臺北高等行政法院行政-TPBA,102,訴,1882,20151224,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1882號
104 年11月26日辯論終結
原 告 日商丸紅國際股份有限公司（丸紅株式会社）
代 表 人 山崎誠
訴訟代理人 劉志鵬 律師
黃馨慧 律師
李惠貞 律師
被 告 交通部高速鐵路工程局
代 表 人 胡湘麟
訴訟代理人 李宗德 律師
白梅芳 律師
孫煜輝 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國102年10月4日訴1020158號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、程序事項：
１、按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
２、本件原告於民國102年12月10日起訴時，原以被告102年2月22日高鐵三字第1020003547號函通知將刊登政府採購公報處分違法提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
嗣本院審理中，被告對原告所為刊登政府採購公報決定已執行完畢，刊登期間為生效日102年11月1日至103年10月31日計1年（見本院卷一第348頁拒絕往來廠商刊登機關資料表），原告乃變更訴之聲明為確認原處分違法，被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意。
是本件訴之變更，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告參與被告辦理之「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程」採購案（以下簡稱系爭採購案）。
嗣被告認為原告有違反政府採購法第65條規定轉包之情形，依同法第101條第1項第11款規定，以102年2月22日高鐵三字第1020003547號函通知原告將刊登政府採購公報（以下簡稱原處分）。
２、原告不服，提出異議，被告以102年3月27日高鐵三字第1020005731號函維持原處分之決定，原告復不服提起申訴，經行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴審議判斷決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
１、原告未違反政府採購法第65條規定：
⑴、英維思公司（前身西屋鐵路系統有限公司，WRSL）是具備承作大型鐵道號誌工程能力之專業號誌設備製造商，94年ME01標招標時，與原告同具本案投標廠商特定資格，無借用原告名義投標及履約之情形；
而得標廠商為確保工作品質，將工作分包專業廠商，並統合各分包商意見及指揮工作進行，此為分包，與轉包不同，原告專業分包予英維思公司之履約方式，並無借用名義，亦絕無品質低落問題；
原告確與英維思公司共同實際參與本案號誌系統設計，由原告負責號誌系統設計最為核心之「系統整合」工作；
原告與英維思公司95年5 月簽訂之分包契約所列設計費，加計契約變更後之設計費，計英鎊10,907,865.48 折合新臺幣（下同）約5 億餘元，遠高於原告與被告約定之號誌系統設計費8524萬6763元，無追求差價利潤之情形。
⑵、被告以英維思公司協助參與號誌系統設計工作為由，認定原告違法轉包，洵有違誤：
①、投標須知第50條規定之自行履行，並非指號誌系統設計應由原告百分之百自行履行。
依系爭採購案業主需求（Ⅱ）「機電系統功能規範號誌及行車控制系統」第2章製造商資格第2.2.1條規定，英維思公司基於號誌設備製造商地位，協助參與號誌系統設計工作，未違反投標須知第50條規定。
②、所謂號誌設備，是指裝設於設備房、軌道旁（如轉轍器、號誌機）及車載上各種與號誌系統相關之設備，而號誌系統則係由號誌設備之硬體與軟體及操作人員構成，確保列車於軌道安全運行之軌道機電核心子系統，號誌系統與號誌設備具密不可分關係。
號誌系統中，攸關行車安全之核心系統為聯鎖系統（Interlocking System），世界上主要號誌設備廠商均各自發展獨有電子連鎖系統，各有不同優勢，各號誌設備製造商就其製造之號誌設備所構成之號誌系統，各自發展具備專利且高度機密之獨特設計邏輯，故在配合各標案需求進行設計時，號誌系統必須依循號誌系統設備商之設計邏輯，此即所謂號誌系統設計與號誌設備具不可分性。
又依業主需求（I）3.2.13安全完整度（SIL）最低要求之規定，本件號誌系統須為經SIL認證之成熟系統，擁有此等經SIL認證系統者，世界上僅有號誌設備製造商英維思公司、西門子公司、加拿大Bombardier公司、法國Thales公司等。
為符合業主需求（I）、（II）要求，設計階段原告即須選定具相當實績之號誌設備製造商，採用其已通過SIL安全認證之號誌系統，為作為發展本案號誌系統設計之基礎，進而配合本標案需求，進行localize之設計。
是在投標廠商非號誌設備製造商之前提下，履約方式必然須與號誌設備製造商合作，在號誌設備製造商協助參與下，由主承包商主導進行配合本案特殊需求之整合及品質管理工作，原告於投標階段已敘明此等履約模式，被告同意並決標予原告。
而得標後，原告依機場捷運計畫總顧問即中興工程顧問股份有限公司（以下簡稱中興工程公司）要求，提送之號誌及行車系統設計人員名冊，包括英維思公司人員履歷資料，嗣並提出分包契約，惟當次查核，被告未提出反對意見或指摘原告轉包。
參照最高法院103年度台上字第1197號判決意旨，英維思公司只是原告的履行輔助人，與轉包情形有間。
③、本案資格標實績要求，目的在確保廠商得標後具備執行投標須知中應自行履行工作之能力，被告對資格標審查之標準與結果，應可作為投標須知第50條「自行履行」解釋與定義之依據。
是投標階段，被告認可原告實績證明文件中所示之履約方式，即符合投標須知第50條所定自行履行定義。
