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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1420號
104年3月10日辯論終結
原 告 日華資產管理股份有限公司
代 表 人 汪家玗（董事長）
訴訟代理人 林恆鋒 律師
複 代理人 余景仁 會計師
被 告 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳（局長）住同上
訴訟代理人 王怡婷
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國103 年7 月21日台財訴字第10313937620 號（案號：第10300844號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依據財政部賦稅署通報及查得資料，查獲原告於中華民國（下同）95年7 月至96年6 月間參與「臺中中港金典國際酒店」（下稱臺中金典酒店）及「臺中商業銀行股份有限公司」（下稱臺中商銀公司）等7 家金融機構不良債權交易案，未依規定取得憑證，而以非實際交易對象齊林環球管理顧問股份有限公司（下稱齊林環球公司）開立之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）242,157,430 元，營業稅額12,107,870元，作為進項憑證扣抵銷項稅額，遂依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，扣除不得扣抵進項後，核定虛報進項稅額6,303,385 元，扣減逕行更正留抵稅額1,748,650 元，實際逃漏稅額4,554,735 元，除核定補徵營業稅額4,554,735 元外，並依行為罰與漏稅罰擇一從重處罰，按所漏稅額4,554,735 元處0.5 倍之罰鍰2,277,367 元。
原告不服，申請復查，經被告103 年3 月11日財北國稅法一字第1030003665號復查決定未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）原告95年7 月至96年6 月間參與「臺中金典酒店」及「臺中商銀公司」等7 家金融機構不良債權交易案，與齊林環球公司簽定服務契約書，則本件原告之交易對象，依當時客觀之事證，確實為齊林環球公司，被告未詳加查證本件交易事實，亦未就有利於原告之事證一併詳加審酌，即責令原告補繳營業稅4,554,735 元，並依加值型與非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款處原告所漏稅額0.5 倍之罰鍰計2,277,369 元，顯係認事用法錯誤：原告與齊林環球公司簽定服務契約書，並由凃錦樹代理/ 代表此公司整體規劃，負責擬定不良債權交易之策略，為整體投資計畫進行操盤調度，原告亦依約支付齊林環球公司服務費，並依法取得齊林環球公司開立之統一發票金額合計為254,265,300 元（含稅），即銷售額合計為242,157,430 元，營業稅額為12,107,870元之統一發票作為交易憑證，原告將齊林環球公司開立之服務費統一發票具以申報營業稅之進項稅額扣抵並無違誤，依臺灣高等法院臺南分院101 年金上重訴字第284 號㈠刑事判決，認定勁林爭青公司、齊林環球公司之實際負責人為凃錦樹，則凃錦樹以其為實際負責人的齊林環球公司作為與原告之交易主體，原告收受齊林環球公司開立之發票實無任何違誤。
（二）縱原告於交易當時誤信凃錦樹有權代表或代理齊林環球公司，原告於交易當時並無違反營業稅法之故意或過失，依行政罰法規定，不應對原告課處罰鍰：1.交易當時，齊林環球公司係原告之真正交易相對人，凃錦樹僅係齊林環球公司之代表人/ 代理人，原告自齊林環球公司取得交易憑證，其帳務處理與稅務申報並無任何違誤，縱令被告事後查得齊林環球公司為減少其自身租稅負擔，取得不實交易憑證，此亦係齊林環球公司自身違反稅法相關規定之行為，非原告於參與前開不良債權交易即得或可得知悉。
2.原告負責人汪家玗於賦稅署之談話紀錄，並不表示原告或負責人於交易當時即明知齊林環球公司為虛設公司，而原告確實已依約支付齊林環球公司約定之服務費價款，並無任何自虛設行號取得發票之動機。
而原告於締約當時並無證據顯示齊林環球公司為虛設行號，原告乃認參與前開不良債權服務提供之契約交易主體係齊林環球公司，凃錦樹僅係有權代表/ 代理齊林環球公司出面協調締約及實際統籌履行合約事宜之人，原告主觀上並無任何過失。
