臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1207,20141209,1

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1207號
103年11月25日辯論終結
原 告 凃錦樹
訴訟代理人 張清富 律師
複 代 理人 王立中 律師
被 告 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳（局長）
訴訟代理人 盧靜宜
上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國103年6月9 日台財訴字第10313928040 號訴願決定（案號：第10300159號），提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分（即復查決定）不利原告部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告民國（下同）95年度綜合所得稅結算申報，經財政部賦稅署（下稱賦稅署）及被告查獲，其漏報執行業務所得計新臺幣（下同）46,576,789元，併同另查獲短漏報所得，核定補徵稅額12,633,891 元，並按所漏稅額15,022,852元處0.2倍之罰鍰3,004,570 元（第1 次核定）；

嗣再經查獲，其尚有漏報其他所得283,165,300 元，歸課核定原告當年度綜合所得總額332,353,934 元，補徵稅額113,266,120 元，並按所漏稅額128,288,972 元分別處0.2倍及0.5 倍之罰鍰計58,708,139 元，經減除第1 次核定裁處罰鍰後，本次核定裁處罰鍰55,703,569元（第2 次核定）。

原告就第2 次核定之其他所得及罰鍰處分不服，申請復查結果，經被告102 年11月21日財北國稅法二字第1020051997號復查決定（下稱原處分），獲准其他所得轉正為執行業務所得並追減所得56,633,060元及追減罰鍰14,537,693元，其餘復查駁回。

原告仍表不服，遂提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）執行業務所得部分：1.系爭所得係由齊林環球管理顧問股份有限公司（下稱齊林公司）及勁林爭青資產管理股份有限公司（下稱勁林公司）等2 公司所獲取，並非原告之所得：⑴首查被告所核系爭所得，皆係齊林公司及勁林公司提供服務，由該2 公司所收取，皆已開立發票，並分別申報營利事業所得稅在案，經日華資產管理股份有限公司（下稱日華資產公司）以：「……本公司並已取得勁林爭青公司及齊林環球公司出具之發票……按日華資管公司委請勁林爭青公司及齊林環球公司進行『台中中港金典國際酒店』不良債權之整合、提供相關諮詢服務及居中協助等事宜，要屬正常之業務行為，且該2 公司均具獨立之法人人格，相關委託服務事宜均屬合理……」等語坦承不諱，有日華資產公司說明函可稽，亦經原處分所核認。

⑵是以，齊林公司及勁林公司既已開立發票並申報繳納營業稅及營利事業所得稅在案。

即無由任意認定其所開立發票有何不實，更不得認定系爭所得為原告所獲取。

本件核定為系爭所得為原告之所得，即係就單一所得重複課稅，而有違誤。

2.退步言，縱認系爭所得屬原告所獲取，惟查日華資產公司給付之361,765,300 元中，除分配予何明憲之78,600,000元業經被告剔除外，另有149,765,300 元亦已同時分配予勤美股份有限公司（下稱勤美公司）等人，並非原告之所得，更經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官翔實調查並載明於起訴書（案號：98年度偵字第8971號、98年度偵續字第46號 、98年度偵字第10379 號），絕非無具體事證：⑴簡言之，依上開起訴書整理之資金流程，勁林公司及齊林公司實際獲得部分僅有133,400,000 元，爰整理如下，並製作資金流程圖：①勁林公司部分215,000,000元－支付何明憲78,600,000元－支付蘇俊嘉3,000,000元－支付汪家玗2,000,000元－回流勤美公司72,500,000元＝餘款58,900,000元②齊林公司部分146,765,300元－支付胡渝生26,265,300元－中博科技有限公司46,000,000元＝餘款74,500,000元③收入合計數361,765,300元－匯予何明憲78,600,000元－匯予他人合計149,756,300元＝餘款合計133,400,000元⑵是以，縱認原告獲有所得，惟日華資產公司給付之361,765,300 元中，除分配予何明憲之78,600,000元業經被告剔除外，另有149,765,300 元亦已同時分配予勤美公司等人，業經上開起訴書詳實記載在案，即應足認該些已分配之部分即非原告之收入。

