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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1268號
103年12月11日辯論終結
原 告 陳瑞金
倪春美
陳倪生
陳薔如
陳瑞得
共 同
訴訟代理人 張世興 律師（兼送達代收人）
被 告 新北市新店地政事務所
代 表 人 黃美娟（主任）住同上
訴訟代理人 林錡嶢（兼送達代收人）
邱維彬
參 加 人 殷張蘭熙
訴訟代理人 熊克竝 律師
上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府中華民國103 年6 月19日北府訴決字第1030546923號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人林泳玲於訴訟進行中變更為黃美娟，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告倪春美、陳倪生、陳薔如等3人為陳瑞南（民國80年11月15日歿）之繼承人。
原告陳瑞金、陳瑞得與陳瑞南於62年間購買取得坐落新北市○○區○○段007 、008 、004 、002 地號土地（嗣經分割出001 、002 地號土地），均以陳瑞南名義登記，土地上建有門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○○○○號房屋數間及圍籬（下稱系爭建物），共同經營牧場。
嗣99年間因辦理地籍圖重測，原告陳瑞金等5人始知悉系爭建物部分坐落於參加人所有之新北市○○區○○段000 、001 地號等2 筆土地（下稱系爭土地）。
原告等5 人遂於102 年11月21日檢具戶籍謄本、繼承系統表、切結書等文件，主張以建築物及築有圍籬為目的，占有系爭土地，申請時效取得地上權登記。
案經被告審查後，以102 年11月29日新登補字000978號補正通知書通知原告補正，補正內容略以：「1.占有人就土地之全部或ㄧ部申請時效取得地上權登記時，請先就占有範圍申請測繪位置圖…6.主張時效取得地上權登記者，須為行使地上權之意思而占有始足當之，並應負舉證責任，請檢附證明文件憑辦…。」
惟原告等5 人逾15日未為補正，被告遂以102 年12月23日新登駁字第000263號駁回通知書，駁回其申請時效取得地上權登記；
原告復於102 年12月23日重行申請，但未補附任何文件，經被告以102 年12月30日新登補字001063號補正通知書通知原告等5 人補正，補正內容同上，惟原告等5 人仍逾15日未補正，被告遂以10 3年1 月20日新登駁字第000021號駁回通知書駁回其申請。
原告於103 年1 月20日另檢具他項權利位置成果圖、補正事項說明等文件重新申請登記。
被告審查期間，系爭土地所有權人即參加人於103 年1 月21日檢具異議書、改制前臺北縣不動產糾紛調處紀錄表及本案當事人自行召開之協調會會議紀錄等文件向被告提出異議。
經被告再次審查後，遂以103 年1 月29日新登駁字第000030號駁回通知書駁回原告等5 人之申請（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告否准原告之申請，係以「申請人於占有之始即非以行使地上權之意思而占有」為駁回理由，惟查：所謂「行使地上權之意思而占有」，乃係為與客觀狀態相同係「以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或以竹木為目的而使用其土地」，但與土地所有權人間有「租賃或借貸或其他因法律行為所成立之法律關係」之情況作區分而言。
若占有人與土地所有權人間無「租賃或借貸或其他因法律行為所成立」之法律關係存在者，只要在客觀上係「以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或以竹木為目的而使用其土地」，即應認為係「行使地上權之意思而占有」，說明如後：⒈民法第832條就地上權之規定，僅有客觀要件，並無主觀要件。
⒉一般人並不知「行使地上權之意思」的主觀要件是什麼意思，卻依憑判斷者主觀上的解讀。
⒊物權法上，所有權較大於地上權，以所有之意思占有應包含了以「行使地上權之意思」而占有之情形。
在客觀上已和平繼續「以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或以竹木為目的而使用其土地」長達10年或20年，有「行使地上權之意思」，連占有之始為惡意且有過失者亦可時效取得地上權，依舉輕以明重原則，於占有之始係以所有之意思而占有且為善意無過失者，因他人土地有登記（註：他人未登記之土地在現今社會幾乎已不可能存在），既不能時效取得所有權，卻連時效取得地上權亦不可得，而淪為無權占有，不符法理。
故就「行使地上權之意思而占有」之判斷，應以「占有人與土地所有權人間有無租賃或借貸或其他因法律行為所成立之法律關係存在」為判斷基準，而非純粹淪為以主觀要件為判斷，一旦如此，既不符合民法第832條有關地上權之規範意旨，亦有違民法第772條「準用」意旨，且在適用上違反法理與公平正義，更有背於「保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定」之時效制度本旨。
㈡於重測後，部分原告因不懂法律且擔心房屋等遭拆除，而與參加人就是否以租賃方式處理為協調，惟未有一致合意等語。
並聲明求為判決：（一）撤銷訴願決定及原處分。
