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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第581號
103年11月6日辯論終結
原 告 大發管材工業股份有限公司
代 表 人 蔡好（董事長）
訴訟代理人 林天財 律師（兼送達代收人）
曾稚甯 律師
被 告 經濟部工業局
代 表 人 吳明機（局長）
訴訟代理人 陳丁章 律師（兼送達代收人）
複 代 理人 李子聿 律師
輔助參加人 行政院公共工程委員會
代 表 人 許俊逸（主任委員）
訴訟代理人 謝基政（兼送達代收人）
陳韻石
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年2 月8 日訴字第1010342 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人原為沈榮津，於訴訟進行中變更為吳明機，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「高雄臨海工業區污水處理廠擴整建與功能提升工程」採購案（案號：9817J002-3，下稱系爭採購案），於民國98年12月8 日開標，因投標廠商未達3 家而流標，原告當場領回投標文件及押標金。
嗣被告據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100 年度偵字第14115 及15020 號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分），以原告與訴外人都會環保科技股份有限公司（下稱都會公司）參與系爭採購案期間，有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，爰依同法第31條第2項第8款規定以101 年7 月20日工秘字第10100602700 號函（下稱原處分）通知原告追繳押標金新臺幣（下同）567 萬元。
原告不服，向被告提出異議，經被告101 年8 月31日工秘字第10100664300 號函維持原決定（下稱異議處理結果），原告仍不服，提起申訴，經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠被告以與系爭採購案毫無相關之系爭緩起訴處分，認原告因違反政府採購法第87條第3項、第6項，而有影響採購公正之情形，依法不合。
按臺灣高等法院100 年度上訴字第2705號判決意旨可知，政府採購法第87條係因應同法第48條須有3 家以上廠商投標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家，惟實質上無相互競爭關係時，始成立政府採購法第87條第3項之罪。
系爭採購案第1 次招標時僅原告及都會公司共2 家廠商投標，因不足政府採購法第48條須3 家投標廠商規定而流標。
該案第2 次招標亦僅都會公司及與原告毫無任何關係之普春環保工程股份有限公司2 家廠商投標，原告並未參與，嗣由都會公司得標，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家、惟實質上無相互競爭」而有違反政府採購法第87條第3項、第6項之情形，亦自無發生影響採購公正。
㈡依據臺灣高等法院95年度上訴字第3673號、96年度上訴字第218 號刑事判決對於不能犯之見解，系爭採購案第1 次招標時僅原告與都會公司共2 家廠商參與，因未滿3 家廠商故不予開標決標，是原告或都會公司均未於第1 次招標時得標。
依前開實務見解，系爭採購案第1 次招標僅2 家廠商，實無所謂湊足3 家廠商以規避政府採購法第48條之虛偽競爭情事，不論原告或都會公司之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核屬刑法第26條之不能犯，不構成刑事犯罪；
更遑論第2 次招標時，原告根本未參與投標，並無任何可資評價之刑法上危險行為，亦無從影響採購公正及行使詐術，自不構成政府採購法第87條第3項或第6項之罪。
㈢原告與都會公司之投標金總額並不相同，差距甚大、價格具有競爭性，且無論第1 次或第2 次招標，均未有「與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定」之主觀意圖與客觀行為，亦即原告並無行使「影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之詐術行為：⒈按臺灣高等法院100 年度上訴字第265 號、100年度上訴字第2705號、98年度上訴字第5008號、98年度上更（一）字第490 號、97年度上訴字第4101號刑事判決，一致皆認政府採購法第87條第3項所稱「行使詐術」，係指行為人參與投標，因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標，形成雖有多家廠商參與投標，實質上僅1 家投標而無相互競爭關係之假性競爭現象，致使開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，破壞政府採購程序之市場競爭機制，而使開標發生不正確結果而言。
⒉縱認原告與都會公司間不為價格競爭，亦無「與標廠商未達法定最低3 家而需借牌充足、使原來不能開標變成可以開標並得標」之行使詐術情形，即原告並無欲以行使詐術而使開標發生不正確之結果之主觀意圖，開標結果係數家廠商自由價格競爭而決定，並無不正確或不公正之情；
若認原告具有行使詐術之主觀意圖，則必係出具3 家以上廠商名義參與投標，惟系爭採購案除第1 次僅有2 家廠商參與投標而無法符合充足3 家廠商使得開標之條件外（因而流標），就第2 次招標原告根本未參與，即更無任何足資於刑法上評價之危險行為，益徵原告確無施行詐術之主觀意圖。
⒊實則，原告具有自身獨立之帳戶，與其他企業（如都會公司）財務各自獨立，各關係企業之財務關係彼此並無互相交流、運用之餘地。
若原告無意投標，則何需根據投標文件詳加計算投標金額，各廠商間投標金額各不相同且差異甚大，具實質競爭關係；
又原告參加系爭採購案之押標金，乃是以原告之己身帳戶中存有之資金所繳納；
原告雖與都會公司負責人間有親戚關係，但二者乃係各自獨立運作之公司，均具有施作系爭採購案之工程能力；
原告與都會公司之投標作業及投標單均係由各該公司獨立不同人員所製作，原告並無與都會公司共同為涉嫌違反政府採購法第87條第3項、第6項之動機，是故並無以構成影響採購公正之行為。
㈣系爭緩起訴處分所記載之事實，與上開事證大不相同，異議處理結果並未就此構成要件加以審查，僅以系爭緩起訴處分所載原告已自認之「部分事實」（實與前被告據以認定原告應返還系爭押標金無涉之事實），作為認定原告有「違反法令」之唯一標準，而置該「自認與事實不符」之情於不顧，依法顯有違誤：⒈按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」，行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第3項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。
是僅以刑事判決或檢察官起訴書為證據，逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由。
是以，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由，而尚須進一步調查事實始能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分，更應由行政單位再為「其他積極事證」之調查，以釐清事實乃屬當然（參照臺灣高等法院98年上更（一）字第490 號刑事判決意旨）。
