臺北高等行政法院行政-TPBA,103,簡抗,26,20141224,1

臺北高等行政法院裁定
103年度簡抗字第26號
抗 告 人 陳中堅
陳孝福
上列抗告人因與相對人勞動部間就業服務法事件，對於中華民國103 年6 月19日臺灣士林地方法院103 年度簡字第20號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：

（一）本件抗告人陳孝福係經相對人依審查標準第4條、「雇主聘僱外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第10款規定之工作應繳納就業安定費數額表」等規定核准以抗告人陳中堅為被看護人聘僱一名印尼籍家庭看護工I 君，聘僱許可期間為民國101 年9 月4 日起至104 年9 月4 日止，截至目前為止尚未廢止聘僱許可，而依一般身分雇主聘僱家庭看護工之就業安定費應納數額為每月新臺幣（下同）2,000 元（每月67元），且亦已如期繳納10103 期之1,742 元、10104 期之6,000 元、10201 期之6,000 元、10202 期之6,000 元、10203 期之6,000 元、10204 期之6,000 元一節，已據相對人於答辯狀中陳述明確在卷，並有相對人所提出之雇主明細資料、帳務資料記錄、繳款記錄資料等件在卷可參。

從而，相對人對抗告人陳孝福徵收就業安定費，於法確屬有據，核無不當。

復觀之「聘僱外國人從事家庭看護工作之低收入戶或中低收入者繳納就業安定費作業要點」相關規定，如雇主或被看護者具有以下身分之一：（一）依社會救助法所列冊之低收入戶或身心障礙者生活補助費發給辦法領有低收入戶生活補助者。

（二）依中低收入老人生活津貼發給辦法領有老人生活津貼者。

（三）依身心障礙者生活補助費發給辦法領有生活補助者，依法需向相對人申請調降就業安定費。

則本件抗告人聲明（一）請求判令相對人對抗告人免徵103 年3 月至12月之每月2,000 元就業安定費部分，參之前揭規定，顯然應先提起課予義務訴訟，亦即由抗告人檢具相關證據資料向相對人提出免徵103 年3 月至12月之每月2,000 元就業安定費之申請，請求相對人作成免徵之行政處分，待相對人依法審核裁量後，如有拒絕抗告人之申請或怠為處分時，抗告人方得循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令相對人作成核准免徵103 年3 月至12月之每月2,000 元就業安定費之處分。

然抗告人就此一聲明並未先向相對人提出免徵103 年3 月至12月之每月2,000 元就業安定費之申請，復未踐行訴願程序，即提起此部分聲明之訴訟，且此部分縱令向抗告人闡明為訴訟類型之轉換，亦因抗告人並未踐行訴願前置程序，轉換結果仍不具備課予義務訴訟之要件，且無法補正，是抗告人就此部分聲明，其訴不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。

（二）抗告人另聲明（二）請求判令相對人返還抗告人已繳納之就業安定費13,742元部分。

依前述之就業服務法第55條第1項、第2項、第4項，以及雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條之2第1項、第2項、第3項等規定，顯可認相對人依法有作成核定雇主應繳納就業安定費金額為何之行政處分權限。

準此，如抗告人認相對人所作成核定雇主應繳納就業安定費之金額有所不服，而認其等係屬受處分人本身或具有法律上利害關係人身分，揆諸前揭判決意旨說明，自應對該等其所不服之行政處分先行訴願後，再依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，方屬適法。

惟抗告人就相對人前所作成核定繳納10103 期之1,742 元、10104 期之6,000 元、10201 期之6,000 元、10202 期之6,000 元、10203 期之6,000 元、10204 期之6,000 元等6 期共計31,742元之6 次行政處分，從未向行政院訴願審議委員會提起訴願或行政訴訟，且均已如期繳納一節，亦經相對人於答辯狀內陳述明確，並有相對人所提出之繳款記錄資料1 份在卷可參。

從而，抗告人於本件中逕依行政訴訟法第8條第1項規定，提起此部分聲明（即就其已被徵收繳納就業安定費31,742元其中之10103 期之1,742 元、10202 期之6,000 元、10203 期之6,000 元，合計13,742元部分）之給付訴訟，於法自有未洽，而抗告人此部分既未經合法之訴願程序，本院亦無從再行使闡明權，曉諭抗告人依適法之課予義務訴訟類型而為完足之聲明，是抗告人就此部分聲明，其訴亦不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。

三、抗告意旨略謂：

（一）81年5 月8 日由立法院通過並經總統公布之「就業服務法」第55條規定中央主管機關得設立「就業安定基金專戶」對依據「就業服務法」第46條雇主聘僱外國人在中華民國境內從工作之第8款海洋漁撈工作；

第9款家庭幫傭；

第10款為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要經中央政府指定之工作，每月得徵收「就業安定費2,000 元」，惟「外籍看護工」之項目並未列入該法第46條之項目內，亦不屬於應徵收「就業安定費」之項目，被告十餘年來之徵收係違法徵收。

（二）依據「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」第4條規定：家庭看護工係屬本法第46條第1項第9款之工作。