3.縱被告認定本案交易對象並非齊林環球公司，但原告確有實際交易事實且該交易之統一發票係由齊林環球公司所開立並交付，依營業稅法第51條第2項規定，應免予對原告課處罰鍰等情。
（三）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）營業稅部分：1.被告依營業稅法第19條第1項第1款、同法施行細則第52條第1項及兼營營業人營業稅額計算辦法第3條第1項及第4條等規定所為之原處分並無違誤。
原告係兼營營業人，於95年7 月至96年6 月間參與「臺中金典酒店」及「臺中商銀公司」等7 家金融機構不良債權交易案，未依規定取得憑證，取具非實際交易對象齊林環球公司開立之統一發票，充作進項憑證扣抵銷項稅額，依齊林環球公司負責人王信富於99年6 月28日至賦稅署之談話紀錄、於99年6 月22日陳報於臺灣彰化地方法院檢察署之「刑事陳報狀暨自白書」、臺灣新北地方法院101 年度簡字第5492號刑事判決意旨及臺南高分院101 年度金上重訴字第284 號㈠刑事判決之認定，齊林環球公司及勁林爭青公司均為凃錦樹所虛設，且並未提供勞務予原告，基於刑事司法機關調查證據之程序，較行政機關調查證據更為周延，行政機關應尊重刑事司法機關調查認定之事實，則齊林環球公司於系爭期間，無進、銷貨事實，並未提供勞務予原告，被告以原告取得齊林環球公司所開立不實統一發票持之申報扣抵銷項稅額，係違反營業稅法第19條第1項及同法施行細則第52條第1項規定，核定補徵營業稅額4,554,735 元並無不合。
2.依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官協同賦稅署人員偵訊相關人員查得，原告取得齊林環球公司開立品名為服務費之系爭進項，雖以設於建華商業銀行忠孝分行及大眾商業銀行信義分行等帳戶支付，且大部分款項係存入勁林爭青公司設於建華商業銀行忠孝分行、合作金庫商業銀行大安分行或齊林環球公司設於建華商業銀行忠孝分行等帳戶，惟該等款項後續均由凃錦樹之職員黃于凌及徐曉韻等2 人，透過他人之銀行帳戶，輾轉回流至原告股東凃錦樹所掌控之人頭帳戶，再作為凃錦樹支付款項之用，亦有回流至何明憲所掌控之人頭帳戶等，足證原告係提供虛偽之資金流程，以供稽徵機關查核之用。
（二）罰鍰部分：⒈依稅捐稽徵法第44條第1項前段、營業稅法第51條第1項第5款之規定及財政部85年4月26日台財稅字第851903313 號函、97年6 月30日台財稅字第09704530660 號令及101 年5 月24日台財稅字第10104557440 號令釋（註：該函釋配合營業稅法及同法施行細則於100 年1 月26日及同年6 月22日修正，業經財政部101 年5 月24日台財稅字第10104557440 號令予以修正）。
⒉原告於購進系爭貨物取得憑證之初，自應注意交易對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性。
原告之代表人汪家玗已於99年5月5 日賦稅署談話紀錄中自承，明知系爭交易中實際提供服務者係凃錦樹，其給付予凃錦樹之酬勞依法應辦理扣繳，惟未辦理扣繳，卻取得齊林環球公司開立之不實統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，涉及逃漏營業稅；
而凃錦樹亦明知其自原告取得之酬勞應申報個人綜合所得稅，卻要求齊林環球公司開立不實統一發票向原告請款，涉及漏報綜合所得稅等情，足證原告明知其實際交易對象並非齊林環球公司。
原告實際上並未向齊林環球公司進貨，卻仍取得齊林環球公司開立之不實統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原告對其違章行為明知並有意使其發生，或已預見其發生且縱容其發生，致短報所得逃漏稅捐，應屬故意為之，自應論罰。
⒊本件原核定原告「有進貨事實」，惟取具非實際交易對象齊林環球公司開立不實統一發票固非無據；
嗣臺灣高等法院臺南分院以101 年度金上重訴字第284 號判決認定凃錦樹並未提供勞務，則本件應改認無進貨事實，原告於裁罰處分前已繳納稅款，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，無進貨事實而虛報進項稅額者，應按所漏稅額4,554,735 元處1.5 倍之罰鍰6,832,102元，惟高於原處罰鍰2,277,367 元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原處罰鍰2,277,367 元，被告此部分之裁罰並無不合等語。