⒉系爭緩起訴處分中下列內容與事實不相符：⑴依系爭緩起訴處分之記載，訴外人蔡好為琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之董事云云；
惟依據琪門公司之登記資料，蔡好並非該公司之董事成員，系爭緩起訴處分之記載顯有違誤。
按股份有限公司之董事成員，係由經濟部登記在案且可任意查詢之公開資訊，系爭緩起訴處分並未就此基礎事實部分謹慎釐清，更遑論其餘部分之可信程度，將大有可議。
⑵系爭緩起訴處分記載原告、協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）、都會公司及琪門公司係屬於「協羽集團」成員，並由蔡添壽、蔡琪隆及蔡好擔任協羽集團之董事長、總經理及副總經理等職務，而共同經營管理協羽集團云云。
惟原告、協羽公司、都會公司與琪門公司均各具獨立法人格，且財務與營運均各自獨立，所謂「共同經營」之說，實與事實不符，顯屬無稽。
⑶系爭緩起訴處分記載蔡添壽與蔡琪隆、蔡好等人為求順利標得被告辦理之標案，且為避免投標之合格廠商未達3 家而流標，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之公司選定1 家投標，同時於其他3 家廠商中擇1 至2 家配合投標，由蔡好負責資金調度，營造不同廠商競標之假象，而使開標發生不正確之結果云云。
惟系爭採購案之投標金額，係由原告之負責人與都會公司之負責人各自獨立決定，並無於投標前合意決定價格之情事，系爭緩起訴處分內容顯有違誤。
承上，原告之關係企業除都會公司外，尚有琪門公司、協羽公司，則原告若果真如系爭緩起訴處分所言，係為營造競標之假象並避免合格投標廠商數目未達3 家而流標，則原告大可指派2 家以上廠商陪標，焉有僅指派1 家廠商圍標之理，足見系爭緩起訴處分所載事實及推論，自屬無稽，並有違一般經驗法則。
⑷系爭緩起訴處分記載原告與都會公司之標單均係統一由訴外人劉靜縈製作2 家公司之參標文件，再由劉靜縈將投標價格填寫至標單上，並以此記載作為認定原告違反政府採購法之重要依據。
惟原告與都會公司係各自獨立參與投標，其標單均係由各自公司之員工分別製作，系爭緩起訴處分之內容並未據實以載，顯難憑採。
⑸系爭緩起訴書之記載，系爭標案之押標金請款作業係由協羽公司負責人「蔡添壽簽名決行」後，方由陳姿帆持相關文件前往購買支票。
經查，協羽公司負責人之業務眾多，其常不在辦公室，故若非屬該公司重大決策之一般性固定支出，諸如：每月員工薪資、零用金、押標金等，往往採「事後追認」之補簽方式處理。
又押標金之金額係固定，且如欲參與投標即須盡速、即時繳納，故系爭採購案投標之請款單均餘由蔡添壽於「事後補簽」，此觀調查局筆錄即可明暸。
易言之，既係事後補簽，則蔡添壽「簽名時投標程序早已完成」，殆無可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜，系爭緩起訴處分之記載，顯與事實不符，有重大違誤。
⒊異議處理結果稱「依緩起訴處分書所載：『訊據被告蔡添壽、蔡琪隆、蔡好對上揭犯罪事實均坦承不諱……，核與證人吳秀如、……之證述情節大致相符，且有協羽、都會、大發、琪門公司之申登資料、……等相關資料附卷可資佐證。
從而，被告等之自白均足認與事實相符，彼等罪嫌應堪認定。』
故貴公司所稱並無違反本法（即政府採購法）第87條第3項、第6項及第92條之行為，顯與事實不符。」
云云，足見異議處理結果並無跳脫於系爭緩起訴處分之刑事程序外，就政府採購法第87條第3項、第6項之構成要件逐一為審查並涵攝，反而僅以系爭緩起訴處分所載疏漏百出、顯與事實不符之內容，以及「與本件繳回押標金應考量之系爭事實無關」之原告已自認為由，作為認定原告有違反法令之「唯一標準」，顯有重大之違誤。
⒋換言之，刑事程序中縱被告自白，本不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
細繹原告於偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與都會公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並無自白或自認有「違反法令」之情事。
是就原告自白之事實部分，是否確有構成「違反政府採購法第31條第2項及第87條第3項或第6項」，仍應審認政府採購法第31條第2項及第87條第3項、第6項之構成要件，逐一為法律上涵攝及判斷，原處分及異議處理結果僅據原告坦承「部分事實」（即與前開法條規定無涉之事實），遂將其他構成要件（例如該等事實是否屬行使詐術、或是否具因果關係；
即原告是否確有影響採購結果公正性之行為、影響之程度究如何）或法律涵攝過程恝置不論，逕謂原告已構成違反法令之情，實有理由不備、未依職權調查、未依證據認定事實與適用法令不當等重大違誤。
⒌更甚者，系爭緩起訴處分程序並非如同刑事審判法院以正式、公開、嚴格證據調查及辯論之刑事審判程序，故系爭緩起訴程序所為犯罪事實及適用法條之確認，僅為檢察官單方主觀認定所為，益徵系爭緩起訴處分「不能作為原告確有違反法令」之唯一依據，至為灼然。
是以，原處分及異議處理結果僅依系爭緩起訴處分所載內容，遽認原告有「違反法令」，顯難憑採。
實則，原告所以與檢察官達成緩起訴協商，無非在於求得一「將節省時間、勞力及費用」並「僅需繳納數額甚低之公益捐款（僅6 萬元）」之結果始為之，並非謂原告有自認構成政府採購法第87條第3項、第6項之罪之事實，乃屬當然。
綜上，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷僅以系爭緩起訴處分之內容，作為認定原告違反政府採購法第50條第1項第7款，而欲依同法第31條第2項向原告追繳押標金之「唯一標準」，顯有重大不當與違誤，應予以撤銷。
㈤原處分認原告涉有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，然該2 法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，被告自不得任意將二者混淆以作為命原告繳回系爭押標金之依據：⒈就構成要件而言，政府採購法第31條第2項第8款所謂「主管機關之認定」，依法必須為「通案性、一般性」之認定，不得個案判斷，而同法第50條第1項第7款則以「個案」認定為原則，此有最高行政法院101 年度判字第839號判決意旨參照。
再按政府採購法第31條第2項第8款之規定，與同法第50條第1項第7款之規定相較，明顯增加須主管機關「事先」評定為有影響採購公正之行為此一要件，以排除採購機關自行判斷系爭行為是否影響採購公正之權力，故若採購機關欲以投標廠商有影響採購公正之行為為由，而不予開標或決標，固屬合法；
惟採購機關若欲命投標廠商繳回押標金時，則非經主管機關「事先」認定廠商有此行為後，不得為之，兩者構成要件顯然不同，不可不辨。
⒉次就規範標的而言，政府採購法第31條第2項第8款之規定乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法條所示之情形將如何處置而發；
同法第50條第1項第7款則係針對標案是否開標或決標之規定，二者顯有不同。
換言之，「押標金」制度之目的乃在於確保廠商依法令參標及契約如實履行之擔保，而開標、決標則係決定由何投標廠商得標之程序，二規定所欲處理之事項本即大不相同，要難任意比附援引、同時適用之；
再者，政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款適用時之「法律效果」亦完全不同，前者係明示有該條所示情形時，應不予發還押標金或應追繳已發還之押標金之規定，後者則係採購機關應不予開標、決標，或應撤銷決標、終止契約、追償損失等效果，即前者為對「押標金」是否應發還或追繳之處分規定，後者則係機關依法應否開標、決標、或對採購機關所受損失之追償等情為規定，二者規定之法律效果全然不同，自不得混為一談。
