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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1441號
103年12月3日辯論終結
原 告 李展臺
被 告 銓敘部
代 表 人 張哲琛
訴訟代理人 王細卿
陳胤寧
上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國103年7月15日103公審決字第158號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告曾任考試院科長，於民國103 年4 月8 日申請自願退休。
被告根據原告於公務人員退撫新制實施前、後之任職年資，分別為6 年7 個月及18年9 個月7 天，以103年3 月13日部退一字第1033825414號函（下稱原處分），審定原告退撫新制實施前、後之年資，分別為6 年7 個月及18年10個月，分別核給月退休金32.9167 ％及37.6667 ％；
另於原處分說明三、備註㈠記載略以：原告於70年10月9 日至71年6 月1 日服義務役受訓期間，因病退訓，依規定不予折算役期，無法採計為公務人員退休年資等語。
原告不服，提起復審經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：國防部66年4 月30日頒布之義務役大專預備軍官人事處理規定（下稱預官人事處理規定）第18條第3款第2、4 目規定：因病請假累計超過教育時間1/6 者，應予退訓，且於重新接受階段教育時，原已接受之部分教育期間，不予折算役期，欠缺法律明確授權，亦違反兵役法第13條規定，復剝奪人民憲法所保障之財產權，不符比例原則，另牴觸平等原則；
又其規定因病請假達1/6 即應退訓，係根據何種標準、法理訂定？更屬不明，全無公平正義可言，乃違法、違憲之行政命令，應屬無效。
被告僅根據國防部海軍司令部103 年3 月7 日國海人勤字第1030002042號函（下稱國防部海軍司令部103 年3 月7 日函）稱：伊於70年10月9 日至71年6 月1 日受訓期間，因病退訓，依前揭預官人事處理規定，不予折算役期，即否准將上述年資併計為伊之公務人員退休年資，認事用法顯有違誤，為此提起本件訴訟，並聲明：復審決定及原處分關於否准採計原告其70年10月9 日至71年6 月4 日之年資為退休年資部分均撤銷；
被告應作成准予採計原告70年10月9 日至71年6 月4 日之年資為退休年資之行政處分。
三、被告抗辯：預官人事處理規定係國防部為使各級單位認定義務役年資及軍校教育折算役期等事項有所準據，依職權所制定，並無逾越法令授權目的，亦無增加法律所無之限制，更未違反司法院釋字第455 號解釋意旨。
又軍校教育年資如何併計為公務人員退休年資，國防部因其性質不同而各定有採計標準，未對相同年資予以差別待遇，無涉違反平等原則及比例原則。
原告所具2 年義務役軍職年資，業經被告採計為公務人員退休年資，至其於70年10月9 日至71年6 月1 日之年資，因國防部海軍司令部已認定不予折算義務役役期，自非屬義務役範疇，不得採計為公務人員退休年資，原告訴請被告將該段年資採計為退休年資，自無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原處分書及復審決定書，附本院卷第16、17、20至23頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：原告主張被告應將其於70年10月9 日至71年6 月4 日之年資，採計為其公務人員退休年資，有無理由？經查：㈠按公務人員退休法第31條第1 、2 項規定：「（第1項）公務人員退撫新制實施前之年資併計，除本法另有規定外，仍適用退撫新制實施前規定。
（第2項）中華民國87年6 月5日以後退休、資遣生效，其退撫新制實施前曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，亦得採計為退休、資遣年資。」
準此，公務人員於退撫新制實施前，曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得採計為公務人員退休年資。