94年9月30日，原告通過資格標審查後，另一投標廠商德商西門子股份有限公司（以下簡稱西門子公司）曾以原告提出的工程實績不符合招標文件中之實績規定，而於94年10月7日提出異議，被告認為異議無理由，西門子公司95年1月10日向工程會提出申訴。
況依中興工程公司成員藍敏鈿104年11月2日出具經公證人認證之聲明書，原告是以巴基斯坦鐵道部簽發之完工證明，符合投標廠商特定資格規定通過資格標審查，對原告成為本案號誌系統廠商後應自行履行部分之能力未提出質疑，而依原告檢具之巴基斯坦完工證明及Marubeni-Siemens於該計畫之合作契約書分工內容，資格標審查階段所有審查委員均充分瞭解原告非號誌設備製造廠商，如得標後，原告將可能比照巴基斯坦案例，與號誌設備製造廠商採專業分工之履約模式。
原告確自行履行號誌系統設計，號誌系統設計中最為核心之系統整合工作係原告自行履行，原告雖將號誌系統設計部分工作委請專業號誌設備製造商英維思公司協助，被告於資格審查時知之甚詳，甚至於西門子申訴時，被告亦積極表示認可，原告並不構成違法轉包。
④、原告非專業之號誌設備製造商，為眾所皆知事實，本案業主需求之安全完整度（SIL）標準等級，需3-4年反覆驗證始能取得，原告並無法「從零到有」發展一套號誌系統，必須與專業號誌設備製造商合作，以號誌設備製造商既有且經SIL安全認證之號誌系統為基礎，在號誌設備製造商協助參與下，由原告主導進行配合本案特殊需求之系統整合（客製化設計）及品質管理工作，此即原告得標後採行之履約模式。
被告自資格審查階段時起，即明知本案將採取「由原告將號誌工程分包予專業號誌設備供應商英維思公司，英維思公司參與、共同執行原告進行號誌系統設計工作，最後由原告負責號誌系統設計之核心工作即即系統整合工作」之履約模式，此種履約模式，符合本案自行履行規定，只要原告對分包商負指揮監督之責，對業主負契約責任，即未違反政府採購法第65條禁止轉包規定。
⑶、英維思公司102年8月12日澄清信函，已說明該公司102年1月24日致總顧問函，係基於商業目的所發信函，所涉工作範圍僅為概略性簡化記載，並非足以作為認定原告與英維思公司工作範圍之依據，非被告所稱檢舉函文。
英維思公司係基於號誌設備供應商之地位進行相關設計（號誌設備元件設計、支援原告進行號誌系統設計），並未代替原告履行號誌系統設計工作。
如原告選定號誌設備供應商後，先配合廠牌設備之一般規格，參酌業主需求自行發展號誌系統設計，再要求設備廠商配合已完成之系統設計，修改設備元件設計，將造成時間及金錢成本之浪費、系統使用效率降低以及增加系統發生錯誤之風險，非合乎現實之作法。
原告所採用者是符合效率及業界常規之作法，即於選定號誌設備供應商後，要求其依業主需求進行號誌設備元件設計，原告再配合該設備功能與特性，考量業主需求進行技術整合，以完成號誌系統之設計。
原告所負責之計畫管理及界面整合工作（即系統整合），即屬號誌系統設計工作之核心工作，被告指稱原告將號誌系統設計工作完全轉包予英維思公司，洵屬無稽。
２、原處分認定原告違法轉包，違反行政程序法第7條比例原則、第8條誠實信用暨信賴保護原則，違反我國與日本締結之「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進及保護合作協議」（以下簡稱台日投資協議）第5條公平公正待遇原則及遵守承諾義務規定：
⑴、依工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋及臺北高等行政法院院95年度訴字第3418號判決、高雄高等行政法院100年度訴字第364號判決及99年度訴字第436號判決意旨，明揭須廠商有重大違約情形，主觀有違約之故意或重大過失，始得依政府法採購法第101條規定刊登政府採購公報，否則違反比例原則。
原告信賴被告的同意，主觀上無違反「不得轉包」規定之故意或重大過失，被告事後以原告之履約方式，所為違法轉包之認定，違反比例原則。
又號誌系統的設計工作僅占系爭工程三大主要部分的其中一小部分，系爭工程大部分工作均由原告與標團隊成員依約履行，客觀上無重大違約情形，原處分之執行，已逾立法目的，且違比例原則。
⑵、原處分除涉及是否違反政府採購法第65條爭議外，同時亦有是否「重大違約」情形之爭議，故仍須考量原告有無故意或重大過失之重大違約情形，及比例原則規定，非一律予以刊登政府採購公報，機關於適用政府採購法第101條第1項規定作成停權處分時，仍有比例原則適用。
縱認原告違反不得轉包約定，原告主觀上對於違約並無故意或重大過失，原處分所為停權裁罰，亦非適法。
⑶、原告基於信賴被告對本案履約模式之認可及同意，戮力執行號誌系統設計工作，被告於履約多年後突然指稱本案履約模式屬違法轉包，對原告作成停權處分，違反比例原則、誠實信用暨信賴保護原則、台日投資協議第5條第1項及第3項規定，洵屬違法。
３、本件已罹3年裁處權時效：
⑴、違反禁止轉包工程之行政法上義務行為，性質屬行為犯，一有行為發生，3年裁處權時效即開始進行，經最高行政法院103年度判字462號判決意旨揭明。
原告與英維思公司簽訂之「Subcontract for Design Supply Test Commission ofSignaling and Train Control System」契約，簽約日期95年5月16日，依上開最高行政法院判決意旨，應自95年5月16日起算3年裁罰權時效，被告遲至102年2月22日通知將刊登政府採購公報，顯已罹3年裁處權時效。
⑵、至被告所引工程會103年12月15日工程企字第10300435550號函，僅屬行政規則之草案，尚未正式發布，縱正式發布，性質上屬行政規則，無拘束法院之效力。
況該原則僅粗略記載「以其他廠商代為履行之最終行為時起算」，未說明具體理由，無法獲悉論理依據及合理性，不宜採認。
又原告與英維思公司99年9月16日簽訂系爭分包契約第1號契約修正條款，內容為調整各工作階段之付款金額，原契約總價不變，未增減英維思公司承攬項目，屬後續履約行為，仍應自95年5月16日起算裁處權時效。
