第1086號判決、63年判字第558 號判例要旨，先前行政處分之實質合法性，並非本件受訴行政法院審理之範圍。
而先前行政處分（即70T －033 建築線公告），既未經撤銷而失效，則被告依據新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，以系爭土地為於73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道（基礎構成要件事實），進而經會勘認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻後，作成系爭公告「重新認定」系爭現有巷道，自無違誤，應予以維持。
2.況且，原告主張先前行政處分（即70T －033 建築線公告）違法，亦無理由：⑴原告以67年及70年「航照圖」、74年「地形圖」與70T －033 、70指334 建築線「認定現有巷道圖」圖說，比對結果，主張系爭土地於70年代以前為田、林地，無道路供通行使用，絕非「供公眾通行、具有公用地役關係」之道路云云。
惟查，原告所提供比對結果，其比例尺及相關套繪之圖幅地形地貌相對位置是否經精準套繪不得而知，其比對結果自難採信。
事實上，70年間指定建築線申請書圖之現有巷道與地籍線套繪所示，現有巷道坐落相關土地之相對位置未有改變。
⑵就70年間系爭現有巷道之認定，係因訴外人翁海申請，發覺原有指定67T 定458 建築線，部分路段有誤，依所提○○鄉公所69年1 月10日出具之巷道證明（證明○○鄉○○路○ 段○○○ 巷巷道供公眾通行已滿十年以上屬實），鄰近土地地上物所有權人王進富、王進來於69年11月4 日出具之同意書無條件同意改由「原有既成巷道」通行，並經訴外人翁海、○○鄉公所及臺北縣政府建設局69年12月19日辦理現場會勘確認既成巷道位置，再經臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益（亦即與信賴保護原則無違），爰於70年1 月30日簽准更正，並於70年2 月24日公告。
核此70年間既成巷道之認定，乃審認訴外人翁海主張67T 定458 建築線部分錯誤有理由，依職權撤銷、變更原處分，與原告所提私設通路應取得土地所有權人同意書之規定或函釋，抑或79年3 月8日臺灣省建築管理規則第6條始增訂之「現有巷道之改道或廢止」程序規定，均無關係。
⑶監察院101 年4 月9 日函檢附之調查報告第6 頁，除認定：70T 定33號建築線指示（定）申請書圖中雖未有審查人員核章，惟該案行政簽核內容與申請書相符並完成公告程序，難以認定該核准案無效外，僅表示○○鄉○○○○○○○路○ 段○○○ 巷確係供民眾通行10年以上之證明，是否包括系爭730 地號之部分土地，尚難認定，以及援引內政部64年3 月21日修正之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」（66年12月31日廢止），以270 巷為單向出口，730 地號坐落巷底，僅2 戶通行，能否稱為公共眾通行有待商榷，進而要求被告機關依法妥善釐清處理，並未認定70T 定33號建築線之公告係屬違法。
又關於調查報告所指系爭路段雖有兩房屋編有門牌，惟屬同側，與上開建築原則第2 點未盡相符云云，則恐有誤解，蓋以，內政部64年5 月23日臺內營字第640600號已函釋表示：「本原則……第四項第一款……擬仍以一個街廓內之既成巷路，整條考慮。
」，而70T 定33號建築線所認定之既成巷道（明志路1 段270 巷）即是由計畫道路（明志路1 段）通至王進富、王進來房屋（明志路1 段270 巷32號、34號），一個街廓內之既成巷路，整條考慮，並依單向出口巷道長度超過40公尺，以6公尺巷道寬度之邊界線作為建築線，於法應無不合。
（三）又原告依82年航照圖及88年地形圖主張系爭土地於70年設有道路之初即設有鐵柵門，並處於時時關閉狀態，且依司法院釋字第400 號、最高行政法院81年度判字第2104號判決及監察院調查報告書關於「供公眾通行」之見解，系爭土地從未存在「公用地役關係」云云。
惟查，依建築法於73年11月7日增訂第48條第2項，明定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關除對都市○○○○○道路及依法公告之道路以外，並得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，以應需要，故直轄市、縣（市）政府本得就現有巷道，依據地方特殊情形，訂定不同之構成要件。
被告依新北市建築管理規則第2條第1項第4款認定系爭土地具備「本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之現有巷道類型，是否具有公用地役關係則為同條項第1款之要件，與本件無涉。
（四）至原告訴稱被告102 年1 月10日及1 月31日二次會勘時並未告知原告，而逕自認定原告所有土地為現有巷道之不利處分，有違行政程序法第102條云云。
惟查，行政機關辦理會勘目的在於釐清相關事實，係依職權調查證據，依行政程序法第36條不受當事人主張之拘束，自得職權進行而無須通知當事人到場。
且被告以系爭公告前開認定現有巷道，公告事項並已載明對認定現有巷道如有意見，請於30日內檢具相關權利證明文件並述明理由送被告機關參考辦理，是以指定現有巷道範圍內可能受影響者包含不特定多數土地權利關係人，甚或毗鄰土地權利關係人，依行政程序法第75條規定，對不特定多數人之送達得以公告代替之，是以被告以上開公告代替對不特定多數人之送達，業已踐行行政程序法第102條之程序。
（五）另系爭土地新北市政府工務局前於101 年6 月4 日曾召開「101 年度新北市都市計畫區內巷道廢止或廢改道第53次審查小組會議」研議巷道廢止會議，惟與會之原告堅決反對將通往751 地號之唯一現有巷道廢止等語。
惟本件重新認定「現有巷道」，原告卻又不服認定，其主張實有前後矛盾。
