臺北高等行政法院行政-TPBA,103,簡抗,15,20141231,1

臺北高等行政法院裁定
103年度簡抗字第15號
抗 告 人 財團法人台灣產業服務基金會
代 表 人 謝永旭
相 對 人 行政院環境保護署
代 表 人 魏國彥（署長）
訴訟代理人 潘正芬律師
陳修君律師

上列抗告人因與相對人間廢棄物清理法事件，對於中華民國103年4 月28日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第60號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，應由臺灣臺北地方法院行政訴訟庭更為裁判。

理 由

一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

行政訴訟法第2條定有明文。

二、相對人為辦理「應回收廢棄物稽核認證團體（廢電子電器及廢資訊物品類）」專案工作計畫（下稱系爭工作計畫），乃與抗告人於民國100 年1 月1 日簽訂「應回收廢棄物稽核認證團體（廢電子電器及廢資訊物品類）契約書」（下稱系爭契約），委託抗告人執行該計畫。

嗣因相對人以抗告人履約期間執行稽核認證業務違反「應回收廢棄物稽核認證作業辦法」（下稱系爭作業辦法）、「應回收廢棄物回收清除處理稽核認證作業手冊（廢電子電器暨廢資訊物品類）（下稱認證作業手冊）」等相關規定，相對人乃以101 年12月20日環署基字第1010116091號函（下稱相對人101 年12月20日函）通知抗告人記缺失1 點，並依系爭契約書第17條第7款規定，扣減101 年度計畫經費1%（新臺幣30萬元），於下次撥款（12期款）時，辦理扣款作業。

抗告人不服該函，提起訴願，經行政院決定不受理，循序提起行政訴訟，復經原裁定駁回，遂提起本件抗告。

三、原裁定係以：㈠、相對人委託抗告人執行系爭計畫，係處於與私人相當之法律地位，為推行行政事務之需要，以私法方式取得勞務之支援，屬私經濟行政中之私法形態之輔助行為，應受私法自治原則之支配，針對此類行為所生之爭議，係基於私法關係所為之承攬爭執，依政府採購法第85條之1 規定，相對人與抗告人因上開契約履約爭議未能達成協議，抗告人應依系爭契約書第19條規定處理兩造之爭議，即有關履約爭議未能達成協議，係循申請調解或仲裁之程序、提出異議及申訴、提起民事訴訟解決履約爭議。

是本件雙方爭執者為抗告人履約期間執行稽核認證業務有無違反系爭作業辦法及認證作業手冊等相關規定，相對人可否據以記缺失1 點並依契約書扣減101 年度計畫經費1%等事項，純屬私法行為事實之判斷，核與公權力之作用無關，應歸於私權爭執範疇。

㈡、另按行政程序法第135條前段規定，行政契約係以設定、變更或消滅公法上法律關係為目的。

行政機關依政府採購法之規定，辦理招標、審標、決標後，與廠商簽訂之採購契約，因行政機關並非本於執行公權力之主體，而係處於與私人相當之法律地位與廠商簽訂契約；

就廠商而言，亦無從因該採購契約之簽訂，獲得任何公法上之權利或須負擔任何公法上之義務，故該採購契約自非行政機關與廠商為設定、變更或消滅公法上之法律關係為目的。

因此，決標後所為之訂約或其他管理行為，屬私經濟行為，契約當事人間如有爭議，應循民事訴訟程序請求救濟，自屬民事訴訟之範圍（最高行政法院95年度裁字第622 號裁定可供參照）。

相對人與抗告人係對於採購契約後續之履約事項發生爭議，且依系爭契約書第21條規定，契約內容包括系爭作業辦法及認證作業手冊等相關規定。

抗告人履約期間執行稽核認證業務違反上開辦法及手冊相關規定發生爭議，即非公法上之爭議，應另循民事訴訟程序解決。

㈢、再依系爭契約書第17條違約金（七）之規定，乃系爭工作計畫契約書所定相對人對抗告人履行回收廢棄物稽核服務時違約之處罰約定，並非行政處分。

相對人101 年12月20日函乃對抗告人違約效果之事實通知，非屬行政處分，行政院以該函非行政處分而訴願決定不受理，並無不合等詞，因而依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，將抗告人所提撤銷訴訟，予以裁定駁回。