４、工程會未實質審理原告102年10月4日提出之補充理由七，申訴審議判斷未審酌原告自行履行號誌系統設計工作之事實，以界面協議書、分包契約、分包契約之APPENDIX E、分包契約文件Subcontractors Scope of Works 中之SCOPE OF WORKS-SIGNALLING SUBSYSTEM 及分包契約之APPENDIX J等文件之契約文字，認為原告將號誌系統設計工作轉包英維思公司，有程序及實體之違誤。
另被告就刊登政府採購公報事，未給予原告陳述意見機會，損害原告權益，程序有明顯重大瑕疵，且善盡調查義務，有未盡法定調查義務之瑕疵。
５、聲請至臺灣桃園國際機場聯外捷運系統之青埔機廠行車控制中心、機廠控制中心、Ａ17領航北路站及設備機房及列車車廂內現場履勘，以證明號誌系統設計與號誌設備設計具不可分性。
６、聲明求為判決：
1 確認原處分違法。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、依投標須知第50條，號誌系統之設計為廠商應自行履行之契約主要部分，根據得標廠商間之工作分配，應由原告自行履行號誌系統設計工作。
惟101年底及102年初，被告陸續發現及取得原告將號誌系統設計工作違法轉包之事實證據，原告應以自己之號誌系統專業設計人員執行號誌系統之綱要設計、細部設計、最終設計並完成圖說，不得由其他廠商代為履行，若將部分或全部號誌系統設計工作委由其他廠商執行，即為違法轉包，被告以102年2月22日高鐵三字第1020003547號函通知原告將刊登政府採購公報，依法有據。
２、被告認定原告將號誌系統之設計轉包之理由：
⑴、依英維思公司102年1月24日致總顧問函，稱號誌系統設計階段之設計工作為該公司之契約工作範疇，等同指證原告將號誌系統計工作違法轉包予英維思公司。
⑵、原告102年1月所提送之A1~ A21車站號誌系統接線圖說所附最終設計階段圖說DRCN變更資料之Red&Green 修正文件（例如102 年1 月24日GCO-902-20-0855 號函）上，經加蓋英維思公司戳章，並經該公司人員簽字，顯見號誌系統係由英維思公司設計。
⑶、原告投標時提出之技術建議書，英維思公司為號誌系統之設備製造/供應商，惟原告與英維思公司簽署之轉包契約，包含號誌系統設計之工作，依該轉包契約，原告不僅未先提出概念設計或設計需求規格，反將本工程整份契約之業主需求等功能規範規定，轉給英維思公司據以設計，由英維思公司直接根據被告契約規範執行號誌系統之設計發展。
由該轉包契約Subcontract Agreement（轉包契約主文）、Conditions of Subcontract第8條、Subcontractors Scope of Works（工作範圍）及Interface Agreement（界面合約）等約定觀之，顯見英維思公司負責號誌系統之設計發展，原告未負責號誌系統之設計工作。
且依轉包契約，英維思公司必須負責號誌系統之驗證與認證、系統安全保證、災害對應等非單純設備供應商應為之工作範圍，而英維思公司尚負責辦理攸關系統安全保證之「災害偵測資訊接收後之對應處理工作」，乃屬系統設計者之工作範疇，足見英維思公司為號誌系統之原始設計人。
⑷、轉包契約完全複製引用本工程業主需求、號誌系統之工程價目表上之項目/數量；
轉包契約之Appendix E（Bills ofQuantity）係將ME01標契約號誌系統之系統表、詳細表之項目、數量完全複製（包含設計費）轉用。
且依99年9月16日第1號契約變更協議內容，顯示相關設計文件均係由英維思公司產出。
而由英維思公司99年9月13日具函確認將交付之文件清單，Annex ure C所列者即包含號誌系統安全及災害分析報告等完整之系統保證文件，其中Design SafetyStudy以及Design/System Safety Report 已包含系統層級之設計階段系統保證工作，足見英維思公司實際執行號誌系統設計工作。
⑸、原告與肇源股份有限公司（以下簡稱肇源公司）簽署之分包契約，載明原告係以統包（turn-key）方式將號誌系統工程（施工除外）轉包給英維思公司。
３、依契約規定如業主需求（I）第4.4條、同條（3）A、（4）B、（5）C、D規定等文義，已闡明各項子系統包含號誌系統必須先完成系統之綱要設計並執行細部設計，才能產出辦理採購或生產製造（設備、材料）之基礎及規範，原告所稱係先執行設備之設計，再進行系統設計，本末倒置且不符捷運工程設計之常理及實務做法。
而依原告投標時所提技術建議書記載，所提出工程設計作業架構及流程，基本上與本工程契約之前述規定亦相吻合。
捷運系統工程發展的流程，是先進行號誌系統設計，再依系統設計之結果採購設備，而後才由設備供應商進行設備設計製造。
系統設計與設備設計是不同兩個層次，原告採購之設備，並非一定需要設計，即便設備需要設計，也是製造商依據設備供應契約所執行之內部工作，與本件原告對被告所負之系統設計有別。
號誌設備製造供應商，在工作順序上應依據號誌系統設計產出之需求與規範，才能發展設計滿足系統功能之設備。
４、由95年至97年工程日誌可知，執行工作者非原告公司人員，實際上亦非由原告公司人員記載。
在號誌系統設計期間，英維思公司（或其他公司）人員出席原告會議、與原告進行討論、提供細部設計文件給原告，而由於設計文件係由英維思公司（或其他公司）製作，英維思公司（或其他公司）對設計文件內容知之最稔，尚須協助原告回覆被告意見，由工程日誌中「本日工作內容」欄屢出現「將細部設計文件交給丸紅公司」、「協助丸紅公司回覆高鐵局意見」文字，顯示執行各該項工作及記載工作日誌者，非原告人員。
又原告申證58 號提出號誌系統設計階段工作日誌，其中超過半數係由英維思公司工程師具名製表。
另計畫管理及界面整合、技術整合工作，並非屬於單一子系統之設計工作範圍，「號誌系統設計」與「號誌系統與其他子系統間之界面設計協調」分屬不同工作，原告主張計畫管理及界面整合工作，為號誌系統設計工作之核心工作，執此主張已自行履行號誌系統設計工作，至屬無稽。