⑶且查上開資金流程，無論係給何明憲、蘇俊嘉或勤美公司等人，其資金流向皆係先匯入勁林公司或齊林公司，再轉匯予其他人，為何被告僅減除匯予何明憲之部分，就明顯匯予其他人之款項卻視而不見？就此處被告所為查核亦難認妥當。

⑷且就舉證乙節，係因無論原告、勁林公司或齊林公司之帳冊資料皆已遭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官搜索扣押在案，原告已無資料得以提供，惟就資金流程而言，既然臺灣臺南地方法院檢察署檢察官已審酌相關卷證資料，並作成起訴書及檢附相關證物進行起訴，上開資金已分配予勤美公司等人之流程，即不能謂毫無證據證明。

3.再查，就本件日華資產公司為購買取得臺中金典酒店不良債權，委請齊林公司及勁林公司提供權利移轉、整合、諮詢及經紀等服務事宜，原告另有支付佣金30,000,000元予訴外人蘇傳志，其中20,000,000元業經財政部中區國稅局核定併入其蘇傳志95年度個人綜合所得，迭經臺中高等行政法院100 年度訴字第305 號判決核認，並經最高行政法院101 年度裁字第1864號裁定駁回上訴而告確定，有該2裁判書可證。

是以就原告此筆支出，亦應依法剔除，方屬適法。

4.查原告執行業務確實具備律師身分，有原告律師證及台北律師公會名冊可稽。

按律師法第20條規定、財政部頒布之「稽徵機關核算94年度執行業務者收入標準」中，亦將律師業務概分為訴訟；

公證；

登記；

擔任檢查人、清算人、破產管理人、遺囑執行人及其他信託人；

代辦遺贈稅申報；

行政爭訟及擔任法律顧問等業務，簡言之，律師執行業務範圍，本即不限於訴訟業務。

5.次查原告執行業務之內容，概為：介紹投資標的；

設計交易架構；

接洽銀行團並進行不良債權之拆分及整合；

設計信託契約及債權轉讓模式。

業經原處分及臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）判決書查明在案。

足認原告所提供之法律服務內容為：協助提供債權讓與合約及相關諮詢；

提供強制執行程序、成本分析、聲請書狀等諮詢；

提供財產信託之合約擬訂及登記之相關諮詢；

協助整理分析相關物權及債權結構等法律問題。

是原告為完成前些事項，所支付之額外開支及所耗費之時間與心力，其成本及費用比例絕非僅止於30％。

惟因相關證物業經刑事偵查扣押，因偵查不公開，而無權聲請閱卷並取得相關證物。

6.準此，原告既具律師身分，更屬國內少數同時具有信託、不良債權投資、法律等相關專業知識者。

原告既於系爭交易中擔任整體交易流程之策劃者，除提供法律諮詢外，更持續指揮交易及後續法律程序之進行。

是縱認原告獲有收入，惟原告係以其法律專業知識為日華資產公司提供服務，其所得類型自屬律師之執行業務所得。

至少亦應按30％費用率核定其費用率，被告所核仍非妥適。

（二）罰鍰部分：1.依行政罰法第7條，有故意過失者，方有處以行政罰之必要，本件原告並無故意過失，無處罰鍰之必要：⑴按行政罰法第7條第1項明揭行政罰係針對出於故意過失者，方加以處罰。

該條立法理由亦明揭「有責任方有處罰」之原則，同時國家亦負證明行為人有故意或過失之舉證責任。

⑵查被告所核系爭其他所得，皆係因齊林公司及勁林公司提供服務，各由該2 公司所收取，並皆已開立發票在案，亦為日華資產公司所承認，有日華資產公司說明函可稽，是以，齊林公司及勁林公司既已開立發票並申報繳納營業稅及營利事業所得稅在案。

