臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1348,20141211,1

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1348號
103年11月27日辯論終結
原 告 林宜榮
被 告 法務部行政執行署花蓮分署
代 表 人 林俊旭（分署長）
訴訟代理人 邱俊諭

上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服法務部中華民國103 年8 月6 日法訴字第10313502640 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定、異議決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：法務部矯正署臺東監獄（按原名稱為臺灣臺東監獄，下簡稱臺東監獄）、臺灣銀行股份有限公司（按中央信託局股份有限公司已與臺灣銀行股份有限公司合併，下簡稱臺灣銀行）公教保險部及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下簡稱退撫基金，以上三機關下合稱移送機關）以原告民國90年8 月1 日資遣案，經法務部以95年3 月22日法人字第0951301250號函核定回復原職為由，分別請原告繳回溢領之舊制資遣費、公務人員資遣費其他現金補償金、公保養老給付、溢領之新制資遣費本息等給付。

因原告逾期均未繳回，各移送機關分別於95年6 月間、同年12月間及96年2 月間移送被告執行。

而原告為瞭解執行緣由，分別以102 年10月19日及102 年11月2 日電子郵件，請被告向移送機關查明係依據何公法上法律關係申請執行，並稱移送機關無權請求原告返還不當得利，且所受利益已不存在。

被告爰於102 年12月17日將郵件函轉移送機關，並副知原告略以，依最高法院63年台抗字第376 號判例意旨，執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，非執行機關所得審認判斷，原告所訴事項，當請各移送機關查明後逕復，並即以102 年12月17日花執孝95年費執專字第00023631號執行命令，於新臺幣（下同）133 萬482 元之範圍內，就原告服務於智慧財產法院（下簡稱智財法院）每月應領薪津債權在三分之一範圍內予以扣押，其效力及於扣押後應受及增加之給付，智財法院不得向原告清償，原告亦不得收取或為其他處分，並請智財法院按月將扣押金額支付移送機關收取（下稱原處分）。

嗣各移送機關均回復原告，並副知被告略以，因原告資遣案經撤銷並復職在案，依行政程序法第127條規定即應返還因資遣處分所受領之相關給付，移送機關依行政執行法規定移送行政執行，並無違誤。

原告不服，向被告提出聲明異議略以，原告因法務部撤銷其資遣處分，故其受領之給付，純屬民法上不當得利，被告無公法上強制執行權，被告所為之執行命令應撤銷，終止執行及返還已強制執行之財物，至最高法院63年台抗字第376 號判例並不能適用於執行機關；

原告回任臺東監獄，該監於補發薪資時未行使抵銷權，足證該監認定原告所受之利益已不存在等語。

而被告則認原告異議無理由，加具意見送法務部行政執行署。

案經法務部行政執行署以103 年4 月17日103 年度署聲議字第34號聲明異議決定書駁回原告之聲明異議（下稱異議決定書）。

原告仍不服，提起訴願，亦遭駁回。

原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

（一）原處分係依據移送機關移請為公法上強制執行。原處分及異議決定、訴願決定援用最高法院63年台抗字第376 號判例為依據，惟該判例明文載明專屬「法院」，行政機關可否附麗援用？據法務部行政執行署組織法第2條之明文規定，執行分署應負審核之法定職責，此組織法定審核職責特別法( 母法) 應優先適用行政執行法、強制執行法及該判例。

並按行政程序法第111條、第113條規定，被告及異議決定、訴願決定援用該判例，明顯違反上三法條專屬管轄及缺乏事務權限與行政應作為義務規定，行政不之作為亦迥異於司法之不作為，本件自無該判例適用之餘地，被告所為原處分應屬無效。

司法是不告不理，行政則否，二者絕不能相提並論，再者被告尤不能變造最高法院判例重要文字後，再加以攀附延用，被告變造使用公文書及異議決定、訴願決定擴張解釋僅限適用於「法院」之判例，違反法務部行政執行署組織法第2條及行政程序法第111條、第113條規定，違反法律保留原則，擴張解讀適用本判例違反司法院釋字第588 號解釋。