（三）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）法令適用之說明：⒈「（第1項）營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。
……（第3項）進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」
、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」
、「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業：……（第5款）五、虛報進項稅額者。」
、「本法第五十一條第一項第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」
為營業稅法第15條第1項及第3項、第19條第1項第1款、第51條第1項第5款及同法施行細則第52條第1項所明定。
⒉次按「本辦法所稱當期或當年度進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例（以下簡稱不得扣抵比例），係指各該期間免稅銷售淨額及依第四章第二節規定計算稅額部分之銷售淨額，占全部銷售淨額之比例。
但土地及各級政府發行之債券及依法應課徵證券交易稅之證券之銷售額不列入計算。」
、「兼營營業人當期應納或溢付營業稅額之計算公式如下：應納或溢付稅額＝銷項稅額－（進項稅額－依本法第十九條第一項規定不得扣抵之進項稅額）ｘ（1 －當期不得扣抵比例）」為兼營營業人營業稅額計算辦法第3條第1項及第4條所規定。
⒊又財政部98年12月7日臺財稅字第09804577370號令釋：「一、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5款規定之案件，參照司法院釋字第337 號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉。
二、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額之案件，如經查明有進貨事實者，應依營業稅法第19條第1項第1款、第51條第5款及稅捐稽徵法第44條規定補稅及擇一從重處罰；
如經查明無進貨事實者，除依營業稅法第15條第1項、第3項及第51條第5款規定補稅送罰外，倘查獲有以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之事證，應依本部95年2 月6 日台財稅字第09504508090 號函發布『稅捐稽徵法第41條所定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項』規定移送偵辦刑責。
三、本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函、84年3 月24日台財稅第841614038 號函、84年5 月23日台財稅第841624947 號函及95年5 月23日台財稅字第09504535500 號，自即日起廢止。」
係就「營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額」案件，可能涉及之類型態樣及相關法規作整理及說明，並未增加納稅義務人法律上之負擔，亦未違反明確性原則，且該令釋係主管機關財政部依其職權所發布，於營業稅法生效之日起即有其適用，自得予以援用。
⒋復按「（第1項）營利事業依法規定……應自他人取得憑證而未取得……應就其……未取得憑證……經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。
……（第2項）前項處罰金額最高不得超過新臺幣一百萬元。」
、「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業：……（第5款）五、虛報進項稅額者。」
分別為裁處時稅捐稽徵法第44條第1項前段、第2項及營業稅法第51條第1項第1款定有明文。
又「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
及「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。
但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」
分別為行政罰法第7條第1項及第24條第1項所明定。
⒌「營業人觸犯營業稅法第51條第1項各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，……應擇一從重處罰。