自無法期待原告另行完成結算申報。

是原告就該筆所得之漏報，並無故意過失，依法即不應予裁罰，方屬適法。

2.退步言，縱認有裁罰之必要，惟本件所得額核定顯有違誤，是以原告之漏稅額亦應予調減。

（三）綜上所述，聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（即復查決定）不利原告部分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告抗辯：

（一）執行業務所得部分：1.本件原告95年間虛偽安排由勁林公司及齊林公司與日華資產公司簽訂服務契約215,000,000 元、150,000,000 元（均含稅），該款項除日華資產公司尚有3,234,700 元未支付，其餘款項則由未提供服務勁林公司、齊林公司分別開立不實發票204,761,906 元、139,776,477 元（均未含稅），分別由原告及何明憲各取得283,165,300 元及78,600,000元，經賦稅署及被告查獲，核定原告取自日華資產公司之其他所得283,165,300 元，歸課原告當年度綜合所得稅。

原告不服，申經原處分以原核定其他所得283,165,300 元部分，原告對於該交易之完成而言，實際提供服務，系爭服務費報酬自應歸屬於實質經濟利益享有者，即原告所得，係因原告仲介事宜而獲取之服務費報酬，核屬執行業務所得，其他所得轉正為執行業務所得，並按一般經紀人之執行業務費用標準率20% 核定執行業務所得，追減所得56,633,060元（283,165,300 元－226,532,240元）。

2.依臺南地院98年度金重訴字第1 號刑事判決，足證勁林公司及齊林公司僅係原告藉以作為對外交易取得勞務報酬之工具，原告方為實際提供日華資產公司仲介買賣系爭不良債權之勞務者。

3.本件日華資產公司為取得系爭不良債權，經由原告安排，於95年1 月18日分別與其虛設之勁林公司及齊林公司簽訂服務契約書，各以215,000,000 元、150,000,000 元之代價委由該2 公司提供服務，協助及促成該標的債權之買受事宜，惟查原告係實際提供日華資產公司仲介買賣系爭不良債權之勞務者，業如前述，而日華資產公司應給付之價金，依約尚有3,234,700 元未支付齊林公司，其餘已支付之款項，則由未提供服務之勁林公司、齊林公司分別開立不實發票204,761,906 元、139,776,477 元（均未含稅），其中已支付之款項78,600,000元存入何明憲及其掌控人頭帳戶，其餘款項283,165,300 元（215,000,000 元+146,765,300元-78,600,000 元）則存入原告所使用之人頭帳戶或支配運用。

是以，原告既為實際提供日華資產公司仲介買賣系爭不良債權之勞務者，且上開支票實受其支配運用，依實質課稅原則，系爭仲介報酬283,165,300 元自應歸屬於實質經濟利益享有者原告所有。

4.依臺南地院98年度金重訴字第1 號刑事判決可見，原告係為得取報酬，乃分別居間媒介日華資產公司取得系爭不良債權，核該行為應屬民法第565條規定媒介居間行為，而非律師職務之執行，則原告因仲介不良債權之交易而支出債權物權化及各項法律程序之費用，即屬執行媒介居間有關斡旋內容之支出。

至原告因律師身分及高度法律專業知識而獲得日華資產公司信任，進而委以本件居間任務，實屬當事人締約時動機之考量，自不使居間契約轉變成僅得由律師執行之法律事務。

又法律顧問通常僅提供諮詢意見，並未有實際參與之行為，原告斡旋仲介不良債權之交易，顯非單純之諮詢意見提供，是原告認系爭所得為法律顧問之律師業務執行。

從而，原處分以原告95年度有取自日華資產公司佣金收入合計283,165,300 元，因未能提供證明所得額之帳簿文據，遂按95年度執行業務者一般經紀人費用率20% 核定執行業務所得226,532,240 元【283,165,300 元×(1-20%) 】，原核定其他所得原處分予以轉正為執行業務所得，並追減所得56,633,060元（283,165,300元－226,532,240 元），並無不合。