四、抗告意旨略謂：

㈠、系爭作業辦法係依廢棄物清理法第18條第2項所授權訂定，相對人基於系爭作業辦法第11條第1項第1款第3 目規定，對抗告人為記缺失1 點之行為，係屬行政罰法第2條第4款規定之「記點」或「其他相類似之處分」；

相對人101 年12月20日函說明三，命抗告人應限期提出檢討及改善報告外，並通知抗告人應落實稽核認證作業等規定，亦同時警告抗告人應確實履行公法上義務，不可再有違反系爭作業辦法之情形，足徵本件行政罰法所規範之裁罰性不利行政處分之「警告性處分」。

相對人對於98年間類似情形認定記缺失1 點為行政處分，乃合法行政先例，相對人應自我拘束。

抗告人於原審即舉該先例，惟未據原裁定說明其意見，已有裁定不備理由之違法。

而原裁定逕以本件乃訂約後生之爭議，屬私法行為，亦有不適用行政程序法第92條或上述行政罰法規定之違法。

㈡、依系爭契約規定，乃相對人依據廢棄物清理法暨系爭作業辦法之規定，由抗告人立於行政助手地位，協助相對人向受補貼機構執行應回收廢棄物稽核作業程序，嗣後再由受補貼機構依據通過稽核認證之數量，向相對人領取補助款項，故相對人係取得較於抗告人優勢之地位外，同時相對人亦依據抗告人所協助稽核認證後之數量，作出補助款之公權力措施，是應認系爭契約書之性質為依行政程序法第135條所訂之行政契約；

此並不影響被告缺失記點行為同屬行政處分暨裁罰性之不利處分之性質。

㈢、相對人101 年12月20日函所據之系爭作業辦法第11條規定，相對人除為缺失記點行為外，亦得終止契約、限制稽核認證團體參加評選，顯屬「對人民權益以加以限制」之要件，依司法院釋字第402 號解釋意旨，自應以法律或得法律據明確授權之法規命令定之。

然廢棄物清理法第18條第2項規定意旨，並未授權中央主管機關即相對人，得據此作出裁罰性不利處分限制人民權益，相對人顯有逾越母法授權之範圍，而制定裁罰性不利處分，違反「法律保留原則」暨「授權明確性原則」。

而相對人未依行政罰法第7條第1項規定，敘明並舉證抗告人主觀是否具有故意或過失之情形，亦有違「法治國之依法行政」原則之重大瑕疵存在，自應予撤銷。

㈣、再抗告人針對101 年11月22日運送至和緯公司所執行廢主機之稽核認證作業，抗告人所應履行之義務僅為「認證清點」運送至和緯公司之廢主機，經抗告人確實完成，並未有違反系爭手冊規範之情形。

倘抗告人所應履行之義務除認證清點外，尚有包括確認「噴漆及破壞性標示」時，惟系爭手冊並未規範從「認證清點」至確認「噴漆及破壞性標示」之時間點，而於翌日在相對人執行預警查核作業時，抗告人仍在持續履行所負之義務中，相對人陳稱抗告人未落實稽核認證作業規定，亦與事實不符，則相對人恣意認定之行為顯與事實不符，自應予以撤銷等語。

五、本院判斷如下：

㈠、按為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，訂有廢棄物清理法，依該法第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院環境保護署；

在直轄市為直轄市政府；

在縣( 市) 為縣( 市) 政府。」

第5條規定：「（第1項）本法所稱執行機關，為直轄市政府環境保護局、縣( 市)環境保護局及鄉( 鎮、市) 公所。

執行機關應設專責單位，辦理一般廢棄物之回收、清除、處理及廢棄物稽查工作。

……（第3項）一般廢棄物之回收、清除、處理，在直轄市由直轄市政府環境保護局為之；

在省轄市由省轄市環境保護局為之；

在縣由鄉( 鎮、市) 公所負責回收、清除，由縣環境保護局負責處理，必要時，縣得委託鄉( 鎮、市) 公所執行處理工作。」

第16條第1項規定：「依前條第2項公告之應負回收、清除、處理責任之業者( 以下簡稱責任業者) ，應向主管機關辦理登記；

製造業應按當期營業量，輸入業應按向海關申報進口量，於每期營業稅申報繳納後15日內，依中央主管機關核定之費率，繳納回收清除處理費，作為資源回收管理基金，並應委託金融機構收支保管……」第17條規定：「前條第1項之資源回收管理基金，應使用於下列用途：一、支付回收清除處理補貼。