此外，被告依本工程投標須知審查認定原告具備「軌道系統號誌工程實績」，與原告得標後應自行履行號誌系統之設計工作，並無衝突。
無論原告實際如何辦理各該外國實績案件工作，於履行本案契約時，原告須依我國法律規定及契約要求，以自己的號誌系統專業設計人員辦理號誌系統之設計工作，而原告於招標階段亦已向被告確認，將自行履行號誌系統之設計。
５、本件停權處分之裁處權時效，應自轉包行為即英維思公司代為履行號誌系統設計工作之行為終了時起算。
至少至102年初，英維思公司仍持續為原告辦理號誌系統之設計工作，被告102年2月22日通知將刊登政府採購公報，未逾3年裁處權時效。
退步言，99年9月16日，原告與英維思公司尚簽訂轉包契約之修正條款，顯示轉包行為至99年9月16日仍持續遂行，102年2月22日之原處分，未逾裁處權時效。
又被告早自101年2月9日起，已至少6次（101年2月9日高鐵三字第1010002341號、101年2月10日高鐵三字第1010002754號、101年4月25日高鐵三字第1010007424號、101年8月7日高鐵三字第1010016391號、102年2月7日高鐵三字第1020002910號、102年3月6日高鐵三字第1020004439號等）發函，並多次於會議中促請原告提供號誌系統相關契約資料、澄清違法轉包疑義，已善盡調查責任，並給予原告陳述意見機會。
６、原告之轉包行為，違反政府採購法第65條規定，依政府採購法第101條規定，被告必須將其刊登於政府採購公報，並無任何裁量或適用比例原則之空間，而原告明知應自行履行號誌系統之設計工作，竟轉包予英維思公司，顯有故意或重大過失，同時構成重大違約，被告依法將原告刊登於政府採購公報，未違反誠信原則或比例原則。
機場捷運係攸關國家形象並提供民眾可直達機場及區間通勤之重大公共工程，原告得標後未依約自行執行號誌系統之設計工作，致無法完全掌握關鍵技術及解決技術困難，處處受制於英維思公司，並因違法轉包衍生契約紛爭及阻礙，導致號誌系統進度及本工程整體時程受到重大遲延，已嚴重影響公共利益。
被告審酌相關事證，斟酌原告拒絕配合調查情形，依法作成決定，無違政府採購法第101條立法目的，亦未違反誠信原則、比例原則。
至原告所提出藍敏鈿聲明書及具結文，並無證據能力，依法不得採為證據。
聲明書內容與本案爭點不相干，更與事實不符，意在配合原告歷來主張，且為個人主觀片面之詞，無權代表所有審查委員，毫無足採，數年前自總顧問離職，是否有個人利害因素，尚未可知。
又英維思公司因未參與投標，是否符合招標文件所定之實績、財力、品管等資格，不容原告臨訟自行論定。
７、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、政府採購法第1條規定，揭示了政府採購法制定之目的。
採購法的制定，對廠商而言，有確保市場公平運作之作用，對採購機關而言，有促使採購符合效率之重要功能，對整個國家而言，可使整體資源作最有效之利用。
即採購法之制定目的，包括公平、公開、效率、功能及品質的確保。
為杜絕不良廠商的違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間的良性競爭環境，政府採購法第101條第1項針對廠商有違法或重大違約情形時，規範機關應將其情形通知廠商，於經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商的依據。
該法第65條第1項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」
第101條第1項第11款並規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。
……」足見，政府採購法對於轉包係採禁止之規範，當得標廠商將工程或契約轉包而違反政府採購法第65條規定時，同法第101條第1項第11款規定，僅賦予單一的法律效果即應刊登政府採購公報。
此時，採購機關就是否通知刊登政府採購公報，並無決定是否依規定而為的裁量空間。
２、原告與第三人川崎重工業株式會社、株式會社日立製作所，經政府採購程序，聯合承攬被告辦理之系爭統包工程，並於95年1月12日與被告簽訂機電系統統包工程契約，原告為代表廠商，主辦項目為號誌系統及行車控制系統工程、通訊系統工程、中央監控系統工程、月台門系統工程、機廠維修設備工程、機廠土建及其他機電設備工程、軌道工程及系統整合測試；
川崎重工業株式會社主辦項目為電聯車工程；
株式會社日立製作所主辦項目為供電系統工程。
依投標須知第50條規定，系爭採購標的應自行履行之主要部分為「車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝；
號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試；
供電系統之設計及測試。
（惟工業合作規範不受此限）」。
嗣被告發現原告將號誌系統設計工作轉包予英維思公司，遂以102年2月22日高鐵三字第1020003547號函通知原告將刊登政府採購公報，原告不服循序提出異議、申訴，復不服申訴審議判斷，提起本件行政訴訟等情，有被告103年6月10日陳報二狀附件提出之系爭採購案投標須知、統包工程契約主文、共同投標協議書在卷為憑，及原告與英維思公司間95年5月16日之契約、99年9月16日之契約附於申訴審議卷及本院卷一第368-382頁；
被告102年2月22日高鐵三字第1020003547號函、102年3月27日高鐵三字第1020005731號函、工程會102 年10月4 日訴1020158 號申訴審議判斷書附於本院卷一第25-114頁可稽，為可確認之事實。
據此，被告以原告違反政府採購法第65條禁止轉包規定，依同法第101條第1項第11款，以102 年2 月22日高鐵三字第1020003547號函通知原告將刊登政府採購公報之決定，洵屬有據。