5.查原告稱系爭所得已分配予勤美公司等人，因其未提示具體事證以實其說，自難認其主張之事實為真實；

而原告主張曾支付佣金部分，因原告復查時未提示直接必要費用之支出憑證或其他證明文件供核，被告乃按執行業務收入283,165,300 元，依一般經紀人之執行業務費用標準率20 %計算其必要費用為56,633,060元（283,165,300 元×20%），業如前述，縱有原告所訴支付佣金予蘇傳志20,000,000元，此部分核屬系爭執行業務收入之必要費用，惟該支出仍低於原處分依執行業務費用標準率20% 計算追認執行業務必要費用56,633,060元。

原處分將其他所得轉正為執行業務所得，並追減所得56,633,060元，並無不合。

（二）罰鍰部分：1.本件原告95年度綜合所得稅結算申報，漏報其他所得283,165,300 元，經被告按併同另查獲其他短漏報所得，所漏稅額128,288,972 元分別處0.5 倍及0.2 倍之罰鍰計58,708,139元，經減除前次（第1 次核定）漏報執行業務所得及利息所得46,576,959元已裁處罰鍰3,004,570 元，核定本次裁處罰鍰55,703,569元（58,708,139元-3,004,570元）。

原告不服，申經原處分以綜合所得稅係採自行申報制，有所得即應申報，原告就系爭所得之實際享有者知之甚詳，其明知有此所得卻以勁林公司、齊林公司為所得歸屬對象藉以規避系爭所得為原告之事實，顯係故意以不正當方法逃漏稅捐，乃依所得稅法第110條第1項規定，重行按轉正後執行業務所得226,532,240 元計算所漏稅額，按所漏稅額105,635,748 元分別處0.5 倍及0.2 倍罰鍰44,170,446 元【128,288,972 元×（226,532,240 元×0.5+46,576,959元×0.2 ）/ （226,532,240 元+46,576,959元）】，減前次已處罰鍰3,004,570 元，本次應處罰鍰41,165,876元（44,170,446元-3,004,570元）為由，原處分追減罰鍰14,537,693元（55,703,569元-41,165,876 元）。

2.所得稅法第110條第1項規定納稅義務人已依該法規定辦理結算申報，而對依該法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。

是納稅義務人有短漏報所得稅法規定應申報課稅之所得額時，已該當上開規定之構成要件，自應依該規定論罰；

綜合所得稅結算申報採自動報繳制，重在誠實報繳，納稅義務人取有所得即應自行申報，並盡查對之責，俾符合稅法之強行規定。

又納稅義務人據實申報之公法義務，不待稽徵機關促其申報即已存在；

又勁林公司、齊林公司是否已辦理結算申報事宜，要與本件原告應負擔之法定租稅義務無涉，此觀諸司法院釋字第685 號解釋理由書自明，原告主張顯係誤解。

3.查系爭仲介事實均係由原告主導與執行，勁林公司、齊林公司僅係原告用來領取仲介佣金之人頭公司，並未提供實際服務，系爭執行業務所得之客體應歸屬於原告所有，有臺南地院98年度金重訴字第1 號判決及案關資料可稽，是原告就其為系爭執行業務所得之實際享有者知之甚詳，其明知有此所得卻以勁林公司、齊林公司為所得歸屬對象藉以規避系爭所得為原告之事實，顯係故意以不正當方法逃漏稅捐，自應論罰；

從而，原處分重行按轉正後執行業務所得226,532,240 元，及前次漏報執行業務、利息所得46,576,959元，計算所漏稅額，按所漏稅額105,635,748 元分別處0.5 倍及0.2 倍罰鍰44,170,446元【128,288,972元×（226,532,240 元×0.5 ＋46,576,959元×0.2 ）/（226,532,240 元＋46,576,959元）】，減前次已處罰鍰3,004,570 元，本次應處罰鍰41,165,876元（44,170,446元－3,004,570 元），原處罰鍰經原處分予以追減14,537,693元（55,703,569元－41,165,876元），並無違誤。