（二）原處分及異議決定、訴願決定，均論以「其自應負有返還該已無法律上原因利益之義務」，惟原告之得利「已無法律上原因」非關公法私法，依行政程序法第127條規定，原告之返還範圍依法僅準用民法有關不當得利之特別規定，此者亦屬原告與移送機關一致同意，且全均由公務人員退休撫卹基金管理委員會103 年1 月7 日台管業二字第1031070419號書函，台灣銀行公教保險部103 年1 月13日台公保現字第10200062361 號函，法務部矯正署台東監獄103 年2 月6 日東監人字第10302000350 號函，明告於被告，被告勿需另為最高法院63年台抗字第376 號判例之審認判斷，法律特別規定準用民法私法負返還範圍之義務，自無干被告公法職權。

上三函均證稱其依據法務部95年3 月22日以法人字第0951301250號函，撤銷侵權處分函，對原告行文催討無果，即直接移送為強制執行，移送機關均未撤銷原授益處分。

（三）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文，原告原始所接受移送機關授益之處分未經該移送機關撤銷，依法授益處分效力繼續存在，法務部95年3 月22日法人字第0951301250號函撤銷資遣處分，屬法務部單獨行使其行政權，無關給付之移送機關之授益處分撤銷與否？不能涵攝給付之移送機關「撤銷授益處分」同時生效，原告資遣處分之法律關係，包括法務部( 屬侵權處分非授益處分)及給付之移送機關( 屬授益處分) ，計四機關均獨立行使其不同職權，給付之移送機關未「撤銷授益處分」前，其返還不當得利請求權基礎自始不存在，無法律上之關係，單獨直接向原告訴請返還民法之不當得利，即無權僅依憑法務部95年3 月22日法人字第0951301250號函之撤銷處分，直接移送強制執行原告返還民法之不當得利。

法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條定有明文，給付之移送機關返還不當得利請求，不依法定方式「撤銷授益處分」，請求權基礎不存在，且未依返還民法之不當得利之法律關餘，取得有效之執行名義，本件個案尚不備適用強制執行法之要件。

（四）公務人員退休撫卹基金管理委員會103 年1 月7 日台管業二字第1031070419號書函，原告負民法私法返還義務，被告收悉時，即應有所警覺知所行止，不該再為缺乏事務權限特權之強制執行，復再據台灣銀行公教保險部103 年1月13日台公保現字第10200062361 號函，法務部矯正署台東監獄103 年2 月6 日東監人字第10302000350 號函，依行政程序法第127條規定，原告實體上依法應負民法不當得利返還義務，民法為實體法私法，執行程序即非關公法上之返還義務，移送機關於實體上自始未依私法之法律關係，取得有效民法返還不當得利之執行名義，私法程序上亦未依法取得有效之執行名義，即無強制執行法及最高法院63年台抗字第376 號判例適用之疑義。

上三函所執均為被告前所未知，執行分署與移送機關及原告間，亦因上三函而生「情事變更」之法律效力，滋生專屬管轄及缺乏事務權限與行政應作為義務之法律關係，單純之法律關係及效力，無關實體審認判斷之情事，異議決定誤認單純私法上之法律關係，被告即應終止公法上之強制執行。

依民法第73條規定，被告自始依公法上之強制執行無效，違反法務部行政執行署組織法第2條之規定，理當負返還強制執行所得之義務。

被告應陳報收受起訴狀日前，所為強制執行所得金額，憑以計算被告應返還之財物及計算利息。

（五）移送機關未行撤銷授益處分，就「返還範圍」依民法相關規定尚無法確定，原告與移送機關間就行政程序法第127條規定之「返還範圍」尚存民法第179條至第183條規定之爭議未確定，該爭議尚待移送機關撤銷授益處分後，再行爭執，種種私法爭執均非被告所能置喙。

（六）原告依規定提起異議，就實體不法之原因及返還範圍免負返還或償還價額之責任，移送機關僅依法務部撤銷侵權之行政處分，即移送強制執行，是被告所憑原始之執行名義，此者被告均可再依移送機關函所述，不經審查即可確信。

