臺北高等行政法院行政-TPBA,102,訴更一,107,20140619,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第107號
103年5月21日辯論終結
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
代 表 人 蔡明忠（董事長）
訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師
孫德至 律師
被 告 教育部
代 表 人 蔣偉寧（部長）
訴訟代理人 謝天仁 律師
複 代理人 吳佩玲 律師
上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國101年8月10日院臺訴字第1010126498號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院判決發回更審，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，由行政院體育委員會（已於102 年1 月1 日改制為教育部體育署、下稱體委會）提出申請，經財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩發行機構，原告申請參與甄選獲選，經財政部以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告（下稱財政部指定公告）指定原告擔任發行機構，發行期間至102 年12月31日止，原告申經財政部同意自97年5 月2日起發行。

嗣原告於100 年10月26日檢送101 年度運動彩券發行計畫（下稱101 年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7 月1 日制定公布，99年1 月1 日施行）之主管機關體委會核准，該會於100 年11月23日召開審查會議，決議請原告依據與會部會及專家學者意見修正101 年度發行計畫。

原告據於100 年12月7 日檢送101 年度發行計畫修訂本，經體委會以100 年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱原處分）復原告，其說明二略謂：「二、為利貴公司101年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：（一）計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5 月31日公告內容不可抗力不符。

本章節應予刪除。

2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。

3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。

4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1 日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為以違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），既該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。

另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。

5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新台幣422 億元。

6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100 年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定，並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。

7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新台幣422 億元。」

等語。

原告不服，循序提起行政訴訟（自102 年1 月1 日起，因運動彩券發行條例2 條所列屬「中央體育主管機關」之權責事項，變更為被告管轄，經被告於訴訟中聲明承受訴訟），經本院101 年度訴字第1611號判決（下稱本院前判決）原告之訴駁回。

原告不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第481 號判決將本院前判決廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：（一）依運動彩券管理辦法第2條第1項規定，被告針對原告所提之101 年度發行計畫僅有准駁權限，而無核定、變更、新增或修正原告年度發行計畫「內容」之法律或契約權限，是原處分無權逕行將銷售目標核定為新臺幣（下同）422 億元。

（二）原告發行企劃書所載數額係於預估三種通路模式後所得之評估結果，並非原告所承諾應負擔之數額，倘若預估狀況與實際狀況不相符，應依真實之銷售情形重新計算銷售目標及保證盈餘，不得將與事實不符之預估狀況下的數額逕行援用，否則違反「有銷售方有盈餘」之原則，原處分仍據以核列422 億元銷售目標，明顯違法。

(三) 會員通路因種種事由致整體財務規劃已與最初投標運動彩券發行時之預估相差甚遠，為原告提出發行企劃書並參與甄選時所無法預見之情事；

且體委會於98年3 月2 日體委綜字第0980004515號函、98年6 月22日體委綜字第0980012135號函、98年9 月11日體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號函中（以下分稱98年3 月2日函、98年6 月22日函、98年9 月11日函、98年12月22日函），均明確肯認直營店通路未開通，係不可歸責於原告，而應列為調整發行目標及財務預測項目。

被告自應提出反證說明直營店未開辦之其他事證及與上開函文間關聯，而非臨訟方蒐羅體委會97年7 月11日以前作成之相關文件，而論原告尚有未盡之義務。

（四）原告提出101 年度發行計畫時，選擇採取「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即模式三），並就此不含有直營店通路之實際情況，依據有銷售方有盈餘之原則及相關銷售成長率數據加以計算，於101 年度發行計畫之財務規劃，載明預計銷售目標為239 億元，並無不合。

又因實際情況與模式一「三種通路全數開通」之預估不同，所計算得出之財務規劃數額自然較低，不可能達422 億元最高額度，此並非原告調降銷售目標，而係扣除被告無法律依據命原告負擔部分之財務規劃數額。

未料，原處分竟未就此會員通路及直營店未開辦之實際情況重新計算財務規劃數額，卻逕行核列最高額度之422 億元銷售目標，自有違法等情。

並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷；

被告應准予核備原告所提101 年度運動彩券發行計畫書。

三、被告則以：（一）關於兩造間100 年度發行計畫及99年度保證盈餘案件，依最高行政法院102 年度判字第656 號及102年度判字第523 號確定判決，均肯認原告參與運動彩券甄選時，保證開通三種銷售通路銷售運動彩券，並未賦予原告得按年選擇銷售通路型態之權。