所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條第1項所定就漏稅額處最高5 倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5 ％之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」
為財政部97年6 月30日台財稅字第09704530660 號令釋（嗣經該部101 年5 月24日台財稅字第10104557440 號令修正）在案，而財政部上開函釋係闡明相關法規之適用，核與行政罰法第24條第1項規定意旨相符，亦與法律保留原則無違，自得予以援用。
又按營業稅法施行細則第52條第2項第2款規定：「本法第五十一條第一項第一款至第六款之漏稅額，依下列規定認定之：……（第2款）二、第五款，以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅款為漏稅額。」
就此，財政部以101 年5 月24日台財稅字第10104557440 號令修正85年2 月7 日台財稅第851894251 號函釋略以：「……㈡違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之中，任何一期之期末累積留抵稅額如小於所虛報之進項稅額者，則已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額之情事，應就查獲前各期實際扣抵數予以加總計算漏稅額，按營業稅法第51條第1項第5款規定處罰。」
且本件裁處時財政部100 年2 月14日台財稅字第10004502381 號令修正發布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」（下稱裁罰倍數參考表）關於營業稅法第51條第1項第5款部分規定：「一、有進貨事實者：㈠以加值型及非加值型營業稅法第十九條第一項第一款至第五款規定不得扣抵之進項稅額申報扣抵。
裁罰金額或倍數：按所漏稅額處一倍之罰鍰。
但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處０‧五倍之罰鍰。
二、無進貨事實者。
裁罰金額或倍數：按所漏稅額處二‧五倍之罰鍰。
但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處一‧五倍之罰鍰；
於復查決定前已補繳稅款者，處二倍之罰鍰。」
（100 年11月3 日、102 年9 月12日修正發布營業稅法第51條規定部分就前揭違章情形之罰鍰金額或倍數均維持如上開規定，並未變更。
）而上開裁罰倍數參考表係主管機關財政部，為協助稅捐稽徵機關就法律授予裁罰裁量權之行使，分別就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度，復就行為人有無進貨事實、虛報進項稅額之態樣、是否已補繳稅款等情形分別作為裁量處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸，稅捐稽徵機關援引上開裁罰基準作成行政處分，核屬有據。
（二）查原告參與「臺中金典酒店」不良債權交易案，取得齊林環球公司95年間開立之統一發票8 紙，銷售額計139,776,477 元，營業稅額計6,988,823 元，原告95年度申報扣抵其中銷售額105,238,095 元，其餘銷售額34,538,382元原告於96年度申報扣抵，有統一發票影本（見原處分卷第378 頁至第383 頁）、原告與齊林環球公司95年1 月18日簽定之服務契約書影本（見原處分卷第324 頁及第325 頁）、原告支付款項之匯款單、支票或銀行存摺影本（見原處分卷第379 頁、第389 頁、第392 頁、第395 頁、第398頁、第400 頁、第403 頁、第404 頁）及進銷項憑證明細資料表（見原處分卷第441 頁、第442 頁）可稽。
另原告參與「臺中商銀等7 家金融機構」不良債權交易案，取得齊林環球公司96年3 月1 日開立之統一發票2 紙，銷售額計102,380,953 元，營業稅額計5,119,047 元，原告於96年度申報扣抵，有統一發票影本（見原處分卷第410 頁）、原告與齊林環球公司95年11月10日簽定之服務契約書影本（見原處分卷第405 頁至第407 頁）、原告96年1 月2日支付款項之銀行存摺影本（見原處分卷第409 頁）可稽。