（三）綜上所述，聲明求為判決：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、本件兩造爭點為：原告取自日華資產公司之所得283,165,300 元，究係為原告執行業務所得？抑或為其他所得？原處分認定原告取自日華資產公司之所得283,165,300 元，係執行業務所得，據以補稅及裁處罰鍰，有無違誤？

五、本院之判斷：

（一）按「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：第一類……第二類：執行業務所得：凡執行業務者之業務或演技收入，減除業務所房租或折舊、業務上使用器材設備之折舊及修理費，或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等之成本、業務上雇用人員之薪資、執行業務之旅費及其他直接必要費用後之餘額為所得額。

……第十類：其他所得：不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額。

但告發或檢舉獎金、與證券商或銀行從事結構型商品交易之所得，除依第八十八條規定扣繳稅款外，不併計綜合所得總額。」

所得稅法第14條第1項第2 類及第10類分別定有明文。

次按「納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額……之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除……扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。

……」、「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2倍以下之罰鍰。」

分別為行為時所得稅法第71條第1項及現行同法第110條第1項所明定。

（二）次按「在不影響行政處分之本質與結果之前提下，行政法院若認行政處分之瑕疵，得予以補正或更正者，則補正或更正之請求優於撤銷之請求；

惟基於權力分立之原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分之合法性，而不能代替行政機關補正或更正行政處分，否則即有司法機關代替行政機關行使行政權之虞，與權力分立原則未盡相符。」

最高行政法院94年度判字481 號判決意旨可資參照。

（三）本件被告依臺南地院98年度金重訴字1 號刑事判決，乃以原處分認定勁林公司及齊林公司僅係原告藉以作為對外交易取得勞務報酬之工具，原告方為實際提供日華資產公司仲介買賣系爭不良債權之勞務者；

又原告係為得取報酬，乃分別居間媒介日華資產公司取得系爭不良債權，核該行為應屬民法第565條規定媒介居間行為，而非律師職務之執行。

從而，原核定核定原告取自日華資產公司之所得為其他所得，原處分乃予以轉正為執行業務所得，固非無見。

惟原告則主張：臺南地院98年度金重訴字1 號刑事判決，業經臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284號刑事判夬撤銷，目前原告向最高法院提起上訴，如判決原告有罪，涉及系爭所得是否被沒收之問題，故不宜再為課稅，足見原處分顯有違誤等語。

（四）經查：臺南地院98年度金重訴字1 號刑事判決，固記載：「戊、得心證之理由：一、不爭執之事實：……四、有關勁林爭青公司、齊林環球公司有無受領服務報酬之合法基礎：( 一) 勁林爭青公司、齊林環球公司均為被告凃錦樹實際操控、作為對外交易主體之法人。

1.證人即勁林爭青公司之名義負責人林滿榮於偵訊中，明白證稱：『我沒有在勁林爭青工作，我是掛名的負責人，是凃錦樹找我去的，我也不知道那家公司做什麼。』

、……『( 問：那勁林爭青公司是由何人運作？) 是凃錦樹。』

等語。

……4.證人即被告何明憲於本院審理時證稱：『凃錦樹就告訴我們……說這兩家公司( 勁林爭青公司、齊林環球公司) 是他的下包公司，……。』

、『……我認為它( 齊林環球公司與勁林爭青公司) 就是凃錦樹的跑腿公司……。』

……6.依據前開證人、被告所為陳述，均一致指稱勁林爭青公司、齊林環球公司乃被告凃錦樹以之作為交易主體，而介入大廣三、臺中金典酒店不良債權交易，該2 公司係為被告凃錦樹之『白手套』，已屬顯然。

……本院遂採取被告凃錦樹於偵查中與他人相合之前揭證詞，認定齊林環球公司、勁林爭青公司均為被告凃錦樹所實際操控之人頭公司。

」、「己：結論：( 一) ……( 五) 公訴意旨認定前開交易流程中，涉有使勤美公司、太子建設公司為不合營業常規之交易者，主要係以勁林爭青公司、齊林環球公司並無提供勞務，卻取得高額服務報酬；