原告未經被告同意擅自於99年11月停辦會員通路，被告對原告處以6 次裁罰，原告提起行政救濟，均經本院及最高行政法院駁回而確定。

由上開判決理由可知，原告每年均需提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，且已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。

足證原告所述僅有「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫，僅係單純知會主管機關之備查文件之詞，於法未合。

（二）依最高行政法院102 年度判字第523 號確定判決理由，已認定原告應依其甄選時所提之模式一，亦即實體投注通路、電話投注通路及網路投注通路之3 種銷售通路發行，並應依甄選時所預估盈餘保證金額繳納之。

原告提出之101 年度發行計畫內容，銷售方式僅列有實體通路之經銷商，與其參與甄選提出採行上述3 種銷售通路不符，體委會身為主管機關，為確保指定原告擔任發行機構行政處分之效力，自有修改年度發行計畫之權限，故被告以原處分核定原告101 年度發行計畫內容應納入會員通路、直營店，並依原告甄選企劃書所載年度銷售數，核定本年度銷售目標422 億元，自屬於法有據。

（三）關於直營店迄今未開通之原因，本院審理100 年度發行計畫案件審理過程中，經傳喚被告承辦人葉劉慧娟證稱並提出工作日誌，確實已告知原告須與弱勢團體協商，及修改僱傭計畫或回饋機制，而原告承辦人亦證稱確實未與弱勢團體協商，亦未再提出任何資料，該案經調查證據後認定關於直營店迄今均未開通之原因係因原告未積極辦理，自無從依原告所稱上述體委會98年間與財政部往來4 函文認定直營店無法開通係不可歸責於原告，況上開函文業經最高行政法院102年度判字第523 號確定判決認定僅屬於機關間之交換意見，則原處分核定「直營店設置計畫亦請儘速報會」，乃本於事實並無不當等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實欄所載財政部公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，甄選結果，指定原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。

原告自97年5 月2 日起發行運動特種公益彩券。

嗣原告於100 年12月7 日檢送101年度發行計畫修訂本報請被告核准，被告以原處分復原告，於說明二詳列原告上開計畫應予修正事項等語，為兩造所不爭執，並有財政部徵選及指定公告、原告101 年度發行計畫修訂本及原處分等件影本在卷為憑，堪認為真實。

故本件厥應審究者為：（一）體委會對於原告提出之101 年度發行計畫內容，有無核定（變更或修正）之權限？（二）體委會以原處分修正原告101 年度發行計畫應納入會員銷售通路、陳報直營店設置計畫及核定101 年度銷售目標為422 億元，是否合法？爰分別論述如下。

五、關於體委會有無核定（變更或修正）原告發行計畫內容之權限：

（一）按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；

特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」

公益彩券發行條例第4條第2項定有明文。

又98年7月1 日制定公布、99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條、第28條第1項分別規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」

「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」

「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」

「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」

復依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6條第1項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」

據此，財政部依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法規定，由被告提出申請，經財政部徵求公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，甄選結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。

（二）惟所謂運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3條第1款、運動特種公益彩券管理辦法第2條第1款參照），性質上屬於具射倖性之博奕活動，於刑法規範上為犯罪行為（刑法第269條參照），除經政府特許外，人民不得為之，是彩券發行乃基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條、運動彩券發行條例第1條規定參照）。

準此，國家發行彩券為典型之公法行為，國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，亦具有公法性質。

另從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，包括有無足夠之資力、信用及軟硬體設備，及能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關經由甄選程序後，以作成行政處分決定發行機構。

本件財政部依公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，發行機構之最佳條件等事項予以評審後，於96年10月2 日以財政部指定公告指定原告為運動彩券發行機構，使原告取得發行運動彩券之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，核屬主管機關所為之單方行政行為，而為行政處分甚明。

（三）次依財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4條第2項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；

特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」

「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」

「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」

另財政部徵求公告之公告事項一、（十四）：「指定銀行……並應於發行前2 個月提出當次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」

( 見本院前審卷第34頁反面）；

暨財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函，針對各銀行詢問「徵擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」相關問題，就其中公告事項一、（十二）1.所為答復：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；

惟不適用於第1年之財務規劃」等語（見被證卷㈠第93頁反面），均清楚說明經指定發行運動彩券之銀行，應於發行前2 個月提出當（次) 年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關核准。

而原告參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六亦載明：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」

「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」

「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」

等語（見本院前審卷第37頁），足見原告對其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2 個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行之規範內容，已知之甚詳。

（四）又依前述，運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，惟為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，該條例第28條第1項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」