至於，原告稱反對廢止之巷道為「道路後段」，不服重新認定之巷道為「道路前段」，並無矛盾云云，明顯與一個街廓內之既成巷路整條考慮之原則相違背。
再者，系爭土地之地上建物明志路1 段352 巷34號（門牌整編前：明志路1 段270 巷32號）亦使用系爭現有巷道通行，且系爭土地並未臨接其他計畫道路，亦因臨接系爭巷道始得指定建築線，進而得發照建築，是重新認定系爭現有巷道對原告就系爭土地申請發照建築，亦屬有利等語。
（六）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人陳述意見：（一）合法建築線圖核發在先，才有建築執照及完工使用執照，再辦理產權登記。
蓋自61年台灣省各鄉鎮市實施都市計畫，往後合法建築物申請建照都要附政府核發的建築線圖面臨基地道路，全省通行，無一例外。
本件早在70年被告核發70年指字第334 號建築線，該建築線在原告及參加人所屬段落的土地上，雙方約各分攤一半，但原告受惠的住宅區面積：730 地號為403 平方公尺、751 地號為2010平方公尺合計為2773平方公尺。
而參加人所有733 號為559 平方公尺、832 地號為78平方公尺、750 地號為179 平方公尺，合計816 平方公尺，少於原告受惠土地面積甚多。
查該建築線為832 、750 、733 地號及原告所有的730 、751 地號唯一對外通路，能合法保留，對原告也大有益處。
（二）使用此70年指字第334 號建築線，新北市營建單位已核發多件建築執照，門牌352 巷15弄1 、1-1 、1-2 、1-3 、1-4 及2 、2-1 、2-2 、2-3 、2-4 號等十多戶。
此等建物起造時，未見原告對此建築線爭執，可證被告處分並無違誤。
（三）99年底參加人購買○○區○○段733 、832 地號土地，上有合法建物一棟，門牌為新北市○○區○○路○ 段○○○ 巷○○號。
查733 、832 、750 地號及周邊臨地732 、734、735 等數十住宅區地號，原地主都是原告祖先吳金木兄弟2 人所有。
因吳金木兄弟對當時公告的建築線並無異議，才能將土地順利出售。
原告為吳金木兄弟第2 、3 代繼承人之一，繼承權利及義務，民法第1148條第1項定有明文，豈能再持反對之主張？（四）103 年6 月19日庭訊中，證人王金益係53年次，證詞內容涉及40多年前往事，大多與本案無關，道聽塗說、臆測虛構。
其父親王進富係泥水匠，並非原告祖先佃農。
約2 年前證人王金益曾到參加人辦公室表示要撮合原告與參加人的建地合作開發，參加人當場表示同意請其促成，但無下文。
其仲介合作開發未果挺而偽證，不可採信。
被告處分符合法令規定，且合理合情，並符合歷史資料等語。
五、本院判斷：
（一）法律適用之說明：⒈按建築基地與建築線應相連接，其連接部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定（建築法第42條前段規定參照）。
73年11月7 日修正前建築法第48條原僅規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」
斯時之臺灣省建築管理規則第3條規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築規則』得申請指示或指定建築線……」而64年3 月21日內政部發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在二公尺以上者。
㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。
㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」
及第4項第1款：「單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下之巷路，寬度不足四公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線，巷路長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。」
嗣於73年11月7 日建築法修正時，鑑於現有巷道土地多屬私有，指定建築線關涉私權甚鉅，因各地環境不同，而於建築法第48條增訂第2項，明定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關除對都市○○○○○道路及依法公告之道路以外，並得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，俾改善該地區之交通情勢，以應需要。
⒉次按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；
其辦法於建築管理規則中定之。」
第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
又新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條之規定，訂定本規則。」
第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」
第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。
二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。
三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
四、本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
（第2項）前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」