二、補助獎勵回收系統、再生利用。

……四、經中央主管機關評選委託之公正稽核認證團體，其執行稽核認證費用。

……」第18條第1 、2 、3 、5項規定：「依第15條第2項公告之物品或其包裝、容器，經食用或使用後產生之一般廢棄物( 以下簡稱應回收廢棄物)，其回收、貯存、清除、處理，應符合中央主管機關之規定；

其回收、貯存、清除、處理方法及設施標準，由中央主管機關定之。

（第2項）稽核認證團體應依稽核認證作業辦法之規定，辦理應回收廢棄物之回收處理量稽核認證；

其稽核認證作業辦法，由中央主管機關定之。

（第3項）經中央主管機關指定公告一定規模以上應回收廢棄物之回收、處理業，應向主管機關辦理登記，並申報其回收、處理量及相關作業情形。

……（第5項）責任業者及回收、處理業，得向資源回收管理基金申請前條第1款之回收清除處理補貼，經資源回收管理基金審核符合第1項設施標準及第2項作業辦法之規定後，予以補貼。」

又依廢棄物清理法第18條第2項授權訂定之認證作業辦法第2條第1 、2 款規定：「本辦法專用名詞定義如下：一、稽核認證團體：指中央主管機關依政府採購法規定程序擇定執行受補貼機構稽核認證作業之團體。

二、應回收廢棄物回收清除處理稽核認證作業手冊（以下簡稱認證手冊）：指由中央主管機關所定作為稽核認證作業執行依據之文件。」

可知，稽核認證團體係經相對人擇定執行對責任業者及回收、處理業之稽核認證，俾作為以資源回收管理基金補貼該等業者之憑據。

㈡、次按「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。

其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。」

司法院釋字第540 號著有解釋。

又契約之爭議究屬私權、或行政爭訟範疇，乃應視其所締結契約究係公法上之行政契約或私法契約為斷；

若為行政契約，自屬公法爭議，反之亦然。

而國家與人民所締結之契約性質，究係公法上之行政契約抑或私法契約，原則上應以其契約標的是否涉及公法上權利義務關係為判斷基準，亦即不得作私法契約標的之事項，而以契約形態作成時，自應視之為行政契約；

倘契約內容在性質上非私法契約或行政契約所獨有，則應參酌契約目的之所在及契約整體之特性，綜合判斷其屬性。

觀之系爭契約書前言說明：相對人為辦理「應回收廢棄物稽核認證團體（廢電子電器及廢資訊物品類）」專案工作計畫，特委託抗告人負責執行本計畫，辦理專案工作。

又其第1條 規定：「計畫名稱及編號：㈠本計畫名稱為『應回收廢棄物稽核認證團體（廢電子電器及廢資訊物品類）』，其詳細內容依照所附之工作計畫書……」第2條規定：「執行期間：㈠乙方（即抗告人）執行本計畫，自民國100 年1 月1 日起至101 年12月31日止……㈡稽核認證時間與頻率：稽核認證時間為週一至週五上午8 時至下午5 ……」第9條規定：「……㈡計畫執行中，甲方（即相對人）或地方環保主管機關於必要時得派員或委託適任人員進行監督或陪同乙方（即抗告人）執行工作……㈤本計畫執行中，甲方（即相對人）認為必要時，得召集有關單位組成工作協調會，提供必要之行政支援……」暨相對人嗣依廢棄物清理法第20條、行政程序法第16條第1項、第2項規定，以100 年1 月14日環署基字第1000003413號公告：「……本署自100 年1 月1 日起至101 年12月31日期間，委託『財團法人台灣產業服務基金會』辦理應回收廢棄物（廢鉛蓄電池類）之回收處理量稽核認證業務。

……公告事項：一、依廢棄物清理法第20條規定，主管機關得派員或委託專業人員攜帶證明文件進入依第16條第1項、前條指定公告責任業者、販賣業者之場所及依第18條第3項指定公告回收、處理業之回收、貯存、清除、處理場所，查核其營業量或進口量、物品或其包裝、容器之銷售對象、原料供應來源、回收相關標誌、應回收廢棄物回收處理量，並索取進貨、生產、銷貨、存貨憑證、帳冊、相關報表及其他產銷營運或輸出入之相關資料；