授予利益行政處分之移送機關均尚未依行政程序法第117條規定，對原告為撤銷授予利益之行政處分，何來合法有效之執行名義？被告未見移送機關提及已依行政程序法第117條撤銷字眼，亦未見移送機關已依民法規定，確定返還範圍？移送機關對本件返還範圍亦全未依民法規定，取得合法有效之執行名義，亦被告所明知。

被告再稱行政程序法為公法，唯忽略同法第127條對返還範圍之特別規定則為私法，此先決要件未決，則輪不到被告介入強制執行。

被告答辯稱行政執行法第9條規定為：義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。

非規定為「執行命令之執行方法」，原告對其所發執行命令所憑，非不得異議，被告對法條之理解顯有所不足。

（七）移送機關就對返還範圍全未依民法規定與原告確定，亦全未讓原告給付就對返還範圍表示任何意見，原告受領資遣金後，歷時五年( 90-95 年) 訴訟方得平反，訴訟期間一無收入，配偶無業三名子女尚在學，所受領不法之資遣金，早因生活所必需花費殆盡，所有一間住居於93年遭台東地方法院拍賣，另配偶所有土地亦於93年遭法院拍賣，93年負債3,780,164 元於合作金庫、訴外人裘福慧3,780,000 元，另尚欠農民銀行、華南銀行、台東企銀巨額債務，只差無法依法宣告破產而已，所受之利益早已不存在，依法自得免負返還之責任。

（八）被告所述不就專屬管轄及缺乏事務權限與行政應作為義務及有無合法有效之執行名義之根本性實質法律關係論述，盡於枝節問題爭執毫無意義。

被告無專屬管轄權及缺乏事務權限，原告對其任何允諾皆不生任何法律效力。

又被告將執行中止解釋為執行終結，實有違誤，就算執行終結，被告不依法行政，被害人尚可請求國家賠償。

（九）綜上，本件被告所持移送機關之三函文並非行政處分，為不合法執行名義，原告依行政執行法第9條規定提起異議並循序起訴聲明：１、原處分、異議決定、訴願決定均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

（一）緣原告原為臺東監獄之作業導師，於90年8 月1 日遭法務部核定資遣生效後，分別由臺東監獄、退撫基金、臺灣銀行（即移送機關）受領新、舊制資遣費及公保養老給付，惟該資遣案因原告提起行政救濟勝訴，經法務部於95年3月22日以法人字第0951301250號函撤銷資遣處分並回復原職，於補發薪資後前開移送機關依法向原告追繳其溢領之資遣費及公保給付，原告逾期未繳，遂移送被告強制執行。

被告於形式審查執行要件後受理執行，於102 年12月17日以花執孝95年費執專字第23631 號函扣押原告於智慧財產法院每月應領之薪資債權三分之一，後因私法債權人裘福慧聲請新北地院併案執行，被告遂於103 年2 月19日以花執孝95年費執專字第23631 號函重新辦理扣押薪資債權命令，並撤銷前揭執行命令，合先陳明。

（二）原告主張其所負返還責任純屬民法上不當得利，執行機關並無公法上強制執行權，執行命令應予撤銷云云。

按行政程序法第127條規定僅係法律效果上準用民法有關不當得利之規定，並非法律關係因而轉變為私法關係，原告之主張顯有誤解。

況原告既承認各移送機關均係依行政程序法之規定請求返還，而行政程序法既屬公法( 行政程序法第2 、3 條規定參照) ，則雙方法律關係自屬公法關係。

次按，原告主張最高法院63年台抗字第376 號判例並不能適用於執行機關云云，惟依行政執行法第26條之規定，公法上金錢給付義務行政執行事件就行政執行法所未規定之事項，行政執行機關自得準用強制執行法相關規定辦理，而司法機關就有關強制執行法規定之解釋及判例，行政執行機關援引適用，並無不妥。

末按行政執行法第9條第1項規定，公法上金錢給付義務行政執行事件，義務人或利害關係人得向分署聲明異議之事由，限於對分署之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如以前開情事以外之事由聲明異議者，自非分署所得審究。

至於強制執行事件應為如何之執行，依執行名義之內容定之，執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，執行機關無審認判斷之權( 最高法院63年度台抗字第376 號判例意旨參照) 。