第11條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。
……」第14條第1項第1款、第2款規定：「實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度二公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：一、單向出口巷道長度在四十公尺以下，或雙向出口巷道在八十公尺以下，且其寬度不足四公尺者，四公尺。
二、巷道長度超過前款規定者，六公尺。
……」足見，現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提，而被告係認定新北市轄內現有巷道及其改道或廢止的權責機關。
新北市建築管理規則即係基於建築法第101條授權制定，補充建築法之法規，性質上為適用區域受有限制之法規命令。
前揭規定，核未逾授權之目的及範圍，與建築法立法意旨相符，原告指摘新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定違反法律保留原則云云，尚非可採。
（二）查事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本（見本院卷一第264 頁）、申請書（見原處分卷第30頁）、102 年1 月10日會勘審查表（見原處分卷第20頁）、原告吳雲霞102 年1 月14日函（原處分卷第16頁至第19頁）、102 年1 月31日會勘紀錄（見原處分卷第10頁至第15頁）、系爭公告（見本院卷一第274 頁至第276 頁）、原處分（見本院卷一第277 頁）及訴願決定書（見本院卷一第40頁至第46頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）本件被告係依據新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，以系爭公告及原處分認定系爭土地上道路為現有巷道，。
是系爭公告及原處分是否違法而應撤銷，首應審究者，乃系爭土地上道路是否符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款「本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
之規定。
經查：⒈關於系爭土地上之道路，是否為於73年11月7 日前曾指定建築線之巷道？⑴查系爭730 地號土地上現有門牌編釘為新北市○○路○段○○○ 巷○○號房屋，該房屋前方道路即為系爭道路，有系爭公告附圖可參（見原處分卷第54頁），該房屋於72年8 月1 日整編前之門牌為明志路一段270 巷32號，有戶政門牌整編資料可佐（見原處分卷第26頁）。
⑵前開房屋前方道路，於被告67年間指定67T 定458 號建築線時，即已列為巷道，有卷附建築線指定申請書圖（見原處分卷第189 頁）可參，依該指定建築線審核意見表「巷路最窄處是否在二公尺以上是否供公眾通行巷路」下記載「是，附有關證件如后」（見原處分卷第193頁），而其後附改制前臺北縣○○鄉公所67年7 月18日發文67北縣○○建字第7210號函則記載「……坐落○○鄉○○路○段○○○巷○巷道壹條確係供民眾通行十年以上屬實，特此證明……」（見原處分卷第197 頁）。
⑶嗣於69年間，因訴外人翁海有建築需求，擬申請指定建築線時，始發現原指定67T 定458 建築線時，所認定之現有巷道（即前述○○鄉○○路○段○○○ 巷）部分路段有誤（即將鄰人為出入方便而由翁海私人土地行走留下的路痕，誤為屬明志路一段270 巷），訴外人翁海乃申請廢道及變更指定巷道，經會勘並由鄰人即明志路一段270 巷32號住戶王進富、34號住戶王進來出具同意書，同意不再通行翁海土地，而由翁海土地旁原有階梯道路通過，再經改制前臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益，而於70年1 月30日簽准更正，並以70T 定033 、70指334 指定建築線在案，此有申請書（見原處分卷第167 頁）、會勘紀錄（見原處分卷第164 頁）、同意書（見原處分卷第168 頁）、簽呈（見原處分卷第158 頁）及70T 定033 、70指334 指定建築線申請書圖（見原處分卷第154 頁至第157 頁、第150 頁至第151 頁）在卷可參。
而70T 定033 、70指334 指定建築線案與67T定458 指定建築線關於明志路一段270 巷巷道部分路段雖有差異，但由變更指定時之書圖，可知坐落於系爭土地上之明志路一段270 巷32號、34號門前道路，均被認定為供公眾通行10年以上之明志路一段270 巷巷道，並無差異（見原處分卷第155 頁）。
⑷原告雖主張系爭土地於70年以前為田、林地，並無道路供通行使用，亦無供公眾通行之事實，且當時通行之道路已因崩塌蓋起擋土牆，與原處分認定道路之位置並不相同；
又前開70年指定建築線之處分，未取得土地所有權人出具同意書，且70T 定33建築線指定申請書圖未經審查人員簽章，有重大瑕疵而違法，應屬無效處分云云。
惟查：①以相同比例尺（均為1/600 ）就系爭公告重新認定現有巷道之現況套繪透明圖與70指334 建築線現況套繪圖比對結果，巷道位置並無不合（見本院卷二第182頁）。
且70年間指定建築線時，圖上有定位點A ～I，而定位點係以道路中心點與現況房屋之2 到3 個屋角間距離，加以測量標示，其中H 點選擇當時門牌明志路一段270 巷32號房屋之屋角測量標示（見原處分卷第151 頁）；
而系爭公告重新認定之現有巷道現況圖上有定位點P1、P2、P3及EP，其中P3選擇門牌號碼為明志路一段352 巷34號房屋（即前述整編前明志路一段270 巷32號房屋）之屋角測量標示（見原處分卷第54頁）。
堪認系爭道路位置，與70年指定建築線時並無不同，原告主張系爭道路於70年前並無道路，並稱當時通行道路與原處分認定之道路位置不同云云，尚非可採。