⒊末就政府採購法於87年5 月27日訂立時，第31條立法理由明示：「第1項規定押標金之發還時機。
第2項規定得不發還或須追繳押標金之事由，及得將此等事由明定於招標文件。」
，完全針對押標金之返還與否為規定，而與是否開、決標毫無關聯；
反觀同法第50條之立法理由則為「本條詳列用以認定個別廠商所投之標不予接受之條件，作為機關與廠商一同遵循之基準，以免各機關在處理時漫無標準。
訂定本條之目的，係在認定『個別廠商』所投之標於何種情形下不予接受……」，可見立法者有意限縮第50條之適用機會，使其僅及於採購機關於法條中所示、且於個案之情況下應不予開標、決標或進行其他處置爾爾，究與押標金之應否追繳，毫無關聯，更徵立法者有意區別二者之適用情形及法律效果等情，至為灼然。
㈥原處分不符合政府採購法第31條第2項第8款之構成要件，當非適法：⒈按「政府採購法第31條第2項第8款：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』
此規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）。」
（最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨參照）是以，即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬「事先」經主管機關「一般性」認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款不予發還或追繳押標金。
⒉次按「政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第638 號、第443 號、第524 號解釋意旨參照) 」（最高行政法院101 年度判字第679 號、101 年度判字第640 號判決意旨參照），且「法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍」（司法院釋字第586 號理由書參照），故該用以補充認定其他「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬「法規命令」，並非行政規則，則主管機關就行政法規所為之釋示，並非法規命令，自不得採為適用政府採購法第31條第2項第8款之依據。
⒊依上開實務見解以觀，政府採購法第31條第2項第8款係屬應「事先」經主管機關「以法律或法律授權的行政命令之一般性」的認定，始足當之，且其效果可為沒收或追繳押標金。
準此，原處分所援引之參加人即行政院公共工程委員會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函（下稱參加人98年12月2 日函）僅係針對個案情形說明，並非通案解釋；
異議處理結果、申訴審議判斷所援引之參加人96年7 月25日工程企字第09600293210 號函（下稱參加人96年7 月25日函）之內容，僅空泛引用政府採購法第31條第2項第8款作為請求原告繳回押標金之依據，而並未經主管機關「事先」就何謂「影響採購公正之違反法令行為」作「一般性」認定，以使原告有預見之機會，尚難謂無害及原告財產權利，應有所違誤。
㈦另按最高行政法院94年度判字第1582號判決意旨可知，原處分之事實記載，不得於事後補正，此觀諸行政程序法第96條第1項第2款規定及行政程序法第114條第1項、第2項之規定自明。
原處分所依據之事實，僅記載認定所謂原告與都會公司之互相陪標之事實，則依前開實務見解及法律規定，被告事後自不得任意追加其他事實作為處分之依據，被告竟於本件訴訟程序中，追加「原告與都會公司標單標價，均由蔡琪隆指示劉靜縈填寫」而認為該2 公司間具有政府採購法第50條第1項第5款「重大異常關聯情形」之事實，而依參加人相關函釋，進一步依政府採購法第31條第2項第8款向原告追繳押標金，與法自有重大違背，茲更細查被告101 年11月23日於申訴審議程序中所提出之「補充陳述意見書」補充理由部分：「……經被告重新檢視都會公司、原告投標文件，無發現有重大異常關聯」可知，原告與都會公司間，根本無重大異常關聯情形，何來適用政府採購法第50條第1項第5款可能之有？㈧又按行政程序法第36條、第43條、第102條之規定，機關作成行政處分前，應依職權調查證據，斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分之依據，否則即屬違法。
本件被告追繳押標金所憑據之基礎事實，完全未經被告職權調查證據程序，且被告亦未盡舉證責任，又作成不利處分前，亦未通知原告表示意見，顯有不當及違誤；
系爭緩起訴處分雖有所謂原告與都會公司間互相陪標之記載云云，然被告不曾將原告與都會公司間是否確有陪標乙事對原告為詢問及切實調查，且於參加人審議過程中，被告僅一再指出緩起訴處分即足認定被告得向原告追繳押標金為由，而全然未提出其他足以佐證原告是否確有和都會公司互相陪標之「積極事證」，足徵被告為本件原處分，並未善盡行政調查之職責，僅以刑事偵查機關所作成之系爭緩起訴處分，作為作成行政處分之「唯一」依據，顯屬不當而有重大違誤。
㈨縱使數公司間董監事有所重疊，該數公司本係各自獨立之公司主體，原告與都會公司不因共同參與同一採購案，而逕認有何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果之情形，此有臺灣高等法院101 年度上訴字第93號、97年度上訴字第4101號刑事判決可稽，又被告於異議處理結果中，亦援引參加人98年6 月25日工程企字第09800280080 號函釋：「具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用本法第31條第2項第8款關於不予發還或追繳押標金之規定。」
；
原告雖與都會公司之董監事、經理人有部分重疊，惟各公司均為「獨立法人」，各得自主參與標案，故不得據此斷認有何使開標發生不正確結果或不為價格競爭之情事，此觀前開實務見解，即足資印證。
是以，系爭緩起訴處分以原告與都會公司董監事、經理人有部分重疊為由，認定涉犯政府採購法第87條且有影響採購公正之違反法令行為，自屬無稽；
另被告指謫原告與都會公司間有「借牌圍標」之情形，而認原告即該當政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法」之要件，顯有違誤，蓋所謂「圍標」，係指同一投標案中，參標之多家公司事先約定以高於合理價錢競投，以賺取額外利潤，所得再約定分配而言，然而本件第1 次招標時僅原告與都會公司共計2 家廠商投標，則原告與都會公司僅2 家廠商豈可能從事圍標？更遑論第2 次招標僅都會公司1 家廠商投標，原告根本未參與，豈可能發生圍標之虞？復被告至今尚無提出任何「積極客觀事證」以實其說，又若如被告所稱偵查中之事證已明足以為本件認定之依據，則何以臺中地檢署能捨起訴而不為，反給予緩起訴處分之寬典？此皆足徵被告所辯，顯與事實不符，無足採信。
更有甚者，被告並非以「借牌圍標」作為作成原處分之事實基礎，被告竟於本件訴訟程序中忽執「借牌圍標」而為答辯，自有重大違誤甚明。
㈩揆諸政府採購法第31條第2項第8款之行為類型適用範疇，僅限於「須『事先』經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」者，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。
被告於原處分所援引之參加人98年12月2 日函，並非一般性主管機關認定涉及違反採購公平違法行為的一般函釋，而係就「具體個案」說明採購設計的廠商人員提供該案之秘密資訊給投標廠商，故涉有違反採購公正之違法行為所作成之「個案函釋」，與本件有無涉及3 家圍標廠商致違反政府採購法第87條無任何關係，故被告依據上開函釋及上開個案解釋而就本件為追繳押標金行為，顯與法有悖；