上開統一發票之銷售額合計242,157,430 元，營業稅額合計12,107,870元，被告依原告申報95年度及96年度之不得扣抵比例分別為96％及11％，核定虛報進項稅額6,303,385 元，扣減被告逕行更正留抵稅額1,748,650 元，核定漏稅額4,554,735 元，並依稅捐稽徵法第44條行為罰與營業稅法第51條第1項第5款漏稅罰擇一從重處罰，因原告已於100 年7 月27日補繳稅款，被告按所漏稅額4,554,735 元處0.5 倍之罰鍰2,277,367 元，原告不服，提起復查、訴願，均遭駁回之事實，有復查決定書（見本院卷一第34頁至第48頁）及訴願決定書（見本院卷一第50頁至第67頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：於「金典酒店不良債權交易」與「臺中商銀等7 家金融機構不良債權交易」兩案，係透過凃錦樹代表/ 代理之齊林環球公司所提供之服務，原告始取得並整合金典酒店不良債權與其擔保物權及順利購得臺中商銀不良債權，本件非無實際交易，為公司完成交易者必為該公司之受僱人或受任人，依當時客觀事證，本件原告之交易對象確實係齊林環球公司，該公司依服務契約提供服務與原告之交易事實，業經臺灣臺南地方法院98年度金重訴字第1 號刑事判決調查所肯認云云。
然查：⒈齊林環球公司負責人王信富於賦稅署調查時說明：「（95年度、96年度齊林公司開立146,765,300 元、107,500,000 元發票予日華公司是因）凃律師從事不良債權買賣非常有名，我想跟他學習，故95年凃律師告訴我已接到日華公司要購買不良債權，會有不少酬勞，要跟我合作，形式上由我出面與日華公司簽定服務契約……。」
（見原處分卷第280 頁、第281 頁）。
⒉原告之董事長汪家玗於賦稅署詢問時稱：「本人原於勤美股份有限公司擔任董事長特別助理，94年底因為董事長何明憲及莊南田、凃錦樹等人要從事不良債權買賣，故於95年1 月設立日華資產管理股份有限公司，資本額2 億元，莊南田（太子建設公司代表）25％，凃錦樹（以鄒惠斌為代表人）37.5％，勤美公司及子公司日華投資公司共占37.5％，一開始由何明憲擔任董事長，我於95年3 月份才由日華資產公司董事推選接任何明憲擔任日華公司董事長一職。」
、「本公司之業務委由凃錦樹等負責尋找標的及有關NPL 買賣、處分交易，員工部分大部分也由凃錦樹招募進來。
我只覆核帳務，太子建設公司沒有派人參與公司日常事務經營，他們只是投資者的角色。」
、「凃錦樹為本公司實質大股東之一，係以鄒惠斌名義登記為股東，凃錦樹在本公司擔任顧問一職，月薪10萬元，主要任務如前述。」
（見原處分卷第659 頁、第660 頁）「（問：凃錦樹為貴公司37.5％之大股東，公司在經營時為何還能再於95年度領額外的3.65億元及96年度的1.075 億元之報酬？）答：凃錦樹認為這部分是他提供服務的報酬。
本公司支付凃錦樹服務報酬，金額分別為95年支付361,765,300 元，96年支付107,500,000 元……」（見原處分卷第663 頁）。
於偵訊中接受於檢察事務官詢問時稱：「（問：你公司有無與齊林環球公司簽訂『服務契約書』？請問是誰與貴公司何人接洽，接洽內容為何？）答：有簽訂服務契約書，實際上是凃錦樹在提供勞務，跟齊林公司無關。
……他（凃錦樹）要支付一些費用，就向我們索取他支出的費用。」
、「（問：你公司為什麼於95年4 月起即陸續支付款項予齊林環球公司與勁林爭青公司，為何遲至當年8 月份才開始取得上述兩家公司所開立之發票，且貴公司支付上述兩家公司款項需由凃錦樹在貴公司傳票上簽名核可？）答：因為他一開始沒有辦法給我們發票，但是我們又一直支付他款項，所以錢會先付給他，再由他想辦法拿發票給我們，服務契約書是凃錦樹拿到發票後，再簽約，但簽約日期倒推回第一筆支付款項的時間。
因為錢是支付給凃錦樹的，所以要他在傳票上簽名。」
（見原處分卷第666 頁）。
於檢察官詢問時陳稱：「（問：日華資產公司95年度支出了3.65億佣金，均取得齊林、勁林公司的發票，到底齊林、勁林有無謂日華資產公司服務過？）答：沒有，這我公司付錢給凃錦樹，由他拿來報銷的。」
、「（問：日華資產公司96年支付1 億7 百50萬元給齊林公司是作何用途？）答：是支付凃錦樹購買馬來西亞商富析資產管理股份有限公司的一千多筆債權的佣金……。」
（見原處分卷第669 頁、第670 頁）。
⒊又，凃錦樹於賦稅署調查時亦陳稱：「（問：請問台端與齊林環球公司及勁林爭青公司有何關係？）答：這兩家公司原來是王信富所有，我的行業特性因為要支付許多無法出帳的費用，所以會要求他幫忙開發票向公司請款，王信富每次抽取發票金額的11％作為他的報酬，我以現金或轉帳方式由我的助理徐曉韻或黃于凌付款。」
（見原處分卷第297 頁、第298 頁）等語。