惟查第46條第1項第9款，係「家庭幫傭」而非「看護工」，被告適用法律並不適法。

（三）又被告答辯「另依103 年3 月28日修正發布之審查標準第5條規定：家庭看護工係屬就業服務法第1項第8款至第10款之工作」然立法院於103 年3 至4 月間，因學院而無法正常運作，無法正常發布任何法令，顯見被告並係違法云云。

四、本院之判斷：

（一）抗告人於原審聲明（一）請求判決免徵103 年3 月至12月之每月2,000 元就業安定費部分，其並未提出調整數額之申請遭否准，即逕以行政訴訟請求判決免繳納就業安定費，其起訴程序不合程式，原審裁定駁回，並無不合：１、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

依行政訴訟法第8條第1項規定「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

觀之，如給付係以行政機關之行政處分為據者，請求給付自應提起請求作成特定內容之行政處分之訴訟始可達成，否則其訴即屬行政訴訟法第107條第1項第10款所謂不備其他要件，而應以裁定駁回之（最高行政法院91年度裁字第1380號裁定參照）。

再者，行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故依行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，或因公法上契約發生之給付，而提起一般給付訴訟，其請求給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限；

如依法尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。

準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求給付者已獲准許可，若未經行政機關核定或確定其給付之請求權，尚須向行政機關提出申請，以確定其請求權，否則，逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正（最高行政法院93年度判字第84號判決參照）。

２、本件，抗告人陳孝福經相對人核准以抗告人陳中堅為被看護人聘僱一名聘僱一名印尼籍家庭看護工INDAH WATI（護照號碼：AS173006，下稱I 君），聘僱許可期間為101 年9 月4 日起至104 年9 月4 日止，截至目前為止尚未廢止聘僱許可。

抗告人雖主張其每月生活費用不足維持自己與其重度精神障礙子女之生活費用，請求免徵抗告人應繳納之就業安定費云云，惟聘僱外國人從事家庭看護工作之低收入戶及中低收入者繳納就業安定費作業要點第4條規定對於雇主或被看護者具有以下身分之一：（一）依社會救助法所列冊之低收入戶或身心障礙者生活補助費發給辦法領有低收入戶生活補助者。

（二）依中低收入老人生活津貼發給辦法領有老人生活津貼者。

（三）依身心障礙者生活補助費發給辦法領有生活補助者，得依法向相對人申請調降就業安定費。

故抗告人如欲調整繳納之就業安定費數額，須先向相對人提出聘僱外籍看護工者就業安定費調整數額之申請，請求相對人作成免徵之行政處分，待相對人依法審核裁量後，如有拒絕抗告人之申請或怠為處分時，抗告人方得循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令相對人作成核准免徵103 年3 月至12月之每月2,000 元就業安定費之處分。

然本件抗告人並未先向相對人提出免徵103 年3 月至12月每月2,000 元就業安定費之申請，復未踐行訴願程序，即提起此部分聲明之訴訟，且縱令向抗告人闡明為訴訟類型之轉換，亦因抗告人並未踐行訴願前置程序，轉換結果仍不具備課予義務訴訟之要件，且無法補正，原審因認抗告人就此部分聲明不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以駁回，核無不合，原裁定仍應予以維持。

（二）抗告人原審聲明（二）請求判令相對人返還抗告人已繳納之就業安定費13,742元部分，抗告人並未提出退還安定費之申請遭否准，亦非於「命繳納就業安定費處分」之撤銷訴訟中一併請求，其逕以給付訴訟請求判決返還，起訴程序不合程式，原審裁定駁回，並無不合：１、按行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。

……」，而就業服務法第55條及雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條之2 規定，雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第10款規定之工作，應自聘僱之外國人入國翌日或接續聘僱日起至聘僱許可屆滿日或廢止聘僱許可日止，按外國人從事之行業別、人數及相對人會商相關機關訂定之應繳納就業安定費數額表，計算各季應繳之就業安定費數額按期繳納，相對人依上開規定，命抗告人按期繳納就業安定費，自有所據。

抗告人如欲請求返還已繳納之就業安定費，應先申請相對人退款遭否准後，就該否准處分提起撤銷訴訟，或者先對相對人命繳納就業安定費之處分（繳款通知單）提起撤銷訴訟，於前揭撤銷訴訟中一併提起退款之給付訴訟，請求返還。

２、經查，抗告人聲明請求相對人返還已繳納就業安定費之10103 期之1,742 元、10202 期之6,000 元、10203 期之6,000 元，合計13,742元部分，均已繳納在案，其可請求退還之部分，並非已確定、固定數額之請求權，而需由行政機關之行政處分（是否遭撤銷）為據，故抗告人對此部分提出給付訴訟請求相對人返還時，僅得於提起撤銷（行政處分之）訴訟時，併為請求，然抗告人從未申請相對人退款遭否准，亦未就命繳納就業安定費之處分，提起訴願及撤銷訴訟，其逕依行政訴訟法第8條第1項提起給付訴訟要求退款，於法自有未合。

原審裁定認抗告人就此部分未經合法之訴願程序，原審法院亦無從再行使闡明權，曉諭抗告人依適法之課予義務訴訟類型而為完足之聲明，故而以起訴不合法予以裁定駁回其訴，理由雖有未洽，但駁回結論尚無不合，均應予維持。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 段前段，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 簡若芸