又被告陸續提出所謂依政府採購法第31條第2項第8款及參加人之相關函釋，亦皆僅係參加人關於「個案」之解釋函，然此顯然並非主管機關「事先一般性認定」屬於「影響採購公正之違反法令行為」之情形，又或縱非得辨識該函釋確係針對「個案」為之，惟觀其內文乃甚為抽象而無從為一般大眾所得預見，且核其性質，並非主管機依法所頒布之「法規命令」，是自不得將該等函釋據以為作成原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之基礎，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，皆無所據，且原處分並未依據政府採購法第50條第1項第5款規定作成，是參加人92年11月6 日工程企字第09200438750 號函（下稱參加人92年11月6 日函）、參加人96年5月8 日工程企字第09600087510 號（下稱參加人96年5 月8日函），皆非被告得用以支持依據政府採購法第31條第2項第8款向原告作成追繳押標金處分之憑據等情。
並聲明請求判決：原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均撤銷。
四、被告抗辯略以：㈠本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分所認定之事實為基礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於系爭緩起訴處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當，故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪」之事實，應堪認定：⒈原告之負責人之所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處遇，乃係其「坦承不諱」。
如原告於本件爭執其「承認不法」乙節，則本件應函請臺中地檢署逕行起訴（參照最高法院94年台非字第215 號刑事判例要旨「在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力」）。
⒉依據政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，……」之犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；
實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯。
倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立政府採購法第87條第3項之既遂犯。
本件原告與都會公司已共同著手於犯罪行為之實行，其後，僅因「障礙」（因投標廠商未達3 家而流標）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯行，亦即系爭緩起訴處分之論理，確屬有據。
依系爭緩起訴處分第2 點（第10頁）所載，除原告負責人坦承不諱以外，檢察官於偵查時，亦曾傳訊負責同時製作原告與都會公司參標文件之劉靜縈，以及辦理開立各該公司支票以購買投標所需提出之中國商銀沙鹿分行、彰化銀行清水分行本行支票之陳姿帆，而稱其「證述情節大致相符」。
可見，原告翻異前所自白之事實，並非可採。
㈡按政府採購法第9條規定「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會」，是以，政府採購法第31條第2項第8款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。
又參照參加人89年1 月19日工程企字第89000318號函（下稱參加人89年1 月19日函）「如貴會發現……或其人員犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
可知，本件原告負責人既經認定犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪，則依前開主管機關函釋，被告自受羈束，而應向原告追繳押標金；
又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。
蓋即便原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪，仍應認為涵蓋於參加人89年1 月19日函所稱「政府採購法第87條之罪」之內。
㈢原告稱其未影響採購公平性云云，並不可採：⒈按「公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。
被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之○○公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為何以非屬施用詐術或其他非法之方法？……非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。」
有最高法院96年度台上字第878 號裁判要旨可參。
⒉本件原告與都會公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序（於原告與都會公司間）徒具形式上比價」，在原告本件作法下，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上3 家投標，實質上2 家競爭」之情事，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。
是以，原告與都會公司之行為，該當於政府採購法第87條第3項所稱之「以詐術或其他非法之方法」之要件，原告所犯者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪。
系爭緩起訴處分認定原告負責人有「未遂」犯罪之情事。
事實上，原告負責人確實已造成投標程序公正性受到妨礙，說明如下：⑴觀最高法院75年度台上字第6006號、95年度台上字第6281號裁判要旨對不能犯及不能未遂之見解，涵攝本件原告負責人所為犯罪之所以不完成，係由於外部障礙所致，為應罰之未遂犯；
縱原告與都會公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，結果上並不必然能決定性地左右決標結果，但其一旦著手，即實質增加得標機會。
亦即，即便任何人於投標前，本無從預期究竟會有多少競爭者投標？競爭者之競標價格為何？但原告所為，至少，客觀上提高了「達到3 家以上競標之法定標準」之可能性，而其中「參標」之原告及都會公司又實質上互無競爭，自然客觀上有使開標發生不正確結果之危險。
具體言之，原告與都會公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序（於原告與都會公司間）徒具形式上比價」，該等作法，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上3家投標，實質上2 家競爭」之情事，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。
⑵況原告作法之本意，非但是再增加投標家數，也是在圖與都會公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護（亦即，即便其他廠商投標，低於原告或都會公司，只要不低於原告且不低於都會公司投標價，即會使原告實質得標），非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力，當然確實已經造成投標程序公正性受到妨礙。