又因歷來國軍在不同時期、階段，適應需要，分別設立不同種類之役期，種類繁多，國防部為此曾於88年3 月6 日以鍊銪字第880002777 號函（下稱國防部88年3 月6 日函）發布「有關服義務役軍職年資及軍校教育年資之內涵及範圍界定說明」，並以附表列出歷年來義務役範圍種類。
被告嗣先以88年4 月1 日88台特三字第1746131 號函釋（下稱被告88年4 月1 日函）略以：公務人員於申請退休時所檢附國防部等權責單位所出具服義務役之退伍令或其他證明文件，被告於審核時，如認為仍有疑義，可比照志願役人員年資查證方式，函請國防部等權責單位查證，俟函復後，再據以辦理；
再以88年5 月19日88台特三字第1760974 號函（下稱被告88年5 月19日函）規定：公務人員曾任內政部及國防部認定兵役義務範疇且未曾核給退離給與之軍職年資，均得檢具相關證明文件依規定辦理年資併計事宜；
至於義務役年資及軍校教育等內涵及範圍界定，依國防部88年3 月6 日函等規定辦理。
經核上述被告2 函文，係其為辦理公務人員以曾任義務役軍職人員年資採計退休年資事項，對於義務役之種類與範圍應如何認定，及發生疑義時之查證方式為何等技術性、細節性事項所作釋示，符合公務人員退休法第31條第2項規定之意旨，亦未對人民之權利增加法律所無之限制，自得適用。
㈡經查：⒈被告依據國防部海軍司令部103 年3 月7 日函，以原處分否准採計原告70年10月9 日至71年6 月1 日之年資為公務人員退休年資，並無違誤：⑴查原告於62年8 月17日至同年9 月27日，接受大專集訓；
其於70年10月9 日入伍接受預備軍官基礎教育，惟於71年6 月1 日因病退訓，嗣再於72年10月8 日入伍徵服預備軍官役，於74年8 月23日以少尉階退伍等情，有原告之公務人員退休事實表附原處分卷可稽。
被告以原告前述大專集訓時間，加計72年10月8 日至74年8 月23日實際在營服義務役期間之年資，合計2 年，因於退伍時未核發退伍金，故採計為公務人員退休年資。
至原告雖曾於70年10月9 日入伍，惟僅於71年2 月13日至同年3 月31日接受預備軍官基礎教育共47天，嗣因病自71年4 月1 日至同年5 月22日住院，於同年6 月1 日因病退訓，有海軍後勤司令部71年6 月4 日（71）企行字第9356號令及該部蘇澳造船廠第31期大專預備軍官因病退訓人員名冊，附本院卷第24頁可稽；
且被告曾就原告服役年資併計公職退休年資問題，發函向國防部海軍司令部查詢，經該部於103 年3 月7 日函回覆略以：依國防部66年4 月30日（66 ） 道遐字第2118號令頒之預官人事處理規定第18條第3款第2 目規定，因病住院請假累積超過教育時間1/6 者，應予退訓；
第4 目規定上述人員退訓，保留預備軍官錄取資格2 年，俟原因消失後，再入營訓為預備軍官，應重新接受階段教育，原已接受之部分教育時間，不予折算役期；
原告於70 年10 月9 日入伍，接受預備軍官基礎教育，迄71年6 月1 日因病退訓，因病退訓之年資，依上開規定不予折算役期等語，有原處分卷內所附國防部海軍司令部103 年3 月7 日函足憑。
則被告根據向國防部所屬海軍司令部函查結果，未將原告70年10月9 日至71年6 月1 日之年資採計為公務人員退休年資，於法自無不合。
⑵原告雖主張：國防部所頒預官人事處理規定既無法律明確授權依據，復與兵役法第13條規定相悖，且剝奪人民依憲法保障之財產權，違反比例原則及平等原則，明顯違憲、違法，應屬無效，被告據以否准將伊70年10月9 日至71年6 月1 日之年資採計為公務人員退休年資，自屬違誤云云。
惟按「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。
軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；
其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。」
司法院釋字第455 號解釋著有明文，公務人員退休法第31條第2項規定，即係本於前揭解釋意旨而為訂定。