（二）被告應就原告103年1月20日申請時效取得地上權登記案件作成准許之處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠最高法院64年台上字第2552號判例、最高法院87年度台上字第1284號判決、最高行政法院95年9 月19日庭長法官聯席會議等解釋意旨，原告檢具戶籍謄本、他項權利位置成果圖等文件申辦時效取得地上權登記，僅足證原告在系爭土地上有建築物並曾設籍居住之客觀事實，並無從證諸渠等係本於行使地上權之意思為占有，實難認原告有行使地上權之主觀意思。
再者，原告檢具之申請時效取得地上權補正事項及切結書所載，系爭建物坐落於新店區安華段007 、008 、004 、002 地號（重測前分別為○○段○○小段002 、007 、004、005 地號）等4 筆土地上，前述土地、建物係由原告陳瑞金、陳瑞得及原登記名義人陳瑞南（陳瑞南於80年11月15日歿，繼承人為原告倪春美、陳倪生、陳薔如）等3 人於62年5 月8 日購買取得，並以陳瑞南之名義登記，嗣後99年間辦理地籍圖重測始知系爭建物坐落於部分系爭土地上。
依本案所由發生之事實，既原告等稱係以購買取得系爭建物坐落之土地，即係本於所有之意思，以系爭建物為目的而占有該土地，縱渠等嗣後於99年間因辦理地籍圖重測始知系爭建物坐落於系爭土地上，尚不得徒以其客觀占有之事實，遽爾主張占有之始即係以行使地上權之意思而占有。
㈡參加人於103年1月21日檢具「102年5月29日新北市○○區○○段○○○○號（原○○段○○小段007 地號）、安華段000 地號（原○○段○○小段009 地號）土地越界使用現勘及後續處理協調會」會議紀錄，決議內容亦載明「使用者同意以訂定租約方式承租土地…」，足證原告嗣後亦未變更為以行使地上權之意思而占有，其取得時效自不能開始進行。
既原告自始無以行使地上權之意思而占有系爭土地，且均未能舉證證明係以行使地上權意思而占有他人土地，即與最高法院64年台上字第2552號判例、民法第769條、第770條、第772條及時效取得地上權登記審查要點第1 點及土地登記規則第118條第1項等規定未合，是被告駁回其登記之申請，並無違法或不當等語，資為抗辯。
並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：㈠依時效取得地上權登記審查要點第13條第2項規定中之「涉有私權爭執」，最高行政法院81年判字第1796號判例釋明：「……所謂『涉及私權爭執』範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內……即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」
另100 年3 月30日「100 年度高等行政法院法律座談會提案及研討會」，就人民之申請是否屬於時效取得地上權登記審查要點第13點「申請案件涉及私權爭執」？行政法院得否以甲之申請「涉及私權爭執」而駁回起訴？抑或行政法院應就甲所提出之文件是否為「行使地上權意思而占有之文件」為實體審理？之問題進行討論，全數到會法官表決，均同意：「即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」
因此，本件屬私權爭執，鈞院應駁回原告之請求。
㈡如鈞院就本件為審體審理，因原告從未以行使地上權之主觀意思占有系爭土地，亦未提出證據以為證明，不符以時效取得地上權之要件，應請駁回原告之請求：本件係因99年間辦理地籍圖重測後發現原告所占用之部分土地屬參加人所有，因重測之後參加人及原告之土地界址重新劃定，當時之臺北縣政府即召開土地界址爭議調處會議，經臺北縣政府以99年10月6日北府地測字第0990961050A號函通知調處結果，該函說明二已載明：「台端如不服調處結果，除法律另有規定外，應於接到本調處紀錄後15日內，以相對之當事人為被告，訴請法院審理……逾期不起訴……依調處結果辦理。」
當時雙方均未對調處結果不服，雙方界址即告確立。
因此，於99年地籍圖重測之前，原告與參加人雙方均不知原告所使用之土地有部分屬參加人所有，故而原告從未以「行使地上權之主觀意思」而占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被告103年1月20日收件之登記申請資料（答辯卷第3頁至第14頁）、被告102年11月29日新登補字000978號補正通知書（答辯卷第45頁）、被告102 年12月23日新登駁字第000263號駁回通知書（答辯卷第47頁）、被告102 年12月30日新登補字001063號補正通知書（答辯卷第46頁）、被告103 年1 月20日新登駁字第000021號駁回通知書（答辯卷第48頁）、原處分（答辯卷第49頁）、新北市政府103 年6 月19日北府訴決字第1030546923號訴願決定（本院卷第12頁至第17頁）等件影本在卷可稽，自堪認為真正。
七、本件爭點厥在：被告以原處分駁回原告時效取得系爭土地地上權登記之申請，是否有據？本院判斷如下：㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，99年2 月3 日修正公布民法第832條定有明文。
又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；
另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議參照）。
㈡次按土地法第37條規定：「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。