３、雖然原告表示英維思公司是基於號誌設備製造商，協助參與號誌系統設計工作，為原告之履行輔助人，與轉包情節有別；
原處分認定原告轉包，違反比例原則、誠實信用及信賴保護原則、違反台日投資協議之公平公正待遇原則及遵守承諾義務規定；
原告並無故意或重大過失，原處分違反比例原則；
被告未給予陳述意見機會，程序有重大瑕疵；
本件已罹3年裁處權時效等語。經查：
⑴、關於轉包的問題：
①、針對轉包的定義，政府採購法第65條第2項規定：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」
所謂主要部分，政府採購法施行細則第87條規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。
二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」
核未逾政府採購法之授權目的及範圍，應有法之拘束力。
可知，全部由其他廠商代為履行，固然是轉包，主要部分由其他廠商代為，亦屬轉包。
而主要部分，因係各機關視案件特性及實際需要，明確標示於招標文件，於此範圍，廠商本應全部自己完成工作，倘有將主要部分的全部或一部轉由其他廠商履行，均屬將主要部分由其他廠商代為履行之轉包情形。
至於得標廠商與代為履行廠商間，是否有借牌之約定？得標廠商是否追求差價利潤？代為履行結果是否品質低落？代為履行廠商是否為得標廠商之履行輔助人，均不會影響轉包事實之認定。
原告主張投標須知第50條所定之主要部分，不須由原告全部自行履行；
英維思公司為其履行輔助人，即非轉包等語，均無可採。
而其所稱非「借牌投標、追求差價利潤」、無品質低落等情節，縱然為真，仍不足為有利之認定。
②、所謂分包，是指非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行，此政府採購法第67條第1項定有明文，而兩造間系爭統包工程契約一般條款3.2亦有明定，是以，由其他廠商代為履行之分包，其標的僅限於非主要部分。
又得標廠商將標得之採購案應自行履行之全部或其主要部分，轉由其他廠商代為履行，可能是因為無自行承包的意思，也可能是由於欠缺特殊經驗或技術，以致必須借重其他廠商。
無論原因為何，都不可以將轉包之事實予以正當化，藉詞未違反轉包之禁止規範。
本件是採購預算金額高達262億餘元（以總價決標，契約總價為254億9千萬元）之桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統工程採購案，基於效率及品質要求，以統包辦理招標，即將系爭工程由設計開始到施工及安裝等全部階段，合併在同一之系爭標案，並允許上限為5家之廠商可以共同投標。
工程的範圍包括：電聯車、供電、號誌、通訊、中央監控、機廠設備、月台門、軌道等子系統及機廠土建設施之設計、製造、採購、施工、安裝、保固、教育訓練、系統保證及技術支援等，投標須知第50條已定明，工程範圍中之「車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝；
號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試；
供電系統之設計及測試。
（惟工業合作規範不受此限）」等項目是系爭採購標的應自行履行之主要部分（見卷附投標須知、統包契約主文）。
因此，即使有原告所稱「世界上主要號誌設備廠商均各自發展獨有電子連鎖系統，各號誌設備廠商就其製造之號誌設備所構成之號誌系統，各自發展具備專利且高度機密之獨特設計邏輯，必須依循號誌系統設備商的設計邏輯，且系爭採購案對於安全完整度之最低要求標準等級，須經3-4年之反覆驗證始能取得。
如原告先配合號誌設備供應商的一般規格，參酌業主需求自行發展號誌系統設計，再要求設備供應商配合已完成之系統設計，修改設備元件設計，將造成時間及金錢之浪費，並增加系統發生錯誤之風險」之情形，衡情應該是原告決定是否參與投標系爭採購案的考量因素。
號誌系統設計與號誌設備是否具不可分性、原告於審標階段經審查認定符合投標廠商特定資格等情，都不能作為原告可以將契約主要部分之號誌系統設計工作，交由英維思公司代為履行之正當理由。
③、況觀之原告與負責電聯車系統之川崎重工業株式會社、負責供電系統之株式會社日立製作所、負責機廠土建之林記公司、負責機廠土建之偉盟公司、負責中央監控、通訊、月台門等系統之新鈳電子、負責模擬器之漢翔航空，及負責號誌系統（Signaling and Train Control）之英維思公司等7家共同簽訂的界面協議書（Interface Agreement，見申訴卷一第368-373頁）內容，及原告與英維思公司簽訂之轉包契約（SUB-CONTRACTAGREEMENT，見申訴卷一第375頁以下）內容，可知：
Ａ、界面協議書第1條「The sub-contractors shall identifyand successfully meet all interface requirements,including those required during the design,manufacturing, installation, test&commissioningphases of the Project and shall coordinate andinterface with BOHSR and its designated engineer,theother contractors of BOHSR for CKSMRT Project andother relevant third insitutions,including utilitycompanies, during each phase of the Project.」第2條「The sub-contractors shall beresponsible for thecompletion and performance of the entire ConstructionE&M Package of CKSMRT Project and shall ensure thedesign,manufacturing, supply, installation, testingand commissioning of a complete and workingintegrated system in accordance with theSpecifications provided by BOHSR……」（見申訴卷一第369、370頁）。