明定原告及主管機關於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續發行至102 年12月31日止。

而依該條例第5條授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1 、3 項分別規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。

……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」

其中所謂「其後應於次年度發行前2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。

否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；

再參以運動彩券管理辦法第2條於101 年10月25日修正為：「（第1項）發行機構應於各年度發行運動彩券前2 個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。

（第2項）前項發行計畫載明下列事項：……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」

益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。

從而，原告在99年1月1 日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出101 年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）101 年度發行計畫內容之權限。

原告主張其就首次發行彩券之以後年度，僅須提出發行計畫，無須主管機關核准，是主管機關無權核駁原告所提出101 度發行計畫，亦無權片面核定該發行計畫內容云云，並無可採。

六、關於原處分核定原告101 年度發行計畫內容應納入會員通路、陳報設置直營店計畫及核定該年度銷售目標為422 億元部分：

（一）按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。

前項所稱之附款如下︰一、期限。

二、條件。

三、負擔。

四、保留行政處分之廢止權。

五、保留負擔之事後附加或變更。」

「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」

行政程序法第93條、第94條定有明文。

次按，運動彩券發行計畫內容，因牽涉運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅，為確保發行機構各年度之發行計畫與其最初參與甄選時提出之甄選企劃書規劃原則相符，及其發行運動彩券之適法性，上述運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1 、3 項等規定，因而要求發行機構應於每年度提出發行計畫，經主管機關核准始得發行，俾主管機關善盡監督管理之責。

又因彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有自由形成之空間，故前揭法令之規範設計方式，並非以特定構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予核定），而容許行政機關為執行公共任務及滿足公共之需要，於遂行運動彩券發行條例所欲追求之行政目標時，斟酌一切與該案件有關之重要情形，作出最適合該條例所賦予行政任務及維護公共利益之決定。

是以，主管機關對於運動彩券發行機構所提年度發行計畫予以核定，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，係屬裁量處分，依上揭規定及說明，主管機關於不違反行政處分之目的及具有正當合理關聯下，自得依其裁量權限及裁量結果，對於核定彩券發行機構所提出年度發行計畫之處分附加條款。

（二）本件原告提出之101 年度發行計畫，在銷售型態模式方面採「僅有實體投注通路之銷售型態模式」辦理，未包含會員通路（電話投注及網路投注）之銷售型態模式，且其規劃之實體通路僅有經銷商，亦無設置直營店之計畫；

及其依據上述實體通路（經銷商）預估銷售收入為239 億元（見本院前審卷第48、49、71頁）。

經體委會審核結果，以原告自99年11月1 日起未經該會核准即擅自停止會員通路辦理，經該會裁罰多次，認原告101 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，並應儘速報直營店設置計畫，暨依原告參與甄選所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標應為422 億元，故該會於核定原告101 年度發行計畫，除於原處分說明二第1款第1 、2 、3 、6 目修正刪除前言章與財政部96年5 月31日公告內容不符之記載；

請原告補正受委託機構股東結構調整相關資料；

及因應新增高爾夫賽事及受委託機構100 年度舞弊案件，告知原告應分別修正運動彩券投注辦法、訂定兌獎限制規定及相關作業流程外（原告對上開核定修正內容無爭執），另於同款第4 、5 、7 目命原告應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，暨核定原告本年度銷售目標為422 億元（見本院前審卷第21頁正反面），依上揭說明，原處分說明二第1款第4 、5 、7 目內容，乃體委會依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1 、3 項授與主管機關裁量權，於核定原告101 年度發行計畫所課予原告應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，暨應依甄選企劃書核列銷售目標為422 億元之義務，核其性質，係屬附有負擔之授益行政處分。

（三）而對於附有負擔之行政處分，得否單獨以負擔違法而提起撤銷該負擔之行政訴訟，涉及權利保護、依法行政及行政裁量之考量。

在羈束處分，因行政機關並無作成附款與否之裁量權，且負擔本質上具有獨立之規制內容，故人民如主張行政機關依法有作成除去負擔後行政處分之義務，自得僅就負擔提起撤銷訴訟；

惟在裁量處分，如容認人民得單獨訴請撤銷負擔，無異剝奪行政機關之裁量權，強使行政機關必須接受原來如無該負擔即不須作成，或不欲作成行政處分之結果，實已構成對行政裁量權之侵害，因此，人民如認為裁量處分所附加之負擔為違法，應提起課予義務訴訟，請求法院判決行政機關作成無負擔行政處分之決定。