㈣因原告所屬之「協羽集團」龐大，以類似手法參與被告標案甚多，於系爭緩起訴處分所涉之數件採購爭議中，另案經鈞院102 年度訴字第196 號案調取系爭緩起訴處分卷證，可證明系爭緩起訴處分所認定之事實無誤：⒈依據臺中地檢署99年度他字第5354號卷，卷一第571 至573 頁，協羽公司助理周姓證人證稱其主要工作係蔡○○交辦投標公共工程標案之所有文書工作，包括原告、都會公司及協羽公司之參標文件準備、標單製作、押標金及大小章用印，蔡○○將各公司最後參標價格告知周姓證人後，由周姓證人將參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位，如蔡○○告知同一工程要以協羽公司、都會公司或原告2 家以上名義參標時，周姓證人即須分別製作各該公司參標文件。
⒉劉姓證人則於同案100 年6 月16日下午1 點56分之筆錄證稱總經理蔡○○本人會直接指示其以原告、都會公司或協羽公司名義投標並製作請款單，劉姓證人即會依投標文件要求準備相關投標資料，然後自行至放置各該公司大小章之抽屜取章用印等語。
足見協羽公司、都會公司或原告均由蔡○○實際控制，投標所用之印章均一致保管，原告及都會公司、協羽公司之公共工程投標為一體作業，招標文件及押標金均出自劉姓證人之手，毫無競爭關係。
⒊又依據臺中地檢署99年度他字第5354號卷，100 年6 月16日下午4 時49分筆錄中，劉姓證人及該偵查中被告之陳述，可知原告、都會公司、協羽公司及琪門公司參標被告發包之各採購案為典型圍標行為，何人投標、何人出席開標、押標金等等作業，均係由蔡○○決定，招標文件、押標金均係出自劉姓證人之手，與前揭劉姓證人證言相符，足見協羽集團公司間彼此毫無競爭關係可言。
㈤參系爭緩起訴處分可知，原告與都會公司（連同系爭緩起訴處分中所提及之都會公司、琪門公司均屬所謂之「協羽集團」）於系爭採購案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
之規定之適用：⒈按參加人91年11月27日工程企字第09100516820 號函（下稱參加人91年11月27日函）及參加人92年11月6 日函，即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定」，經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。
依參加人向來之見解，均認為廠商一旦有第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或政府採購法第87條之違法情事，均應依第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。
此參參加人89年1 月19日函、參加人92年11月6 日函、參加人96年7 月25日函即明，亦有參加人93年11月1日工程企字第09300408730 號函及參加人96年5 月8 日函乃重申參加人89年1 月19日函、參加人92年11月6 日函為「通案適用原則」可資參照。
又參加人以102 年10月31日工程企字第10200364300 號函（下稱參加人102 年10月31日函）再度確認參加人89年1 月19日函及96年7 月25日函為參加人依政府採購法第31條第2項第8款規定認定之違反法令類型之通案解釋。
⒉再參最高行政法院100 年度判字第414 號判決，其要旨略謂「……『投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商：……不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。』
政府採購法第1條、第31條第2項及第50條第1項第5款分別定有明文。
……可知，立法者為確保公平公開之採購程序，避免違法或不當行為介入投標過程，乃准許機關得於招標文件中明文規範參與投標之廠商如有政府採購法第31條第2項情形之一時，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳；
並於其中第8款授權主管機關認定該『其他有影響採購公正之違反法令行為』。
……次按『機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者】處理：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。
……』、『機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者】情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。』
業經工程會分別以91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋示在案。
上開92年11月6 日函示即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之『其他經主管機關認定』，經核『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。
且政府採購法第50條第1項第5款既規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商』，足見『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。
因此，上開工程會91年11月27日及92年11月6 日兩號函示意旨，均未逾越政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，原審法院予以援用，並無違誤。」
⒊本件原告與都會公司之標單標價，均由蔡琪隆指示劉靜縈填寫，參據參加人91年11月27日函及92年11月6 日函，以及最高行政法院100 年度判字第414 號判決，被告依據政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
之規定向原告追繳押標金，自屬依法有據；
若鈞院認為原處分之理由有所欠缺或不當，則本件循據前開參加人91年11月27日函及92年11月6 日函之規定，亦應作成相同之處分，理由不同，結果並無二致，自亦應駁回原告之訴。
㈥原處分就本件事實已載明係依據系爭緩起訴處分而為，原告之法定代理人乃系爭緩起訴案件中之被告，且均有律師於程序中保障其權益，對於違反政府採購法乙事，知之甚詳，原處分之記載不脫逸緩起訴處分所認事實，原告自得當以瞭解被告作成原處分之事實認定、法規依據及裁量之斟酌等因素，況且被告於原處分作成後，從未就違法事實為任何增補，於異議程序、申訴程序提出答辯書等亦充分說明，並未變動政府採購法第31條第2項第8款為本件原處分之依據乙事。
故原告所稱被告於原處分作成後有所謂補正事實乙事，應屬誤解；
本件依據系爭緩起訴處分認定原告法定代理人違反政府採購法第50條第1項第7款之事實，及系爭緩起訴處分內所記載原告法定代理人坦承不諱並與證人證述相符等，作成原處分；
本件異議處理結果時，被告並引據系爭緩起訴處分所認定原告法定代理人犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪，同時再引據參加人89年1 月19日函，認定凡違反政府採購法第87條規定者，均屬同法第31條第2項第8款應追繳押標金之情形，又參加人89年1 月19日函為通案見解，合於政府採購法之授權與立法意旨等節，迭經最高行政法院103年度判字第468 號等多件判決所肯定，應為通案適用函釋無誤，是原處分應予維持等語，資為抗辯。