「（問：台端如何取得齊林環球公司發票？）答：本人有部分費用無法報支，所以須透過王信富的公司代為處理不良債權，本人會支付王信富應納的稅負（為該案開立銷貨發票金額之百分之11）……我僅止於拜託王信富的公司代收代付及依法開立發票……。」
（見原處分卷第682 頁、第683 頁）。
於檢察官訊問時亦稱：「（問：既然本件NPL 收購都主要由你建立，為何還委託齊林跟勁林公司？）答：因為稅的問題。
因為我們付給陳由豪的錢無法報稅，因為他們不會給我收據，透過這兩家公司可以開發票給我們報稅。」
、「當時就是需要有發票，我就找王信富協助，他就提議這方法，這兩家公司幾乎就是為了金典這案件成立。」
、「（問：日華資產是否有跟齊林跟勁林各約定1.5 億及2 億服務費？）答：這都是名目，事實上我們把前付給這兩家公司，再由這兩家公司付給該付的人。」
（見原處分卷第695 頁）⒋上開各情參互以觀，足見於金典酒店不良債權交易案、臺中商銀等7 家金融機構不良債權交易案，齊林環球公司並未提供原告服務，僅係原告付款予凃錦樹後，由凃錦樹想辦法拿發票交予原告報銷，並於事後由原告與齊林環球公司簽訂系爭服務契約使其形式上相符，齊林環球公司並未提供原告服務，原處分認定原告以齊林環球公司開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，係違反營業稅法第19條第1項及同法施行細則第52條第1項規定，並非無據。
⒌至於原告雖稱依臺灣臺南地方法院98年度金重訴字第1 號刑事判決之認定及臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284 號㈠刑事判決認定莊南田無罪之理由，足認確有系爭服務費之交易云云，惟查：⑴有關臺中商銀等7 家金融機構不良債權交易案，並不在前開刑事案件起訴及判決範圍。
而金典酒店不良債權交易部分，前開臺灣臺南地方法院刑事判決雖認凃錦樹有提供勞務，然該判決業經臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284 號㈠刑事判決就原判決關於何明憲（即原告實際負責人）、凃錦樹金典酒店不良債權交易案部分撤銷。
⑵而依勤美公司員工馮嫚妮、原告公司總經理郭功彰、瑞陞公司經理洪嘉均，上海銀行處長林旭彥於前開刑案偵查中所述，金典酒店不良債權案係由馮嫚妮出面與代表開發工銀資產管理公司、中華成長二資產管理公司之瑞陞公司洽談，由郭功彰及原告公司之石雪卿、吳盛彬出面與上海銀行洽談；
至於與交通銀行等12家金融機構洽談部分，依交通銀行法律事務處科長羅玉瓊之證述，均係由原告公司接洽，由馮嫚妮及汪家玗出面（見臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284 號㈠刑事判決理由，本院卷二第104 頁、第105 頁）。
原告雖引述前開臺灣高等法院臺南分院刑事判決第139 頁至第140頁、第154 頁、第172 頁至第173 頁凃錦樹及其辯護人之辯稱，指稱屠仲生於一審時曾證稱凃錦樹有邀其喝咖啡，提及金典債權交易案，想請其出面協助及凃錦樹提及屠仲生協助買開發工銀的部分云云，經核前開判決第139 頁至第140 頁、第154 頁、第172 頁至第173 頁並未記載屠仲生證稱凃錦樹請其協助促成金典酒店債權交易，且依前開刑事判決法院之認定，屠仲生係證稱黃秋丸、郭功彰聯絡請其協助簽約，法院並認凃錦樹所稱其商請屠仲生出面洽談購買事宜，顯與屠仲生之證詞不符，不足採信（見前開刑事判決第184 頁，本院卷二第106 頁反面）。
是就金典酒店不良債權交易案，凃錦樹並未提供服務協助原告價購金典酒店不良債權及其上擔保物權，應堪認定（臺灣高等法院臺南分院101 年度金上重訴字第284 號㈠判決亦同此認定）。
⑶本件原告持齊林環球公司95年間開立品名為服務費之統一發票8 紙，申報扣抵，依其提出原告（即服務契約書所稱甲方）與齊林環球公司（即服務契約書所稱乙方）簽訂之服務契約書所載，係約定乙方應履行之義務為「1.為利甲方進行購置本『標的債權』之可能性與其買受成本暨未來處分利益等評估事宜，乙方應自本契約簽定日起二個月內取得與本『標的債權』攸關之一切資訊（包括本『標的債權』之土地及建物登記謄本、債權銀行核貸暨抵押權設定明細、標的債權累計總額、強制執行程序進行實況、『臺中中港金典國際酒店』建物及土地現值鑑估，惟資訊之提供範圍不以此為限）。
2.乙方除負責提供購置本『標的債權』之前置評估作業程序所需之資訊提供義務外，乙方並負居中協助、促成甲方完成本『標的債權』之買受事宜。」