準此，軍人實際在軍中服役期間，其領取俸給及退休金之權利應受保障，故服役期間之年資得併計公務人員退休年資，自不待言；
至軍人於服役前接受教育，係為學習服役期間所需之知識技能，故與實際服役並非相同，該教育期間之年資，可否折算服役期間，依43年8月16日修正公布之兵役法第13條規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍依法服行其應服之兵役，其已受教育時間，『得』折算為應服現役時間。」
及89年2 月2 日修正公布之現行兵役法第13條第1項規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍應依法服行其應服之兵役時，其已受之入伍及軍事訓練時間，『得』折算為應服現役時間。」
可知立法者係授權為軍事主管機關之國防部基於其裁量權而為決定。
國防部頒布之預官人事處理規定第18條第3款第2 目：「因病（傷、住院）、公、事請假累積超過教育時間1/6 者，應予退訓……。」
及第4 目：「上述人員退訓保留預備軍官錄取資格2 年，俟原因消失後再入營訓為預備軍官，應重新接受階段教育，原已接受之部分教育時間，不予折算役期。
……」等規定，即係該部為使所屬各級單位於適用前揭兵役法規定時有所準據，依職權訂定之行政規則，核其內容已考量大專預備軍官如於教育期間因病、公、事而請假達一定時數，一則於請假期間確無為服役而接受教育之事實，再則因教育階段缺席時數過多，顯然無法完整習得服役所需相關知識技能，故予以退訓，另為兼顧該等人員經考試而取得之預備軍官資格，准許其等於退訓原因消失後2 年內再入營受訓，先前已受部分教育期間則不予折算役期，故與前揭兵役法條文規定之意旨尚無違背；
且上述預官人事處理規定乃國防部針對義務役大專預備軍官在教育階段請假超過一定期間之特殊情形，本於其裁量權而訂定，並非無正當合理之原因而對此等人員為差別待遇，亦無過度侵害人民權利之情形，與平等原則及比例原則均無違背。
而被告因對原告70年10月9日至71年6 月1 日之年資，是否合於國防部88年3 月6 日函所定義務役之範圍，存有疑問，經向該部所屬海軍司令部查詢，得知該段年資依預官人事處理規定第18條第3款第2 目及第4 目等規定，應不予折算役期，遂據以認定該段年資非屬原告曾任義務役軍職人員年資，核與被告88年4 月1 日函及88年5 月19日函所定公務人員曾任義務役年資之判斷依據與查證方式，悉相符合，自無違誤。
原告未正確解讀前引修正前、後之兵役法第13條規定，對於軍官因病不能完成應受教育時，其已接受教育期間得否折算役期，係委諸國防部裁量決定，故教育期間並非一律得採計為公務人員退休年資，而指摘國防部發布之前揭預官人事處理規定，對於因病請假累積超過教育期間1/6 者，應予退訓，且已接受教育期間不予折算役期，係無法律明確授權，而不當剝奪人民受憲法保障之財產權，違反比例原則及平等原則；
被告逕依國防部海軍司令部引用上述預官人事處理規定所為函覆，否准將其70年10月9 日至71年6 月1 日因病自預備軍官基礎教育退訓前之年資，採計公務人員退休年資，係屬違法云云，洵無可採。
⒉次查，原告於71年6 月1 日即因病自預備軍官基礎教育退訓，業如前述，且依原告於公務人員退休事實表之記載，其於退訓後，直至72年10月8 日始再行入伍徵服預備軍官役，其間別無其他擔任公職之年資，則原告另主張被告應採計71年6 月2 日至同年月4 日之年資為其公務人員退休年資，亦非有據。
六、綜上所述，被告根據向國防部海軍司令部查詢結果，認原告70年10月9 日至71年6 月1 日之年資，因係於接受預備軍官基礎訓練期間，因病請假累積超過教育時間1/6 而退訓，依預官人事處理規定第18條第3款第2 、4 目規定，不得折算役期，故以原處分否准將該段年資採計為原告之退休年資，並無違法，復審決定予以維持，核無不合；
原告訴請撤銷原處分與復審決定，及被告應作成准予將原告70年10月9 日至71年6 月1 日之年資，連同其未任公務員之71年6 月2 日至4 日年資，採計為公務人員退休年資之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 李 建 德
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