②原告雖主張70T 定033 號建築線指定申請書圖中審查人員簽章欄內，並無審查人員核章，該建築線指定應屬無效云云，惟該案行政簽核內容均與申請書圖相符，有簽核資料在卷可參（見原處分卷第154 頁至第176 頁），並完成公告程序，尚難僅因申請書圖無審查人員簽章即認定該指定建築線為無效之行政處分。
③至於原告主張70年間指定建築線之行政處分，未取得土地所有權人出具同意書及系爭道路於當年並無供公眾通行10年以上之事實，而認70年指定建築線處分為無效之行政處分一節：Ⅰ. 「按『行政處分有下列各款情形之一者，無效︰ 一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應 以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任 何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為 構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗 者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規 定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之 瑕疵者。』
為行政程序法第111條所規定。
依此 規定意旨，行政程序法就行政處分之無效原因， 採重大明顯瑕疵說，行政程序法第111條第1 至 6 款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之 概括規定。
所謂『具有重大明顯之瑕疵』係指其 瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任 何人一望即知。
如果其瑕疵非重大，或非明顯， 即難指該行政處分為無效。」
（最高行政法院 103 年度判字第437 號判決參照）。
查原告所指 70年指定建築線行政處分違法之處，均需經調查 後始能判定，並非任何人一望即知之重大明顯瑕 疵，是該行政處分縱有原告所稱之違法，亦僅得 撤銷而非當然無效。
Ⅱ. 又「行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外 ，不得否認其效力。
故已成立之行政處分在未撤 銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力，不因法 令變更而有所影響。」
最高行政法院63年判字第 558 號著有判例。
且「按行政處分除自始無效外 ，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力 前，其效力繼續存在。
又有效之先前行政處分成 為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該 先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力 。
再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體，而 非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政 訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，並非 該受訴行政法院審理之範圍。」
（最高行政法院 97年度判字第1086號判決參照）。
經查系爭道路 業經被告70T 定33、70指334 指定建築線行政處 分認定為現有巷道，則被告審酌本件是否符合新 北市建築管理規則第2條第1項第4款要件時， 即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T 定33 、70指334 行政處分，並以之作為原處分之基礎 。
而先前行政處分（即70指334 、70T 定33）既 非本件之訴訟客體，其實質之合法性並非本院審 理之範圍。
是原告於本件訴訟爭執系爭道路於70 年前並未供公眾通行、70年間指定建築線處分為 違法云云，並非本院所得審究。
⒉關於是否無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻：⑴「按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認。
次按，憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能。
而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400 號解釋理由參照）。
依此，既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，私有土地成立公用地役關係後，其所有權人對土地之使用、收益，即受限制，而形成因公益而特別犧牲。
又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符合憲法保障人民財產權之意旨。
」（最高行政法院103 年度判字第423 號判決參照）。
查系爭道路70年指定建築線時，依當時有效之規範即臺灣省建築管理規則第2條、「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定，既成巷路只要符合①為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2 公尺以上者②巷路兩旁之房屋已編有門牌者③不妨礙都市計畫之公共設施保留地者，即得指定建築線，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要，自不得僅因70年間曾指定建築線，即逕認系爭道路具有公用地役關係存在。