，「本約之諮詢、顧問暨事務處理報酬總額為新臺幣壹億伍仟萬元整（含稅）」（見原處分卷第324 頁、第325 頁），是該服務契約書約定之報酬1 億5 千萬元，僅為諮詢、顧問及居中協助促成原告買受金典酒店不良債權及其上所有擔保物權權益，似未包括處理債權物權化及支付費用予金典酒店原經營者陳由豪、打點黑道份子，以順利取得乾淨的經營權，排除干擾，增加事後轉手價值與機會之費用。
是原告援引臺灣高等法院臺南分院前開判決中何明憲及其辯護人之辯稱，主張胡渝生於一審所述凃錦樹有提供金錢排除黑道干擾，足認凃錦樹有依系爭服務契約提供服務云云，尚非可採。
⑷又，臺灣高等法院臺南分院前述刑事判決係認太子建設公司於原告係純粹投資性質之較小股份之股東，未派員參與原告營運，係由股份較大的勤美公司與凃錦樹各自負責原告公司財務與業務經營，而認莊南田雖為太子建設公司董事長，但完全未涉入日華資產公司經營及決策（見該判決第215 頁，本院卷二第122 頁），核與原告之董事長汪家玗所稱：「太子建設公司沒有派人參與公司日常事務經營，他們只是投資者的角色。」
相符（見原處分卷第660 頁）。
是莊南田既未涉入原告公司經營，其所稱付款2 億及1.5 億元委託勁林爭青公司及齊林環球公司為購買不良資產必要費用云云，又與前開事實不符，自不足據以認定原告確有系爭服務費交易。
⒍綜上，本件原告於系爭期間進貨，就「金典酒店不良債權交易案」部分，無進貨事實取具齊林環球公司開立之系爭發票8 紙，銷售額139,776,477 元作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額1,747,433 元【95年度虛報：(139,776,477元－34,538,382元) ×5 ％×(1－96％) ＝210,476 元；
96年度虛報：34,538,382元×5 ％×(1－11％) ＝1,536,957 元】，而就「臺中商銀不良債權交易案」原告取具齊林環球公司之系爭發票2 紙銷售額計102,380,953 元部分，因無證據認定凃錦樹未提供服務，故該部分係有進貨事實取具非交易對象之齊林環球公司開立之統一發票，原告以上開進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛報進項稅額4,555,952 元【102,380,953 元×5 ％×(1－11％) ＝4,555,952 元】，均已該當裁處時營業稅法第51條第1項第5款所定「虛報進項稅額」，應補徵營業稅4,554,735 元。
原處分就「金典酒店不良債權交易部分」，認定係有進貨事實，雖有未洽，但核其結果並無二致，仍應維持。
（四）原告又稱其係認為凃錦樹有權代表齊林環球公司提供系爭服務，故將齊林環球公司開立之統一發票申報扣抵，其無違反營業稅法之故意或過失，不應科處罰鍰云云，惟查：依原告董事長汪家玗前開所述，已足認原告明知其與齊林環球公司間並無交易，僅係因原告付款予凃錦樹，凃錦樹一開始沒辦法拿出發票，後來想辦法交付齊林環球公司之統一發票，並事後再簽系爭服務契約書，倒填日期，使其形式上相符。
本件原告係營業人，當知其應有進貨事實並應取具實際交易對象憑證之規定，然竟無進貨事實（金典酒店不良債權案）而取具齊林環球公司發票用以申報扣抵銷項稅額，及雖有進貨事實（臺中商銀不良債權案），但卻取具非實際交易對象之齊林環球公司發票，申報扣抵銷項稅額，自屬故意虛報進項稅額，原告稱其無違反營業稅法之故意或過失云云，不足採信。
因原告同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第5款規定，應按行政罰法第24條第1項規定，從重以營業稅法第51條第1項第5款規定處罰。
又，原處分係認定原告有進貨事實，取具非實際交易對象齊林環球公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，但於裁罰處分核定前補繳稅款，而依裁罰倍數參考表之規定，按所漏稅額處0.5 倍之罰鍰2,277,367 元。
惟經查關於金典酒店不良債權案應係無進貨事實，但於裁罰處分核定前已補繳稅款，依裁罰倍數參考表之規定，應按所漏稅額處1.5 倍之罰鍰。
基於行政救濟不利益變更禁止，原處罰鍰2,277,367 元對原告較為有利，應予維持。
（五）綜上所述，原告主張經核均非可採。原處分結論並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。
原告仍執陳詞訴請撤銷為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 林 玫 君
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 陳 又 慈
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