必要時，並得請稅捐稽徵主管機關協助查核。

二、本署依法委託「財團法人台灣產業服務基金會」辦理應回收廢棄物（廢鉛蓄電池類）之回收處理量稽核認證相關業務，自100 年1 月1 日起至101 年12月31日止……」足見系爭契約乃相對人為執行其法定職權所締結，約定由抗告人向受補貼機構執行應回收廢棄物稽核作業程序，嗣後再由受補貼機構依據通過稽核認證之數量，向相對人領取補助款項，抗告人之給付有助於行政機關執行其職務，契約內容涉及公權力之行使，直接影響人民之權利義務關係，非得作為私法契約標的之事項，揆之上開說明，自屬行政契約，有關系爭契約之爭執，係屬公法上爭議，行政法院有管轄權，此客觀上屬於公法契約事項，不因系爭契約別有規定，而異其性質之認定。

㈢、再依系爭契約第21條規定，招標文件中之「行政院環境保護署『應回收廢棄物稽核認證團體（廢電子電器及廢資訊物品類）』委辦案評選須知」乃係契約之一部分，依該評選須知陸規定：「計畫目標：依據『應回收廢棄物稽核認證作業辦法』及稽核認證作業手冊規定，以嚴謹之稽核認證程序，核算稽核認證量，以為本署核發受補貼機構補貼費之依據」柒規定：「柒、計畫工作內容至少應包含下列各項：100 年度計畫工作內容（101 年度計畫工作內容相同）：……二、依本署公告之『應回收廢棄物稽核認證作業辦法』、『應回收廢棄物回收清除處理補貼申請審核管理辦法』、『廢電子電器暨廢資訊物品回收貯存清除處理方法及設施標準』、『應回收廢棄物回收清除處理稽核認證作業手冊（廢電子電器暨廢資訊物品類）』，執行廢電子電器暨廢資訊物品回收量、處理量之稽核認證工作及可支持認證所需之查核工作，……」可見，系爭作業辦法及認證作業手冊規定，乃為系爭契約內容；

其中認證作業辦法第11條第1項第1款第3 目規定：「（第1項）中央主管機關發現稽核認證團體執行稽核認證作業有缺失者，得依下列規定記錄缺失記點：一、有下列情事之一者，記缺失1 點：……（三）未依認證手冊規定執行稽核認證工作者，按次記缺失1 點。」

並非強行規定，必須適用，而係經兩造同意為契約之一部分，相對人對抗告人為記缺失1 點，乃因相對人認抗告人未盡契約約定之給付義務，而以其有系爭契約約定之事由所為之意思表示，並於系爭契約第15條第3款：「依應回收廢棄物稽核認證作業辦法，遭記點處分，3 個月內累計超過6 點，甲方（即相對人）得終止合約；

於1 年內累計超過20點者，甲方除得終止合約外，乙方（即抗告人）2 年內不得參加應回收廢棄物稽核認證團體之評選。」

第17條第7款：「乙方（即抗告人）執行稽核認證作業時，未依應回收廢棄物稽核認證作業辦法、契約規定及稽核認證作業手冊規定辦理，經查屬實者，每次扣減本年度計畫總經費金額1%。」

規定其相關法律效果，亦即就未依認證手冊規定執行稽核認證工作之情形，除記缺失1 點外，復生系爭作業辦法所無規定之每次扣減年度計畫總經費金額1%之契約效果。

故相對人以101 年12月20日函通知抗告人，其業務執行違反系爭作業辦法及認證作業手冊等相關規定，予以記缺失1 點，並應契約扣減101 年度計畫經費金額1%，核屬對抗告人違約事實暨效果之通知，尚非行政處分。

抗告人主張相對人上開記點通知係違反行政法上義務而受之裁罰性不利處分云云，洵非可採。

㈣、再依行政訴訟法第125條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。

（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。

（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」

準此，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，始符行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。

承前所述，系爭契約乃行政契約，相對人依系爭契約所為之101 年12月20日函並非行政處分。

原裁定以相對人101 年12月20日函通知非行政處分，固無違誤；

惟認系爭契約為私法之承攬契約，則有未洽，且就抗告人對相對人上開函所生公法爭議，未經言詞辯論曉諭抗告人為正確訴訟種類之選擇，即逕將其所提撤銷訴訟，予以裁定駁回，亦有可議。

㈤、綜上所述，抗告人指摘原裁定違法，求予廢棄，發回原審法院更為審理，為有理由；

因抗告人之請求有無理由，猶待原審為實體上審理，本件且應發回由原審法院更為裁判。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 林玫君
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 徐子嵐