另於勤美公司購買大廣三所有權，以及勤美公司、太子建設公司購買臺中金典酒店所有權時，均有價格遭大幅度墊高之事實。

然查：1.勁林爭青公司、齊林環球公司實際上均為被告凃錦樹所運用之人頭公司，而被告凃錦樹於大廣三與臺中金典酒店案中，除引介各該投資標的外，尚有設計交易架構並執行、籌措資金等實際作為，對於該交易之完成而言，實不能謂毫無勞務之提供……。」

等語（見本院卷第208 頁反面、第214 頁反面、第227 頁反面）。

被告據此認定勁林公司及齊林公司僅係原告藉以作為對外交易取得勞務報酬之工具，原告方為實際提供日華資產公司仲介買賣系爭不良債權之勞務者；

又原告係為得取報酬，乃分別居間媒介日華資產公司取得系爭不良債權，核該行為應屬民法第565條規定媒介居間行為，而非律師職務之執行。

從而，原核定核定原告取自日華資產公司之所得為其他所得，原處分乃予以轉正為執行業務所得，固非無見。

（五）然查：臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284號刑事判決則認定：「……參、何明憲、凃錦樹、王信富等人共同藉由金典酒店不良債權交易案，掏空勤美公司、太子建設公司資產部分（起訴事實參部分）：何明憲為上市勤美公司董事長兼總經理，本應盡善良管理人責任執行業務，不得意圖為自己之利益，為違背其職務之行為，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

因經由凃錦樹得知以交通銀行為主辦行，由交通銀行、中國國際商業銀行、中華開發工業銀行、中央信託局等九家聯貸銀行團及國際票券金融股份有限公司等六家金融機構，對中港晶華股份有限公司（後更名為中港金典國際酒店股份有限公司，於96年3 月16日解散，下稱中港金典酒店公司）以臺中市○○路○○○○號台中市金典國際酒店大樓為擔保品之貸款產生不良債權（下稱金典酒店不良債權，含第一順位債權及第二順位債權），債權總金額51億9 千369 萬48元不良債權欲拍賣。

即由凃錦樹向何明憲、莊南田鼓吹勤美及太子建設公司可投資該不良債權並藉由所謂『債權物權化』過程從中牟利，並於取得所有權後經營；

而何明憲為上市勤美公司董事長兼總經理，明知屬證券交易法發行有價證券公司之董事，不得『以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害』、『意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產』等行為，竟夥同凃錦樹、王信富共同意圖為自己之利益基於違背其職務行為，掏空勤美公司及太子建設公司資產、使勤美公司為不利益交易之犯意聯絡，而以凃錦樹所虛設之勁林公司及齊林公司為掩人耳目，利用由凃錦樹、何明憲、莊南田三人共同架設之『日華資產公司』，以多次轉手金典酒店不良債權，將買賣價格以假借信託方式墊高交易價格及支付不必要之服務報酬等不合營業常規之不利益交易方式，致勤美公司及太子建設公司遭受損害，再依一定條件朋分、使用，詳述如下：一、凃錦樹先與何明憲商議，由太子建設公司持股100%之子公司東豐公司出資25% ，勤美公司出資25 %，日華投資公司出資12.5% ，凃錦樹則以鄒惠斌為人頭，出資37.5% ，於94年12月23日發起設立日華資產公司，並於95年1 月17日完成設立登記，而由何明憲擔任董事長（後改由勤美公司指定之法人代表汪家玗擔任董事長，惟何明憲仍為實際之負責人）、郭功彰擔任總經理。