（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
內政部基於上開規定之授權，於99年6月28日修正發布並自99年8月3日施行之土地登記規則第118條規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」
揆諸其修正意旨略謂：「按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。
又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任……。
現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。
又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；
或已為申請地上權設定登記而未完成登記；
或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；
或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」
可知申請時效取得地上權登記，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件甚明。
又同規則第57條第1項第2款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。」
又按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。
㈢經查，本件原告檢具戶籍謄本、他項權利位置成果圖等文件申辦時效取得地上權登記，僅足證原告在系爭土地上有建築物並曾設籍居住之客觀事實，尚無從證明渠等係本於行使地上權之意思為占有，實難認原告有行使地上權之主觀意思。
況參以原告檢具之申請時效取得地上權補正事項（詳答辯卷第16至17頁--附件1-4）及切結書（詳答辯卷第28頁--附件1-6 ）所載，系爭建物坐落於○○區○○段007 、008 、004 、002 地號（重測前分別為○○段○○小段002 、007、004 、005 地號）等4 筆土地上，前述土地係由原告陳瑞金、陳瑞得及原登記名義人陳瑞南等3 人於62年5 月8 日購買取得，並以陳瑞南之名義登記（詳答辯卷第29至44頁土地登記資料--附件1-7)，嗣後於99年間辦理地籍圖重測始知悉系爭建物部分坐落於參加人所有系爭土地上。
準此以觀，依本案所由發生之事實，原告既係以購買取得系爭建物坐落之土地，即係本於所有之意思，以系爭建物為目的而占有該土地，並非以行使地上權之意思而占有系爭土地；
縱嗣後於99年間因辦理地籍圖重測始知悉系爭建物部分坐落於系爭土地上，尚不得徒以其客觀占有之事實，遽爾主張占有之始即係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦乏據認原告嗣後變更為以行使地上權之意思而占有，其取得時效自不能開始進行。
被告認原告顯係基於所有之意思，而非以行使地上權之意思占有系爭土地，與時效取得地上權之規範意旨不符，乃以原處分駁回原告登記之申請，洵屬有據，核與上揭規定與說明無違。
原告主張民法第832條就地上權之規定，僅有客觀要件，並無主觀要件，若占有人與土地所有權人間無「租賃或借貸或其他因法律行為所成立」之法律關係存在者，只要在客觀上係「以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或以竹木為目的而使用其土地」，即應認為係「行使地上權之意思而占有」云云；
並非可採。
㈣原告另主張因現行之土地均已辦理登記，故以民法時效取得所有權制度而論，已不可能有時效取得所有權之案例，然自物權法觀之，所有權較大於地上權，以所有之意思占有應包含了以「行使地上權之意思」而占有之情形；
否則因他人土地有登記，既不能時效取得所有權，卻連時效取得地上權亦不可得，而淪為無權占有，既不符合民法第832條有關地上權之規範意旨，亦有違民法第772條「準用」意旨，且在適用上違反法理與公平正義，更有背於「保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定」之時效制度本旨云云；
惟查，以所有之意思占有他人不動產而時效取得所有權（民法第769條、第770條規定參照），與以行使地上權之意思占有他人不動產而時效取得地上權，二者之主、客觀要件及其法律效果均不相同，彼此間更無「舉重以明輕」或「舉輕以明重」法理之適用，原告主張以所有之意思占有，當然有以行使地上權之意思占有云云，殊無足採。
八、綜上所述，原告主張各情，尚非可採。被告認原告顯係基於所有之意思，而非以行使地上權之意思占有系爭土地，與時效取得地上權之要件不符，乃以原處分駁回原告時效取得地上權登記之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就原告103年1月20日申請時效取得地上權登記案件作成准許之行政處分，核非有據，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳
法 官 許 瑞 助
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 黃 貫 齊
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