故原告主張各移送機關並未撤銷原授益處分，各移送機關是否具公法上請求權等，核屬原告應否負返還義務等實體事項所為之爭議，依前揭規定及判例意旨，尚非行政執行機關所得審認判斷，原告以聲明異議程序茲為排除強制執行之方法，即有未合。

（三）原告訴請被告返還已強制執行之財物及自起訴狀送達翌日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息等亦無理由。

查原告依行政訴訟法第8條「一般給付之訴」向被告請求返還已執行之財物，因行政執行分署僅係單純執行機關而非聲請執行之公法債權人，此觀執行命令即原處分書主旨欄所載「第三人按月將扣押金額支付移送機關收取」自明，故原告以被告為對象訴請返還財物，其請求對象並不適格。

退步言之，前開執行處分既屬合法，原告訴請返還財物亦無理由。

（四）按義務人本於法令之行政處分，負有公法上金錢給付義務，有逾期不履行之情形，主管機關得檢附移送書、處分文書、義務人經限期履行而逾期仍不履行之證明等文件移送行政執行分署執行，行政執行法第4條第1項但書、第11條第1項第1款、第13條第1項定有明文。

又行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，亦有司法院大法官釋字第423 號解釋意旨可參。

若依行政程序法之相關規定可判斷有形式上合法之行政處分存在，即得移送分署執行。

分署無權審酌行政實體法之問題，僅得依行政程序法之相關規定判斷是否形式上合法之行政處分存在，如有疑義，應由移送機關釋明及負責( 行政執行署法規及業務諮詢委員會第14次、第15次、第47次會議決議意旨參照。

經查，臺東監獄以95年6 月14日東監人字第0950002475號函、臺灣銀行以95年4 月21日中公現字第09516001191 號函、公務人員退休撫卹基金管理委員會以95年6 月22日台管業二字第0950563078號函命原告繳回溢領之資遣費及公保養老給付，均屬行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，參酌司法院釋字第423 號解釋意旨，應屬行政處分無疑，該處分並均合法送達予原告。

被告據此對原告核發執行命令扣押其薪資債權等執行行為自屬合法。

（五）有關公法上不當得利事件得否以行政處分方式命返還，係屬實體爭議，應由原告循行政爭訟解決，行政執行分署無審查權限。

１、有關公法上不當得利得否以行政處分命返還，學說與實務上迭具爭議。

惟查，行政執行分署受理行政執行事件係採形式審查( 行政執行署法規及業務諮詢委員會第47次會議決議意旨、最高法院63年台抗字第376 號判例意旨參照)，從而縱使原告主張移送機關應提起一般給付之訴而不應以行政處分命其返還( 另按：原告於聲明異議、訴願程序及行政訴訟起訴狀中並未就此爭議有所爭執，僅主張本事件為私法事件而非公法事件) ，亦應由原告就該命返還處分循訴願、行政訴訟途徑解決。

蓋公法上不當得利事件態樣繁多，究竟何種類型方屬得以行政處分命返還、該命返還處分是否合法等實體問題，並非行政執行機關所得審認判斷。

倘行政執行機關得逕行判斷並任意決定應否受理該行政執行案件，恐侵害權責機關之權限，有違權力分立原則。

況且，行政執行之所以採形式審查，其目的亦在於執行貴在迅速，倘行政執行機關須涉入實體爭議問題，於個案中自行判斷處分是否合法，勢將嚴重影響執行效率，使立法者將實體機關與執行機關分離之美意大打折扣。

２、退萬步言，有關公法上不當得利事件被告認為移送機關亦得透過行政處分此一行為形式命原告返還。

行政機關如與相對人處權力服從之從屬關係，或給付係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關縱欠缺法律明確授權，亦均得以行政處分命相對人返還，此即學理上所稱「反面理論」，學界通說採之。