並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：立法者慮及影響採購公正事實之複雜性、政府採購之型態眾多，法律無法鉅細靡遺為規範，故規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，交由主管機關加以認定，並未違反司法院釋字第432 號法律明確性原則；
另查參加人89年1 月19日函上網公告日期為89年2 月24日（發文日期誤載為【（西元）2000/1/21 】），確實於行政程序法施行（90年1 月1 日）前已上網公開，參加人曾以89年5 月19日（89）工程企字第89012992號函復臺北市政府教育局，並自參加人網站列印上開89年1 月19日函提供該局，其網址與目前「政府採購法規解釋函令及相關函文」查詢之網址相同，頁尾並記載列印日期為【（西元）2000/5/16 】，可證參加人89年1 月19日函於行政程序法施行前已公開於參加人網站；
又參加人96年7 月25日函發文時副本收受者已載明參加人網站及全國政府機關電子公布欄，於全國政府機關電子公布欄收文後，即公告於前行政院研究發展考核委員會95年4 月間建置之全國政府機關電子公布欄，另依目前系統資料顯示係於96年10月15日公開於參加人全球資訊網，均供不特定人上網查閱。
惟查目前全國政府機關電子公布欄僅提供自101 年1 月1 日起迄今登載之公文，參加人96年7 月25日函文上網電子資料已不可考。
綜上，原告對於參加人89年1 月19日函之適用範圍、規範目的已有預見、文義非難以解釋、亦公告於網頁10餘年，倘要求必須踐行相關之制式公告程序，與實務運作有所不符，參加人89年1 月19日函為通案解釋之行政規則，亦有公告於參加人官網，民眾可上網查詢之，依社會通念及政府採購法之精神，經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為已足，倘要求須為法規命令，有違政府採購法講求迅速之立法目的。
六、本件如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭緩起訴處分影本、原處分影本、異議處理結果影本及申訴審議判斷影本在卷可稽（參見原處分卷可閱部分證物1 、證物3、證物6 及證物11），堪認為真實。
歸納雙方之陳述，本件爭點為：本件是否該當政府採購法第87條第3項、第6項之要件？被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而追繳押標金567 萬元，是否適法等問題。
七、本院判斷如下：㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會……。」
「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；
得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。
……」「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。
廢標時，亦同。
（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰以偽造、變造之文件投標。
投標廠商另行借用他人名義或證件投標。
冒用他人名義或證件投標。
在報價有效期間內撤回其報價。
開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。
得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。
押標金轉換為保證金。
其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
政府採購法第9條第1項前段、第30條第1項前段、第31條定有明文。
次按「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…… (8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
為系爭採購案投標須知第55點第8款所明定。
查上開規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）（最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第839 號判決意旨參照）。
㈡復按「（第1項）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
（第2項）犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」
政府採購法第87條定有明文。
又「主旨：關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現3 家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明，請查照。
說明：…………如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
經參加人以89年1 月19日函釋在案。
另參加人102 年10月31日函亦重申參加人89年1 月19日函係參加人依據政府採購法第31條第2項第8款規定認定之違反法令類型之通案解釋，且該函釋除以正本函復來文機關外，並經參加人公告於全國政府機關電子公告欄及參加人網站供查閱（斯時行政程序法尚未施行），此有參加人102 年10月31日函在卷可按（參見本院卷第244 頁）；
而參加人嗣於本院審理中復陳稱略以，參加人89年1 月19日函經參加人公開於參加人網站，其上網公告日期為89年2 月24日，依線上綜合查詢資料顯示，其上網日期為2000/2/24 等語，並提出線上綜合查詢資料為證（參見本院卷第299 、300 頁、第368 頁），兩造對於參加人提供之資料形式上真正並不爭執，自堪信為真正。
是參加人89年1 月19日函於行政程序法施行（90年1 月1 日）前，業已經參加人上網公告，使一般不特定人得以上網查詢該函文意旨，足以佐證參加人89年1 月19日函係屬通案適用原則，自足資適用。
再按最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。
廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。
『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。』
為政府採購法第87條第3項所規定；
同條第6項並罰其未遂犯。
廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。
甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。
採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」
準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。
原告主張政府採購法第87條第3項、第6項所謂廠商「行使詐術」之行為，係以「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形為限，且本件情形未經主管機關事先就影響採購公正之違反法令行為作成一般性認定，上開函釋僅係行政規則，不屬政府採購法第31條第2項第8款所定之法規命令，原告亦無從預見，不得作為依該款規定追繳押標金之依據云云，容有誤會，洵不足採。