惟本件被告並非依據新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役關係之巷道」認定系爭道路屬現有巷道，是系爭道路是否屬有公用地役關係之巷道，與本件系爭公告及原處分合法性之判斷無涉，故對於原告主張無公用地役關係一節即非本案之爭點，本院不作認定。
⑵又，現有巷道指定建築線係基於建築管理之需要，為了確保建築基地與道路出入口之連結，並明確界定公共領域與私有權屬之界限，以維護良好的都市景觀，達成建築法第1條「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」（建築法第1條規定參照）之目的。
故新北市建築管理規則所稱現有巷道，其範圍有4 ：「一、公用地役關係之巷道。
二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。
三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
四、本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
（新北市建築管理規則第2條第1項規定參照）。
其中前3 款情形，目前公眾仍有通行之權源；
至於第4款情形，於建築法73年11月7 日修正前依臺灣省建築管理規則第2條、「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」指定建築線者，因目前未必仍供公眾通行（且解釋上目前如公眾仍有通行權源，逕依前3 款規定認定為現有巷道即可，根本無庸適用第4款規定），故需由主管機關認定是否「無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」。
⑶本件被告由消防局、衛生局、交通局及環保局於102 年1 月10日會勘結果，固認為系爭土地上之巷道無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，而填載會勘審查表（見原處分卷第20頁），惟系爭土地上之巷道，於70年指定建築線時即已記載巷道末端「通往山坡無路可通行」，且70年間通行該巷道末端者僅有整編前門牌號碼明志路一段270 巷32號王進富、34號王進來2 戶（見原處分卷第155 頁）。
經王進富之子即證人王瑞謚（50年生）到庭證稱，其自出生至今，均居住於門牌號碼新北市○○路○段○○○ 巷○○號房屋。
系爭道路通往751 地號，751 地主為原告等人，系爭土地基於安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，其每天都會去關門，但每次有人會勘鐵門都會被打開，不知是誰打開等語（見本院103 年6 月19日準備程序筆錄，見本院卷二第119 頁至第130 頁）。
而依系爭土地88年地形圖所示，亦可見系爭道路上確有障礙物（見本院卷一第250 頁），堪認系爭道路上至少於10多年前即已私設鐵柵門以阻止外人外車通行。
被告102 年1 月10日會勘時鐵柵門是否關閉？卷內無紀錄為憑（會勘審查表於「是否無礙公共交通」、「是否無礙公共安全」欄，勾選「是」，並未記載其認定無礙公共交通、公共安全之理由。
）嗣因原告吳雲霞陳情，被告於102 年1 月31日再次會勘，會勘當日鐵柵門雖未關閉（見原處分卷第12頁、第13頁會勘紀錄及照片），但鐵柵門既非毀損不堪用，並未失其防閑功能，客觀上只要將之關閉，外人及外車即無法進入；
且土地設有鐵柵門者，即便鐵柵門未完全關閉，常人亦會將之視為非供公眾通行之私人土地，不敢擅入，此由系爭土地上之道路，長期以來均未由○○區公所養護即明（見本院卷一第127 頁反面，監察院調查報告記載被告查復明志路1 段352 巷之養護單位為○○區公所，該公所養護352 巷範圍為自明志路1 段起至○○○○公園旁原鐵柵門前止）。
是系爭鐵柵門之設置，對於公眾通行、公共交通自屬有妨礙，且既妨礙公眾通行、公共交通，亦難謂對公共安全無影響。
被告雖主張：系爭巷道於70年間即認定屬現有巷道，具有公用地役權，不能因人為事後設置路障即認定不具公用地役權之巷道，並進而認定妨礙公共安全等云云，惟查系爭巷道並未經認定具有公用地役關係，系爭公告及原處分亦非以系爭巷道具有公用地役關係而認定為現有巷道（詳如前述）；
且即便成立公用地役關係之既成道路，如所有權人違反公眾通行之目的，擅自將已成之道路廢止，主管機關應即糾正所有權人之行為，回復原來道路（最高行政法院45年判字第8 號、61年判字第435 號判例參照），倘主管機關長期不作為，任令所有權人中斷供不特定之公眾通行，公用地役關係即應消滅，方符合憲法保障人民財產權之意旨（前述最高行政法院103 年度判字第423 號判決參照）。
乃被告竟認鐵柵門之設置，對於公共交通、公共安全無妨礙，其認定之事實即有錯誤。
⒊綜上，系爭土地上之道路，雖為於73年11月7 日前曾指定建築線之巷道，但因道路上設置鐵柵門排除外人外車通行至少10餘年之久，且系爭公告及原處分作成時鐵柵門仍在，對於公共交通、公共安全自屬有妨礙，系爭公告及原處分認無礙公共交通、公共安全一節，認定事實即有錯誤。
被告據以依新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定作成系爭公告及原處分認定該巷道為現有巷道，應屬違誤。
訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告訴請撤銷訴願決定、系爭公告及原處分，為有理由，應予准許。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 林 玫 君
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 陳 又 慈
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