二、何明憲、莊南田、凃錦樹、郭功彰、汪家玗等人於95年1 月18日完成日華資產公司設立登記後，何明憲即指示日華資產公司汪家玗、郭功彰二人率領勤美公司員工，分至各聯貸銀行團洽談購買金典酒店不良債權之相關事宜，而何明憲、凃錦樹等人均明知實際上與交通銀行洽談購買金典酒店不良債權之人員均為勤美公司之員工，並非凃錦樹所虛設之勁林公司、齊林公司，然為取得不實發票沖銷（日華資產公司疑涉有違反稅捐稽徵法部分現由彰化地檢署偵辦中）及獲取不法利益，竟共同基於使勤美公司為不合營業常規之不利益交易之犯意聯絡，由何明憲明知日華資產公司於95年1 月18日並未針對委託勁林公司、齊林公司協助金典酒店不良債權案進行討論，且亦未與該二家公司簽訂『服務契約書』，竟於95年3 月間，虛偽登載於95年1 月18日日華資產公司之董事會會議記錄，虛構曾於95年1 月18日召開日華資產公司董事會時決議委託勁林公司、齊林公司協助金典酒店不良債權案。

並偽稱曾於當日分別與齊林公司及勁林公司簽訂『服務契約書』之事實，假意由日華資產公司委託二家公司協助取得上海銀行以外之金典酒店不良債權，而約定分別支付齊林公司、勁林公司1 億5 千萬元、2 億元之高額報酬，甚至於同年4 月12日，再將支付勁林公司之報酬提高至2 億1 千500 萬元。

實則該2 份『服務契約書』均係事後為獲取不法利益所補作，以便藉由支付齊林公司及勁林公司服務報酬為名義，獲取不法利益，該資金分別流入何明憲、凃錦樹、汪家玗（汪家玗部分係凃錦樹掌控之帳戶）等人之帳戶，供作私人資金用途，詳情敘述如下（相關資金流向之圖表說明，詳如附表二簡圖3 、4 ）：( 一)95 年1 月19日由日華資產公司提款1500萬元購買永豐銀行忠孝分行本行支票面額1 千5 百萬元付予勁林公司，復於95年6 月22日由勤美公司、太子建設公司各以支票支付一億元至日華資產公司；

而由日華資產公司於同年6 月22日先將其中一億元分成2 千7 百50萬元、7 千2 百50萬元2 筆款項分別匯入勁林公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶內；

7 千2 百50萬元於同日以凃錦樹妻林○○名義匯入勤美公司中國信託商業銀行孰北分行帳號：00000000000 號帳戶內；

再於6 月23日又將另一億元分成2 千2 百50萬元、7 千7 百50萬元2 筆款項分別匯入勁林公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶內。

( 二)凃錦樹於95年6 月22日，指示不知情之徐曉韻，由前述匯入勁林公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號之2 千7 百50萬元款項內，匯款110 萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內及匯款200 萬元至汪家玗國泰世華銀行館前分行00000000000 號帳戶內。

此部分款項何明憲、汪家玗（此為凃錦樹償還汪家玗款項）均做為私人用途。

( 三) 凃錦樹於95年6 月23日，指示勁林公司，由前述匯入勁林公司合作金庫銀行大安分行0000000000021 號帳戶7 千7 百50萬元款項中分別匯款1 千500萬元及2 千萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000508號帳戶內，並於同日再由勁林公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶7 千7 百50萬元款項中匯款600 萬元及150 萬元至何明憲國泰世華銀行大安分行：000000000004號帳戶內；

凃錦樹又於同年8 月1 日指示由勁林公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內匯款1千萬元及1 千5 百萬元至陳輝松國泰世華銀行世貿分行帳號000000000000號帳戶及林秋曼國泰世華銀行大安分行：000000000000號帳戶內；

再由該2 帳戶於隔日全數分別將1 千萬元及1 千5 百萬元匯款至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第005-004-0007250-8 號帳戶；

另於同年8 月2 日，凃錦樹由勁林公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000096號帳戶內匯款1000萬元至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第000-000-0000000-0 號帳戶內，總計此部分由日華資產匯款7 千7 百50萬元至勁林公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶之全部款項，均由凃錦樹以上述各種方式，將該筆7 千7 百50萬元全數回流至何明憲私人帳戶內，供何明憲個人使用。