㈢查被告係以系爭緩起訴處分所認定之犯罪事實為基礎，認定蔡好係原告之登記負責人（原告之董事含蔡琪隆），蔡添壽係協羽公司及都會公司登記負責人（協羽公司與都會公司之董事均含蔡添壽之妹蔡好、之弟蔡琪隆），蔡琪隆係琪門公司之登記負責人，上開4 家公司共組「協羽集團」，自98年12月間起至99年8 月間止，為求順利得標被告辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大發工業區污水處理廠功能提升工程」「高雄臨海工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程（即系爭採購案）」「仁大海放地下污水管線更生汰換工程」「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」及該局工業區環境保護中心辦理之「桃園幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8 件工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3 家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之原告、協羽公司、琪門公司或都會公司中選定1 家投標，同時於前揭其他3 家公司中擇1 至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之情事，經本院查對卷附原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆與相關證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良等之偵訊筆錄影本，核其陳述確如系爭緩起訴處分所稱情節大致相符，且查復有系爭採購案公開招標公告、系爭採購案開標會議出席人員簽名冊、彰化銀行清水分行之提款單、本行支票申請書代收入傳票、流標紀錄、開標會議出席人員簽名冊、開標紀錄、委託代理出席使用印章授權書、押標金收據、查詢押標金保證金相關資料同意書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單、支票號碼B0000000號支票（付款人為中國國際商銀沙鹿分行）、支票號碼KB0000000 號支票（付款人為彰化銀行清水分行）等相關資料附卷可資佐證，核無原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽等人之自白與事實不符，而不得予採信之情，堪認為真實。
原告雖於本院審理中否認其代表人蔡好等人有自白犯罪，惟與彼等偵訊筆錄所載顯有未符，難以憑採。
至原告復主張系爭緩起訴處分記載蔡好為琪門公司之董事，惟依琪門公司登記資料，蔡好並非該公司董事成員，足見系爭緩起訴處分之記載有違誤，其餘爭議事實之可信度不言可喻等語。
惟查，系爭緩起訴處分關於蔡好是否為琪門公司董事，縱有記載錯誤情形，然此誤載尚不足影響上開據以認定原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人間對於其犯罪事實坦承不諱，且與查證事實相符之結果。
原告所稱其與都會公司、琪門公司係各自決定投標，並無事前合意決定價格，且無施用詐術行為等情事，既與查證之事實相忤，自屬無足憑採。
㈣次查原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽等人所為，既係觸犯政府採購法第87條第6項、第3項之「以詐術使開標發生不正確結果未遂罪」，依政府採購法第92條規定，亦應科原告以同法第87條第6項、第3項之罰金，惟因原告負責人蔡好等人因犯後均坦承犯行，且原告負責人蔡好等人均表示願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付10萬元；
原告負責人蔡好亦代表原告而陳述該家公司願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付6 萬元，有訊問筆錄附卷等情足參，檢察官爰以審酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護為由，予以緩起訴處分，期間為1 年。
原告固主張原告負責人蔡好係為獲得緩起訴處分始不得已坦承犯行等語，惟查本件事證明確已如前述，且刑事被告自白亦非認定犯罪事實之唯一證據，尚需調查其他相關人證、物證，以確認自白是否與事實相符，如相符始得將自白採為證明犯罪之證據（刑事訴訟法第156條第1項參照），核系爭緩起訴處分既尚非以原告負責人蔡好等人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據，則原告主張其負責人蔡好係為獲得緩起訴處分，始坦承犯行等語，依上開之說明，尚難謂有據，且原告復未提出有利事證以資佐證，是其此項主張無法憑採。
㈤據上，原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽等人，均觸犯政府採購法第87條第6項、第3項之「以詐術使開標發生不正確結果未遂罪」，而依政府採購法第92條規定，亦應科原告以同法第87條第3項之罰金；
而上揭情形因已影響採購之公正性，業經參加人前以89年1 月19日函以依政府採購法法第31條第2項第8款規定，通案認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。
是本件原告情形核屬上開參加人89年1 月19日函所認定有影響採購公正之違反法令行為，自足以造成影響採購公正性之實質情事，是依前揭最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款之情形，而以原處分向原告追繳押標金567 萬元，自屬於法有據。
㈥至原告雖主張系爭採購案第1 次招標時僅原告與都會公司共2 家廠商參與，因未滿3 家廠商故不予開標決標，是原告或都會公司均未於第1 次招標時得標。
系爭採購案第1 次招標僅2 家廠商，實無所謂湊足3 家廠商以規避政府採購法第48條之虛偽競爭情事，不論原告或都會公司之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核屬刑法第26條之不能犯，不構成刑事犯罪；
更遑論第2 次招標時，原告根本未參與投標，並無任何可資評價之刑法上危險行為，亦無從影響採購公正及行使詐術，自不構成政府採購法第87條第3項或第6項之罪云云。
惟按政府採購法第87條第3項所規定之犯罪構成要件，若行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；
實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯。
倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立政府採購法第87條第3項之既遂犯。
查原告與都會公司外觀形式上均已參加系爭採購案之投標，而渠等投標行為於其交付裝載文件之標封時，即已完成。
亦即，投標程序於原告等人送達投標標封，即已完成。
原告與都會公司雖因參標廠商不足3 家以上而流標，致未開標發生不正確結果，然渠等業已實際上參與系爭採購案之投標，僅因參標廠商不足3 家以上而流標，所為業已該當於政府採購法第87條第6項、第3項所稱之以「詐術」，營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，自有足使開標發生不正確結果之虞，而導致影響採購公正性之危險，只是其所為行為，因參標廠商不足3 家以上而流標，故未能遂行其犯行，此已成立該罪之未遂犯，而非不能犯。
原告上開主張要屬歧異法律見解，難謂足採。