顯示原告對於英維思公司與其他子系統之專業分包商等同看待，並要求英維思公司直接依被告訂定之ME01標功能規範，與原告另外發包之關聯廠商為界面協調，以執行設計、製造、供應、測試與試運轉等工作，共同達成標案的功能需求。
Ｂ、轉包契約Conditions of Subcontract 5 Designs andDrawings，5.1 Obligations of design general「……TheSubcontract warrants that the designs produced bythe Subcontractor shall be in accordance with therequirements of the Subcontract. The Subcontractorshall carry out design through professional designers……」（見申訴卷一第388、389頁）顯示英維思公司應保證依轉包契約規範而為設計，並由專業工程師執行設計工作。
Ｃ、轉包契約Conditions of Subcontract 5 Designs andDrawings，5.3 The Subcontractor's design Drawings「The Contractor's Representative and theSubcontractor shall agree the scope of designdrawings and documents which are to be submitted forapproval by the Contractor's Representative.Thereafter the Subcontractor shall prepare andsubmit all such design drawings and documents to theContractor’s Representative in accordance with theSubcontract Programme. Such submittals shall be inthe formats reasonably required by the Contractor'sRepresentative. The foresaid design drawings anddocuments may include all those produced for theconstruction of Permanent and Temporary SubcontractWorks developed at all phases such as conceptual,detail and final design.……」（見申訴卷一第389頁）顯示，所有設計階段，包括從概念設計－細部設計－最終設計，均由英維思公司負責，並應依原告要求之格式，準備及提出設計圖說予原告核定，設計圖說範圍則由原告與英維思公司合意定之。
轉包契約APPENDIX E「Refer to attachedBills of Quantity（BOHSR format），更完全沿用被告ME01標工程價目表之「系統表」及「詳細表」項目（見申訴卷一第469-493頁）。
Ｄ、轉包契約Subcontractors Scope of Works「SCOPE OFWORKS–SIGNALLING SUBSYSTEM，Document Number WS4026-TEN-EN-RP00007」1.1 Introduction「WestinghouseRail Systems Limited（WRSL）has provided aproposalto Marubeni Corporation for the Chiang Kai-shekAirport MRT Line（CKSMRT）for the Design, Supply,Testing and Commissioning of the Signalling andTrain Control System, the Signalling Subcontract.The Scope of Work to be performed by WRSL is outlinedin this Document which also includes a commentary onwork to be performed by others.……」（見申訴卷一第511頁），顯示，英維思公司針對系爭ME01標統包工程的功能需求，已就號誌與列車控制系統的設計、供應、測試及試運轉等工作提出建議書予原告，且在沒有原告設計概念或技術指導下執行之情形。
Ｅ、轉包契約5 DESIGN,TESTING & COMMISSIONING SERVICESAND EQUIPMENT SUPPLY：