( 四) 勁林公司2 億1 千500 萬元服務報酬部分，除回流至何明憲個人或銓遠公司之8 千60萬元外，其餘1 億3 千440 萬元，均流入凃錦樹所掌控之勁林公司帳戶內，作為凃錦樹個人花用、股票交割款項、償還私人借款等用途。

其中95年1 月19日由日華資產公司開立永豐銀行忠孝分行支票5 紙各300 萬元合計1500萬元，其中300 萬元係流向蘇俊嘉、1200萬元流向凃錦樹所掌控之徐梅葉人頭帳戶後花用殆盡。

又日華資產公司於95年6 月22、23日共匯入5 千萬元於勁林公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，除前述匯款給何明憲之110 萬元及汪家玗之200 萬元外其餘4 千690 萬元均作為凃錦樹個人花用、股票交割款項。

又前述於95年6 月22日由勤美公司、太子建設公司各匯款一億元至日華資產公司之款項中，日華資產公司先於同年月22日匯款7 千2 百50萬元至勁林公司後，由凃錦樹指示以林○○之名義由勁林公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶匯款至勤美公司作為返還股款。

此部分金錢回流至勤美公司。

(五) 又齊林公司1 億5 千萬元服務報酬部分，除其中600萬元流入何明憲帳戶使用外，其餘均流入凃錦樹使用（給付予金典酒店前董事長胡渝生部分無法證明金額；

另支付中博科技有限公司4600萬元部分，此部分係凃錦樹為購買假發票逃漏稅所支付之金額，現由彰化地檢署偵辦中；

因何明憲稱稅金無法高達此數目，故此筆款項亦係凃錦樹使用）。

( 六) 綜上所述，何明憲、凃錦樹此部分藉由墊高資產價格及支付不必要之服務報酬等不合營業常規之不利益交易，致勤美公司及太子建設公司遭受重大損害。」

等犯罪事實（見本院卷第232 頁反面至第234 頁反面）。

因而撤銷上開臺南地院98年度金重訴字1 號刑事判決。

即臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284 號刑事判決，認定訴外人何明憲及原告共同假藉由日華資產公司委託「齊林公司」及「勁林公司」二家公司，協助取得上海銀行以外之金典酒店不良債權，而約定分別支付齊林公司、勁林公司1 億5 千萬元、2 億1 千500 萬元，實則該2份「服務契約書」均係事後為獲取不法利益所補作，以便藉由支付齊林公司及勁林公司服務報酬為名義，獲取不法利益，該資金分別流入何明憲、原告、汪家玗（汪家玗部分係原告掌控之帳戶）等人之帳戶，供作私人資金用途等犯罪事實，因而認定原告係共同犯證券交易法第171條第1項第2款使公司不利益交易罪。

（六）承上，依據臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284 號刑事判決所認定上開犯罪事實，足認原告取自日華資產公司之所得283,165,300 元，乃為原告犯罪所得，而為不法行為之所得，並非原告執行業務所得。

亦即，原告取自日華資產公司之所得283,165,300 元，並非屬所得稅法第14條第1項第2 類所規定之執行業務所得，而為同項第10類規定之其他所得，則原處分認定原告該部分所得，係執行業務所得，而予以補稅及罰鍰，依前開規定及最高行政法院判決意旨，自有違誤。

六、綜上所述，原告取自日華資產公司之283,165,300 元，係原告犯罪所得，而為不法行為之所得，並非屬所得稅法第14條第1項第2 類所規定之執行業務所得，而為同項第10類規定之其他所得，則原處分認定原告該部分取得係執行業務所得，而予以補稅及罰鍰，自有違誤；

訴願決定予以維持，亦有未合；

原告請求均予撤銷，為有理由，應由本院將之均予撤銷，另由被告為適法之處分，以維法制。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 林淑盈