況參照上揭最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，縱因原告無法預知系爭採購案有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右順利開標及決標結果，然客觀上其行為已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯，且上開欺罔或不正之方法，已足以影響採購之公正，而屬經主管機關以參加人89年1 月19日函通案認定有影響採購公正之違反法令行為，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，被告自得對原告為追繳押標金之處分。
㈦再者，原告雖主張政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定之構成要件、規範標的及法律效果均不同，被告卻將二者混淆而併同適用，顯有違誤；
又被告於原處分中僅援引與本件案情無關之參加人98年12月2 日函，自不得事後再援引參加人89年1 月19日函作為原處分之依據云云。
惟查：⒈按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114條第1項規定之旨趣可明。
是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。
⒉次查政府採購法第31條第2項各款係針對押標金之發還、不予發還及追繳之事由所為之規範；
至同法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。
但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。
……」則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，自與追繳押標金之請求無關（最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨參照）。
⒊本件被告因參加人檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被告因認原告有政府採購法第31條第2項第8款之情形，遂以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金567 萬元，於法並無違誤。
雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1項第7款規定及參加人98年12月2 日函，惟被告既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為同法第31條第2項第8款，並於異議處理結果之說明欄補充說明原告之行為屬於參加人89年1 月19日函所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，及於本院審理時重申作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款規定，則被告於原處分說明中誤引政府採購法第50條第1項第7款條文及參加人函釋，尚不影響原處分之結論適法性。
原告據以指摘原處分違誤應予撤銷，尚非可採。
⒋又被告作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，已如前述，故被告雖未於原處分說明欄內就本件原告究係該當參加人以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於參加人89年1 月19日函所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋及理由於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。
是原告主張被告不得於事後再援引參加人89年1 月19日函作為原處分之依據云云，尚難憑採。
㈧復按書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固為行政程序法第96條第1項第2款所明定，惟記載此等事項之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。
故若其記載之情形，已足以使受處分人或利害關係人瞭解行政機關准駁決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，並非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。
經查，稽諸原處分已載明係以臺中地檢署系爭緩起訴處分為認定事實之基礎，並表明依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告限期繳回押標金，而原告之代表人乃上開偵查案件之被告，且委任律師於該偵查程序中辯護以保障其權益，對於其經檢察官認定涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實一節，應知之甚詳。
況原處分業已引據系爭緩起訴處分之案號，以使原告得以瞭解被告作成原處分之事實認定、法規根據等因素，自無要求被告無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法之必要（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。
是原告主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款之規定云云，殊難憑採。
㈨又按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」
惟第103條第5款、第7款分別規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。
……相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。
……」是行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認，或相對人於提起訴願前應先經異議等先行程序，則縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。
經查，有關原告涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實，除經原告代表人於臺中地檢署偵查中認罪，並經系爭緩起訴處分確定之外，尚有前開證據足資佐證，可知有關原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實，於客觀上明白足以確認。
況依政府採購法第74條、第75條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議或廠商對於機關辦理採購認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，應先以書面向招標機關提出異議，如有不服，始得依同法第76條提出相當於訴願之申訴（同法第83條參照），顯見原告提起申訴前，依法應先經異議之先行程序甚明。
是被告於作成原處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，亦不違反行政程序法第102條之規定，原告此項主張亦委不足採。
㈩綜上所述，系爭採購案既有政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，且投標須知第55點第8款已載明此情形已發還之押標金並予追繳，是被告以原處分向原告追繳押標金567 萬元，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 黃玉鈴
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