Ⅰ5.1 Project Management,Systems Engineering andAssurance，3 System Engineering，By Marubeni--Management of the design, supply, installation andtesting of all interfaces between the Signallingand Train Control System and other systems andfacilities. Management of integration testing ofthe E&M systems including trial running andcommissioning for operation. By Signallingsubcontract--Systems engineering design anddevelopment, verification and validation for theSignalling and Train Control System.……Computersimulations required for the detailed design ofthe signalling and train control system.（見申訴卷一第518頁）顯示，由原告負責的工作，為號誌及列車控制系統與其他系統及設備間，所有界面之設計、供應、安
裝及測試之管理，以及整體機電系統整合測試之管理工作
；由英維思公司負責的工作，則為號誌及列車控制系統之
系統工程設計、開發與驗證，及號誌及列車控制系統細部
設計所需之電腦模擬。
Ⅱ5.2 Central and Depot Control Rooms, Playback &Training Room 1 Equipment Room，By Marubeni--Design and supply of secure power supply equipmentDesign andsupply of cable routes between theEquipment andControl Rooms；
By Signallingsubcontract--Design and supply of:Control Centreequipment required for the Signalling SubcontractATS system complete with software and data，Specification of secure power supply requirementsincluding voltages, power ratings and tolerances.（見申訴卷一第519頁）顯示，由原告負責的工作，為設計及供給安全供電設備，及設備與控制房間電纜路徑的設
計及提供；
而號誌分包ATS系統所需之控制中心設備含軟體及資料，以及安全供電設備之需求規格，包括各設備之
電壓與電功率額定及容差，則均由英維思公司負責設計與
供給。
④、由轉包契約與界面協議之上開約定內容，原告將系爭採購案號誌系統設計工作轉由英維思公司代為履行，由該公司主導整體號誌系統之設計及後續之供應、測試及試運轉等工作，原告未自行履行系爭採購案號誌系統設計工作，亦即英維思公司是直接依系爭採購案功能規範，並與關聯廠商為界面協調，據以執行設計、製造、供應、測試與試運轉工作等情，應足堪認。
另參以英維思公司102年1月24日致系爭工程總顧問之信函「To clarify the current situation,IRLreiterate their scope of work:a) Signalling SystemDesign during the phase;b) Material Supply Including;……MRB'S Key Obligations a)Being the sole contactwith BOHSR for submittals, reviews and sessions(IRLshould have no direct contact with BOHSR);b)Signalling System Design during the constructionphase;……e)Approve IRL's design drawing andsubmissions within 28 days;……」，明確表示其與原告之轉包契約，號誌系統設計階段的設計工作是屬於英維思公司的工作範疇，而原告對於英維思公司提送的設計圖說，須於28日內予以核可，另原告是負責施工階段的設計工作等語；
以及原告102年1月24日GCO-902-20-0855號函、101年11月1日GCO-902-20-0792號函檢送版次F之A20車站、A21車站之號誌系統接線圖說及FD Red& Green（見本院卷二第409-425頁），加蓋「DESIGN MODIFICATION SHEET」為英維思公司戳章及該公司人員簽字等情，均足以證明原告將系爭工程號誌系統之設計工作轉包予英維思公司，而由英維思公司代為履行之事實。
原告主張英維思公司僅負責號誌設備元件設計等語，顯係避重就輕飾詞，難信為真。
⑵、關於比例原則、誠信原則、信賴保護原則、台日投資協議之公平公正待遇原則及遵守承諾義務規定等問題：
①、本件原告是否將系爭統包工程契約中屬於主要部分之號誌系統設計工作，轉由英維思公司代為履行，而符合轉包之要件，乃係事實認定的問題，無涉比例原則、誠信原則及信賴保護原則，原告以此指摘被告就轉包事實之認定，違反前揭原則，自無可取。
②、又原告參與投標系爭採購案，對於投標文件標示系爭統包工程必須自行履行之主要部分，應知之甚明，而其參與投標所提出之技術建議書1.系統架構1.1.1簡介所載明「丸紅株式会社於本方案中正國際機場聯外捷運線之號誌及行車控制所建WRSL提供的號誌設備，根據其所技術建議書，丸紅株式会社來自行履行號誌系統之整體設計、安裝及測試……」之內容，亦表明將自行履行號誌系統設計，卻於得標後，仍將號誌系統設計轉由英維思公司代為履行，其故意違反轉包之禁止規定，至為明確。
被告依政府採購法第101條第1項第11款規定，所為將刊登政府採購公報之決定，於法有據，核無違反比例原則、誠信原則及信賴保護原則，更難認原告在我國受有不公平公正之待遇。