原告既主張體委會對其提出之101 年度發行計畫，無權以原處分片面課予其負擔，自應提起課予義務訴訟，請求救濟，始為適法。

另依行政程序法第93條、第94條規定，主管機關依其裁量權，對於核定彩券發行機構所提出年度發行計畫之處分附加條款，應不違反行政處分之目的，且應與原行政處分具有正當合理之關聯，已經詳述如前。

本件原告係應財政部徵求公告參與運動彩券發行機構之甄選，經評選委員會就其所提申請文件予以審查後，認其具有最佳之彩券發行條件，因而獲選為發行機構；

是以，財政部徵求公告之內容與其就甄選條件所作解釋，及原告參與甄選所提出之申請文件（包含申請書及其附件、發行企劃書等），均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成前提下，決定原告得獲主管機關指定為發行機構之重要資料，該等資料之內容，應成為主管機關指定原告為發行機構之行政處分一部分。

又主管機關依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1 、3 項等規定，對發行機構各年度之發行計畫予以審查，其目的在確保發行機構每年度發行計畫之規劃原則，符合其參與甄選時之企劃內容，業如前述；

故主管機關對發行機構提出申請核定之年度發行計畫所為處分，如依行政程序法第93條規定附加負擔者，該負擔是否符合同法第94條之規定，上述主管機關徵求公告、解釋與發行機構所提甄選企劃內容，自為重要之判斷依據，均合先敘明。

（四）經查：1.按運動彩券之發行為國家特許事業，目的在於振興體育並發掘、培訓及照顧體育人才，而發行運動彩券所得盈餘，有10％撥入公益彩券盈餘，是運動彩券之發行與公益事項關係極為密切（運動彩券發行條例第8條規定參照）。

而運動彩券銷售通路之設置與盈餘成長息息相關，倘驟然停辦，將使運動彩券之發行萎縮，嚴重影響公益事項之推動與發展，自不能任由發行機構恣意為之。

原告於參與甄選時提出之發行企劃書第16章財務規劃及目標（見被證卷㈠第177-185 頁），就6 年發行期間財務規劃及盈餘保證，雖列載3 種可能之通路模式（即：1.實體投注通路、電話投注通路與網路投注通路（以上二者為會員通路）之銷售型態模式；

2.實體投注通路及電話投注通路之銷售型態模式；

3.僅有實體投注通路之銷售型態模式），惟其6 年發行期間之財務規劃及盈餘保證，均係依其中一種銷售型態模式為規劃，而未有在6 年發行期間，於「任一年度」或「任一年度之任一月份」變更銷售型態模式之財務規劃。

則在原告97至99年度發行計畫均經主管機關核定採模式一（實體投注通路及電話投注、網路投注之會員通路）方式發行運動彩券，當無可能再任由原告於採行模式一之方式發行運動彩券後，再變更採行其他模式發行運動彩券而影響相關銷售收入及保證盈餘。

2.承上所述，銷售通路即銷售型態模式涉及運動彩券之銷售收入，而銷售收入又與發行盈餘及盈餘保證金額密切相關，均為發行運動彩券之重要核心關鍵，自為評選委員評定由何家銀行為最佳發行機構之重要參考因素。

而查，原告參與甄選時提出之發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，即以採行上述模式一〔實體通路及會員通路（網路投注＋電話投注）〕之銷售型態模式，列載發行期間內各年度之運動彩券總銷售收入（其中第5 年即101 年度預計之銷售收入為422 億元）、發行盈餘與盈餘保證金額（見被證卷㈠第178 頁）；

復比較參與甄選之原告、中國信託商業銀行股份有限公司及高雄銀行股份有限公司之財務規劃（見被證卷㈠第176 頁）可知，原告以採行上述模式一之方式發行運動彩券，所提出之6 年發行盈餘260.44億元為最高，甚至高過第2 順位銀行之178.29億元甚多，倘如原告所稱其可任意選擇採行模式一、模式二或模式三之方式發行運動彩券，則其採行各該模式之發行盈餘各為260.44億元、217.57億元、174.06億元，較諸第2 順位銀行之發行盈餘178.29億元，原告是否仍得獲主管機關指定為發行機構？非無疑問。

再參以原告參與甄選時提出之發行企劃書簡報內容（見被證卷㈠第110-128 頁），亦一再說明其經營優勢為「全方位銷售通路：實體通路＋會員投注」、「多樣化投注管道（含實體投注站、網路投注、電話投注、手機、PDA 、互動電視）」「零距離！專門的實體通路」「無時限！全年無休的會員投注機制」，並臚列3 種銷售通路之店數（席次），及將6 年208.35億元列為保證盈餘等語；