實務上本院90年度訴字第1724號、91年度訴字第2318號等多數判決、100 年度高等行政法院法律座談會提案( 第8 號) 研討結果亦採此見解。

３、行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段。

又行政法院存在之目的主要係提供人民於權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。

倘行政機關放棄自身之行政手段而訴諸法院以完成其自身行政任務時，應屬欠缺權利保護之必要。

況如人民對於撤銷授益處分提起行政救濟，而行政機關復以提起一般給付之訴命人民返還，將造成同一爭議重複進行訴訟程序，致生判決歧異困擾。

末查，目前實務上類此公法上不當得利事件除種類態樣繁多外，案件亦不在少數。

倘均要求各行政機關均須起訴請求，恐使行政法院訟源暴增，不利於訴訟經濟。

（六）移送機關是否具公法上請求權應屬實體爭議，且移送機關亦業藉由返還處分默示表示廢棄原授益處分。

原告另主張各移送機關並未撤銷原授益處分，各移送機關並無公法上請求權等亦屬實體爭議，應由原告於收受各該返還處分時向各移送機關申訴救濟之，非被告所得審認判斷，尤非藉行政執行法第9條聲明異議程序所得救濟。

退萬步言，於行政機關明知並有意作成與原處分相衝突之新處分，並從而排除原處分時，即係以默示之方式廢棄原處分。

是以本案中各該移送機關於向原告命返還溢領之新( 舊) 制資遣費、公保養老給付時，即隱含有默示撤銷原授益處分之意思存在，故原告主張各移送機關並未撤銷原授益處分，無公法上請求權云云，亦應無理由。

（七）綜上，原告之訴顯無理由，為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

四、經查：

（一）兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。

１、原告原為臺東監獄之作業導師，於90年8 月1 日遭法務部核定資遣生效後，分別由臺東監獄、退撫基金、臺灣銀行公教保險部受領新、舊制資遣費及公保養老給付。

嗣該資遣案因原告提起行政救濟勝訴，經法務部於95年3 月22日以法人字第0951301250號函撤銷資遣處分並回復原職（原處分卷第5 頁）。

臺東監獄依法補發原告期間薪資後：⑴95年4 月21日，中央信託局（現為臺灣銀行）以中公現字第09516001191 號函副知對原告，以原告回復原職，依法不合領取養老給付，請原告一個月內繳回446,008 元之養老給付（原處分卷一第8 頁）。

⑵95年6 月14日，臺東監獄95年6 月14日以東監人字第0000000000號函原告略以：資遣按撤銷復職後，已依規定補發原告薪俸在案，請於10日內繳回溢領舊制資遣費及其他現金補償金合計453,254 元（原處分卷一第3 頁），⑶95年6 月22日，退撫基金以台管業二字第（創）號函副知原告，有關撤銷資遣案，按規定原告應於發文日起一個月繳回溢領新制資遣費471,180 元，如不於期限內繳納，將移付強制執行（原處分卷一第16頁）。

２、原告逾期未繳回上開款項，台東監獄遂以95年6 月22日東監人字第0950200104號行政執行案件移送書（原處分卷一第2 頁）、中央信託局以95年12月6 日中公總現字第09516603328 號行政執行案件移送書（原處分卷一第7 頁）、公務人員退休撫卹基金管理委員會以行政執行案件移送書（原處分卷一第22頁）移送被告即法務部行政執行署花蓮分署強制執行。

３、102 年10月19日及102 年11月2 日，原告以電子郵件，請被告向移送機關查明係依據何公法上法律關係申請執行，並稱移送機關無權請求原告返還不當得利，且所受利益已不存在（原處分卷二第27-28 頁）。

被告爰於102 年12月17日將郵件函轉移送機關，並副知原告略以，依最高法院63年台抗字第376 號判例意旨，執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，非執行機關所得審認判斷，原告所訴事項，當請各移送機關查明後逕復（原處分卷二第31頁）。

⑴移送行政執行債權人臺灣銀行，於103 年1 月13日以公保現字第10200062361 號函原告（副知被告）略以，依據行政程序法第127條規定，原告資遣案經撤銷後，就其受領之公保養老給付等即應返還公法上不當得利等語（原處分卷二第36-38 頁）。

⑵移送行政執行債權人臺東監獄，於103 年2 月6 日以東監人字第10302000350 號函原告（副知被告）略以，依據行政程序法第127條規定，原告資遣案經撤銷後，就其受領之資遣費等欠缺法律上之原因，自應繳回已領之資遣費（原處分卷二第32-33 頁）。