③、至系爭採購案，原告於審標階段經認定符合投標廠商特定資格與原告於得標後是否違反禁止轉包規定，是二件事，而號誌系統的設計與號誌設備的提供也是二件事。
原告於投標時提出之技術建議書已表示將自行履行號誌系統設計，系爭採購案規格標審查時，原告更表明「我們將從我們的分包商採購某些部件和材料，並由丸紅（MKHJ.B.聯盟的成員）使用這些部件和材料自行完成號誌工程，其中包含號誌系統的設計以及其他機電子系統之間的技術整合。
……」等語（見本院卷二第166頁），其所稱被告於審標時明知號誌系統設備廠商英維思公司將參與號誌系統之設計，同意並決標予原告乙節，即無可取，所主張被告事後執轉包情節，據以為刊登採購公報之決定，違反誠信原則及信賴保護原則，亦無可採。
⑶、關於陳述意見問題：
①、被告在101年2月9日即因民眾檢舉原告就系爭工程自行履約部分違法，函請原告說明其與英維思公司間簽訂轉包契約內容，嗣101年8月7日函請原告澄清違反轉包事宜，102年2月7日再函請原告就號誌系統設計之違約違法轉包疑義，提出說明及相關證明文件，有被告101年2月9日高鐵三字第1010002341號、101年8月7日高鐵三字第1010016391號、102年2月7日高鐵三字第1020002910號函附於本院卷一第474、476、477頁為憑，原告所稱被告102年2月22日決定刊登政府採購公報前，未給予被告陳述意見機會，應有誤解，其指摘本件行政程序嚴重違法，實無可採。
②、況行政處分之相對人，於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者，行政機關得不給予陳述意見之機會，乃行政程序法第103條第7款明定，而廠商對於刊登政府採購公報的通知，得提出異議，對異議處理結果不服，得申訴，申訴審議判斷視同訴願決定，有政府採購法第102條、第83條規定可稽。
據此，本件刊登政府採購公報之決定，在提起申訴前，既依法應向機關提出異議，依上開規定及說明，被告作成原處分前，得不給予原告陳述意見之機會，附此說明。
⑷、關於裁處權時效問題：
①、查「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。
其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」
此最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。
可知，政府採購法第101條第1項第11款違反同法第65條禁止轉包規定，是違反契約義務之行為，本質非屬行政法上義務之違反，只是因為與公法上不利處分相連結，被賦予公法上意涵，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰，而應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
②、又為督促行政機關早日行使其裁處權，行政罰法第27條第1項規定行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。
有關行政罰3年時效期間起效日之計算，行政罰法第27條第2項規定：「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。
但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」
準此，並非以該行為開始時起算，而係以行為終了時為準。
關於轉包的定義，依政府採購法第65條第2項規定，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，而所謂履行是指實現債之內容的行為。
因此，於本件而言，所謂的行為終了時，應係指英維思公司完成系爭號誌系統設計工作之時，始得稱為實現號誌系統設計之債之內容。
③、系爭統包工程契約一般條款關於設計及圖說，5.1一般設計義務係規定：「廠商應按本契約、業主需求及規範之規定，由專業設計人員辦理設計工作……」5.3廠商之設計圖說係規定：「廠商之設計圖說應配合工作時程準備及提報，並應參照工程司核定之格式。
前述設計圖說，涵蓋綱要設計、細部設計、最終設計等，包括供永久性工程及臨時工程各階段用之一切圖說。
……廠商應按業主需求及規範規定，將所辦理之設計圖說提報工程司核可。
如經工程司審查後因不符契約規定而遭退回，廠商應修正後重新提報……」業主需求（I）工作範圍、服務需求及一般規定，4.4設計(3)設計及設計階段，係規定「A.機電系統承商應劃分以下3個階段來執行設計作業：a.綱要設計。
b.細部設計。
c.最終設計。
B.設計應符合本規定的要求，在本規定要求內提送特定之資訊，並不能限制業主對其他設計資訊要求與審核之權利。
……」查原告以101年11月1日GCO-902-20-0792號函提送A21車站之號誌系統最終設計圖說DRCN變更資料之Red&Green修正文件，以102年1月24日GCO-902-20-0855號函提送A20車站之號誌系統最終設計階段圖說DRCN變更資料之Red & Green修正文件（見本院卷二第409-425頁），顯見至少在101年11月1日當時，系爭號誌系統之設計工作尚未完成，依上開規定及說明，被告102年2月22日所為將刊登採購公報之決定，未逾3年裁處權時效甚明。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。
被告對原告為刊登政府採購公報之決定，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。
原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，至原告聲請現場履勘及訊問證人藍敏鈿，均核無必要，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 李淑貞