及原告之總經理丁予康於96年9 月3 日評選委員會議中，針對評選委員詢問「保證，盈餘沒有到那邊，你們負責。

這是我要跟你們確認的事情（絕對的）」乙節，表明「剛才有委員提到說這個保證208 億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」；

並針對評選委員詢問有關直營商、經銷商及虛擬（會員）通路（即電話、網路銷售通路）於市場之競爭關係，暨原告如何避免直營店、虛擬通路成為寡占市場而排除作為經銷商之弱勢團體之情形發生乙節，亦表示將開通3 種通路，運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告將會負補足責任，且通路間不會有相互競爭排斥之情形等語( 見被證卷㈠129-135 頁之評選會議紀錄）。

足見原告係以其參與甄選所提出發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」揭示採行模式一（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式，及依該銷售型態模式列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，經評選委員會認為具有擔任發行機構之最佳條件，並因此獲財政部於96年10月2 日公告指定為運動彩券發行機構，則原告於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。

故體委會為確保發行運動彩券之公益目的，依原告被指定為發行機構之行政處分內容及原告參與甄選所提發行企劃書財務規劃目標，核定原告101 年度發行計畫應納入會員通路（電話投注及網路投注），洵屬有據。

原告主張其未允諾以會員通路銷售運動彩券，其有權利每年調整通路型態模式，並依實際採行之銷售型態模式負擔銷售目標，執以指摘原處分命原告辦理會員通路，顯屬違法，並違反不當聯結禁止原則云云，尚無可採。

3.次查，原告於參與甄選時提出之申請書附件3 「運動彩券發行機構財務規劃總表」（見本院前審卷第39-40頁)及發行企劃書第16章「財務規劃及目標」部分，均列有3 種可能之通路模式，即：1.實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式；

2.有實體投注通路及電話投注通路之銷售型態模式；

3.僅有實體投注通路之銷售型態模式，已如前述，可知實體投注通路乃上述3 種銷售型態模式唯一共通之銷售通路。

另由原告上開申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」（三）「僅有實體投注通路之銷售型態模式」部分之註2 記載：「總銷售佣金包括經銷商銷售佣金及發行機構或受委託機構直接銷售佣金。」

（見本院前審卷第40頁），亦可知所謂「實體投注通路之銷售型態模式」，包括經銷商及由原告或受委託機構直接銷售等2 種類型；

而就直接銷售部分，財政部徵求公告事項一、（十一）規定：「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一、（九）遴選之經銷商家數10％，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關核定後實施。」

（見本院前審卷第34頁反面），原告亦依上開徵求公告內容，訂定「運動特種公益彩券直營及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」（下稱聘僱計劃），於96年12月5 日送行政院及體委會審核，且該聘僱計劃第3 頁「壹、緣起」部分，明確記載原告係依財政部徵求公告事項一、（十一）規定，規劃建立直營店之旨，有原告96年12月5 日(96)北富銀總彩字第096BBB04851 號函及上開聘僱計劃在卷可稽（見本院前審卷第44、261-263頁) ，足見原告參與甄選時提出之發行企劃書中，所規劃「有實體投注通路之銷售型態模式」，即包括財政部徵求公告事項一、（十一）所定之直接銷售處所即直營店。

詎原告所提101 年度發行計畫中，所規劃之實體銷售通路，僅有經銷商而無直營店，自與其參與甄選時之企劃不符，則原處分要求原告應陳報直營店設置計畫，與原處分所欲達成增進弱勢團體就業機會之公共利益，及確保原告依其甄選時所提發行企劃書規劃銷售通路發行彩券等目的，乃相符合，且有正當合理之關聯。

4.復查，財政部徵求公告事項一、（十二）1.已明白揭示，運動彩券年度發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％；

而前述「財務規劃盈餘」，係指銀行每年度所提次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中，各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽體委會意見後調整，惟不適用於第1 年之財務規劃，亦據財政部以96年7 月3 日函檢送包括原告在內之各參與甄選銀行之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」內說明甚詳（見本院前審卷第34頁反頁、本院卷第223 頁反面）。

是依上開徵求公告及財政部答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6 年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足；

另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。

原告依據財政部徵求公告申請參與運動彩券之發行機構甄選，收悉財政部96年7 月3 日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」（見本院卷第223 頁原告公司彩券部收文章），並出具切結書承諾遵守徵求公告及附件之規定（見本院前審卷第38頁），對於前述規範架構及相關內容，自係知之甚詳。