⑶移送行政執行債權人退撫基金，於103 年1 月7 日以台管業二字第1031070419號函原告（副知被告）略以，前核發各項新制退撫給與均依公法上給付關係而為公法給付性質，而原告資遣案經撤銷後，即應收回無法律上原因而提供之給付，而原告未給付，即應加計不當得利之利息並依法移送被告強制執行（原處分卷二第34-35 頁）。

４、102 年12月17日，被告以花執孝95年費執專字第00023631號執行命令（即原處分），於1,330,482 元（即債權人臺東監獄部分含執行費407,733 元；

債權人臺灣銀行部分債權437,908 元；

債權人退撫基金債權額484,841 元）之範圍內，就原告服務於智慧財產法院每月應領之薪津債權三分之一範圍內予以扣押（本院卷第13頁）。

102 年12月30日原告對上開執行命令提出異議書（原處分卷二第40頁），略以移送機關所請非關公法上法律關係，被告不能僅憑移送機關移送即逕率執行，並請求被告將違法執行之財產返還原告。

被告則以電子信回覆原告（本院卷第14頁）。

５、另案債權人裘福慧向臺灣新北地方法院聲請併案強制執行（原處分卷第24頁），被告於103 年2 月19日以花執孝95年費執專字第00023631號函重新對原告於智慧財產法院之每月薪津債權按各債權金額之比例，分別給付債權人（即台東監獄、臺灣銀行、公務人員退撫基金及訴外人裘福慧），並撤銷前揭102 年12月17日執行命令（原處分卷一第25-26 頁）。

６、原告對原處分即前開102 年12月17日執行命令不服所為之聲明異議（102 年12月30日異議書），經被告送經法務部行政執行署，於103 年4 月17日，以103 年度署聲議字第34號聲明異議決定書，駁回原告之異議（本院卷第15-18頁）。

原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。

（二）兩造間聲明陳述同前，因此本件爭點厥為：⑴原告對被告執行命令聲明異議經遭駁回後，提起之本件行政訴訟是否合法？⑵移送機關95年4 月21日（臺灣銀行）、95年6 月14日（臺東監獄）、95年6 月22日（退撫基金）函是否為行政處分？即被告以之為執行名義是否合法？

五、按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。

前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；

認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。

行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。

但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」

旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。

其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。

最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議參照。

據此，提起債務人異議之訴，以存在「執行名義」為要件，苟行政執行機關在無執行名義之情形下，對債務人進行強制執行，雖因欠缺執行要件，行政執行機關之執行行為違法，受執行人得依行政執行法第9條之規定聲明異議，未獲救濟後，得以執行機關為對造提起行政爭訟，尚不得提起債務人異議之訴。

同理最高行政法院101 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議亦採相同見解，即主管機關移送行政執行函文既非行政處分，即與前開97年度庭長法官職甲說所引本院庭長法官聯席會議決議所稱「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之債務人異議之訴之要件未合，僅得為聲明異議之事由，人民不得提起債務人異議之訴。

查本件原告聲明異議及起訴之理由均主張本件移送機關（計3 個）之移送強制執行函文並非行政處分為不合法執行名義，於經聲明異議後，不服異議決定，及訴願決定，參照上開說明，自得提起本件行政訴訟應先敘明。

六、本件移送機關95年4 月21日、95年6 月14日、95年6 月22日函並非具執行名義之行政處分。

（一）再按「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」

「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者。

二、其處分文書或裁定書未定履行期間，經以書面限期催告履行者。

三、依法令負有義務，經以書面通知限期履行者。」

行政執行法第2條及第11條第1項分別定有明文，而此所稱「公法上金錢給付義務」，依同法施行細則第2條規定，係指稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金、短估金、罰鍰、怠金、代履行費用及其他公法上應給付金錢之義務，而此所謂「其他公法上應給付金錢之義務」應係指行政機關得單方裁量核定之金錢給付而言。

又行政執行法第11條第1項所稱「依法令或本於法令之行政處分」，當指行政處分之內容，下命義務人負一定之公法上金錢給付義務者，係有法令之依據而言。

換言之，必依法令規定，得以行政處分下命義務人履行公法上金錢給付義務，並經以行政處分下命為一定內容之給付者始足當之；

若非可由行政機關依法令單方下命核定之金錢給付，即不符合上述得逕行移送執行之要件。

（二）又按「（第1項）授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。

其行政處分經確認無效者，亦同。

（第2項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定」行政程序法第127條定有明文，雖該條有請求返還不當得利之規定，然並未有得由行政機關以行政處分核定返還金額之規定。

此外別無得由撤銷、廢止授予利益行政處分之行政機關單方下命義務人返還之法令根據。

職是，依行政程序法第127條規定命繳還不當得利之通知，尚非屬下命行政處分，不得依行政執行法第11條第1項規定，於義務人逾期不履行時，逕予移送強制執行。

又所謂「反面理論」在德國法本非一致之見解，雖我國行政程序法第127條係繼受自德國聯邦行政程序法第48條，然我國法並未有如德國聯邦行政程序法第49條之1第1項：「行政處分撤銷或廢止……已提供之給付應予返還。

應返還之給付，以書面之行政處分核定之。」

之規定。

是行政程序法第127條所指不當得利返還之方式，尚難與德國法為相同之解釋（參照最高行政法院103 年度判字第107 號判決、273 號判決意旨均採相同見解）。

再按公法上金錢給付義務逾期不履行者，該管行政機關得移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之，固為行政執行法第4條第1項所規定；

惟據上開規定移送執行，依行政執行法第26條規定，於公法上金錢給付義務之執行準用強制執行法第4條規定，自須有「執行名義」，方得為之。

又不當得利以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，公法上不當得利之發生，亦然。

（三）經查本件原告前於90年8 月1 日經遭核定資遣生效後，分別向移送機關領取各項給付，嗣因上開核定資遣案經於95年3 月22日撤銷後，原告回任臺東監獄原職並獲補發期間薪資在案。

嗣移送機關以上開資遣授益處分經撤銷後，原告因資遣而領取之各項給付（按授益處分）即無法律上依據，屬公法上之不當得利，經移送機關95年4 月21日、95年6 月14日、95年6 月22日【詳理由四（一）１】副知原告，參照上開行政程序法法第127條規定之說明，移送機關等行政機關上開函（移送機關95年4 月21日、95年6 月14日、95年6 月22函）命原告繳還不當得利之通知，自非屬下命行政處分，更不得依行政執行法第11條第1項規定，於原告（義務人）逾期不履行時，逕予移送強制執行。

１、被告抗辯稱上開移送機關函為行政處分，得為執行名義云云，容有誤會，核無足採。

同理被告抗辯上開函有「默示」撤銷原授益處分云云，亦屬個人見解，核與前引實務見解不相符，自不足採。

２、本件移送機關上開函釋外觀，尚與行政處分之形式要件不完全相符（如無教示條款，用語看不出是下令處分等，而性質上傾催告，且原告為副本收文者），故形式上亦難確認屬「下令行政處分」，因此被告僅為形式審查認屬行政處分為合法執行名義云云，核亦不足採。

七、再按行政執行法第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。

（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；

認其無理由者，應於十日內加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。

（第3項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。

但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。

」而強制執行法第12條規定「（第1項）當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。

但強制執行不因而停止。

（第2項）前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。

（第3項）不服前項裁定者，得為抗告。」

行政執行法並無類似法院介入規定，亦無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，因此行政執行債務人（義務人）不服法務部行政執行署對原告聲明異議之駁回決定，經訴願程序後，自得提起行政訴訟撤銷本件原處分（執行命令）。

而本件被告所為之執行命令（即原處分）依據之執行名義，即移送機關（3 件）函，並非行政處分亦不能認為是適法執行名義詳如上述，因此原處分認移送機關函為行政處分為適法執行名義，自有誤解；

異議決定、訴願決定對被告原處分上開違誤未予糾正，亦有未合。

原告訴請撤銷，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應認有理由，應予准許，爰判決如主文所示。

又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌均不影響前開判決結論，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 陳德銘