又原告係以採行模式一之銷售型態模式，及依該銷售型態模式列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，而獲財政部指定為發行機構，原告自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入，惟原告所提101 年度發行計畫所規劃之銷售通路，僅有實體投注通路之經銷商，並無直營店之設置，亦未納入電話投注、網路投注之會員通路，核與其甄選企劃所載模式一之銷售型態模式不符，已詳述如前。

則體委會以原告101 年度發行計畫，應採行模式一〔實體通路（包括經銷商及直營店）及會員通路（包括電話投注及網路投注）之銷售型態模式，而依原告參與甄選時所提發行企劃書中，就採行模式一所預估第5 年之總銷售收入422 億元（見被證卷㈠第179 頁反面），核定原告101 年度銷售目標為422 億元，核屬有據，並與原處分所欲達成以彩券盈餘增進社會福利，及確保原告依其甄選時所提發行企劃書規劃財務目標等目的，均相符合，且有正當合理之關聯。

5.原告雖主張會員通路係因主管機關延遲開辦致原告經營困難及經銷商反對，原告不得已停辦會員通路；

暨直營店未開辦，亦係因未獲主管機關核准，均不可歸責於原告，原處分核列含有「會員通路」「直營店」銷售額在內之銷售目標422億元，顯有違法云云，並提出上述體委會98年3月2日函、98年6月22日函、98年9月11日函及98年12月22日函為證。

惟查，前揭財政部徵求公告事項一、（十二）1.所謂「不可抗力因素」，依其文義係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事。

原告所稱未開辦直營店及停辦會員通路，係因主管機關延宕及經銷商反對而不可歸責於原告云云，均非屬人力所不能抗拒之因素，自與不可抗力有別；

且原告主張因未獲主管機關核准致未能開辦直營店一節，縱認可採，亦屬原告如提出直營店設置計畫並經審議通過，日後卻因主管機關延宕而無法開通該項銷售通路時，是否因無可歸責事由，而不應受主管機關依運動彩券發行條例第24條第1款規定予以處罰之問題，此與原告應依參與甄選時規劃之銷售型態模式，於提出每年度發行計畫時，應檢附直營店設置相關資料供主管機關審議者，亦屬二事，原告執此為由，於101 年度發行計畫中，逕將會員通路、直營店之銷售收入刪除，核與財政部之徵求公告及原告參與甄選時提出之財務規劃不符，難認為有理由。

況查，原告未經主管機關同意，擅自99年11月1 日起停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，體委會據此裁處原告罰鍰處分並無違誤，已為本院100 年度訴字第1754號判決及最高行政法院101 年度判字第1085號判決所確定（見本院前審卷第214-244 頁）。

至原告所提上述4 份體委會函，乃體委會在運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法施行前，針對當時運動彩券發行之主管機關財政部所詢原告97、98年度發行計畫，是否因直營店未開辦或其他不可歸責原告之事由，而得調整財務預測之事，所表示之建議性意見，非如財政部徵求公告及其96年7 月3 日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，係就經指定為彩券發行機構之銀行，於發行期間（即自財政部指定之日起至102 年12月31日止，財政部徵求公告事項一、（二）參照）應負擔之義務，所作整體性及全面性之規範，原告主張體委會以上述4 函文，肯認直營店未開辦屬不可歸責於原告之事由，應列為財務調整項目云云，尚難採憑。

又體委會嗣於99年1 月1 日成為運動彩券發行條例之主管機關後，對原告以直營店未獲財政部同意而未開辦為由，調整財務規劃，未予同意，仍以99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號及第09900217072 號函，要求原告補繳該2 年度之保證盈餘（見本院卷第227 頁正反面），可見體委會並無依其以上述4 函文對財政部所提建議，同意原告調整財務預測項目。

原告指稱係因不得已始停辦會員通路；

且體委會上述4 函文意旨，亦明確表達直營店未開辦係屬不可歸責於原告之事實狀態，被告不得嗣後反主張直營店未開通可歸責於原告，否則違反行政自我拘束原則云云，進而指摘原處分核列含有「會員通路」「直營店」銷售額在內之422 億元銷售目標，顯有違法云云，委無足取。

七、綜上所述，原告之主張均無可採。體委會就原告提出之101年度發行計畫，依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1 、3 項規定，以原處分核定該發行計畫應納入會員通路及陳報直營店設置計畫，暨核列該年度銷售目標為422 億元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，並請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 陳姿岑
法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 賴淑真