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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第752號
103年11月12日辯論終結
原 告 王樹仁
王政中
何美嬋
共 同
訴訟代理人 王泓鑫 律師
被 告 臺北市政府工務局衛生下水道工程處
代 表 人 陳永輝（處長）住同上
訴訟代理人 張萱芬
被 告 京揚工程科技股份有限公司
代 表 人 鄭國樑（董事長）
被 告 偉盟工業股份有限公司
代 表 人 林淵泉（董事長）
訴訟代理人 王宏濱 律師
郭志剛 律師
林大偉 律師
上列當事人間下水道法事件，原告不服臺北市政府中華民國103年6月26日府訴二字第10309086600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）之代表人原為洪伯仁，於訴訟進行中變更為鄭國樑，茲據被告京揚公司現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第194-195 頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告所有或使用之坐落於臺北市○○段○ ○段○○○ ○號之建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○ 段○○巷○ 號1 樓( 下稱系爭建物) ，屬於被告臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）「第3 期大安及文山區支管及用戶排水設備工程（101 年再興中學附近地區）」( 下稱系爭工程) 計劃性工程範圍，該區域因尚未完成用戶端污水納管，故由被告衛工處以公務預算辦理銜接，並委託京揚公司監造，由偉盟工業股份有限公司( 下稱偉盟公司) 負責施工。
被告衛工處為辦理上開工程，乃於民國（下同）101 年9 月11日邀集臺北市○○區○○路○ 段○○號至64之4 號、同路段62巷1 號至15號及66巷6 號至16號住戶及相關單位人員，就污水下水道施工前增建物查勘暨施工路徑協調會勘後，將會勘紀錄送予原告、其他住戶及相關單位。
嗣因施工過程中，系爭建物後巷增建物影響污水下水道施工，原告需配合拆除後巷增建物，且被告衛工處需進入原告屋內後方增建物查勘、開挖暗溝，均未獲原告同意，原告亦不自行雇工將生活雜排水管線與後巷用戶排水設備完成聯接。
經被告衛工處多次會勘及協商施工作業配合事項未果，乃通知原告其得自行完成接管，倘逾公告開始使用日期起6 個月內仍未接管，將涉違反下水道法等相關法令規定。
原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：被告衛工處依下水道法第5條規定及101 年9 月11日會勘紀錄，負有施作下水道及用戶排水設施管線銜接義務，且原告亦已同意施作而成立行政契約，原告自得向被告請求依法施作工程。
再者，原告系爭414 地號界內遭被告衛工處及相關單位毀損地磚及強制鋪水泥，其自應負賠償責任；
且被告未得原告同意，擅自開挖原告房屋地界內之暗溝上方地面水泥塊，並裝設鐵網狀水溝蓋，惟此部分非本件下水道工程之施工範圍，被告亦應負回復原狀之義務。
另原告未曾接獲下水道機構所訂定工程計畫之書面通知，亦未獲告知管線如何與下水道銜接，為使原告能知悉埋管尺寸及用途，俾利自行管理維護，被告應通知並移除非下水道管線及設備。
而原告從未放棄免費接管權利，且本住戶下水道暨生活雜排水接管尚未完工，不應徵收污水下水道使用費，亦不應依臺北市政府處理違反下水道法涉及污水下水道事件統一裁罰基準第3 點第1項 規定裁罰原告等情。
並求為判決訴之聲明詳如附表所示。
四、被告則以：㈠被告衛工處係以：原告所稱水溝鐵網所在位置非屬原告專有土地範圍，且屬系爭工程之附屬公共工程，尚非原告個人意思即得訴請排除。
且用戶排水設備係下水道用戶依規定自行接用公共污水下水道排泄污水之私有設備，應由原告自行設置、管理，原告請求移除，尚非被告所得辦理；
況本件迄未施作用戶排水設備，自無移除設備之可能。
又下水道法第14條第1項及同法施行細則第7條第1項規定係指供公共使用之污水管線，系爭工程為用戶排水設備之代為施作，無上開規定之適用，而原告請求將受損部分以磁磚回復，其卻遲未提供磁磚供被告修復，被告僅得以其餘共有人意思決定，以水泥砂漿抹平修復。
系爭建物之管線埋設位置屬原告私有建築物管線設置事項，自得洽詢建築管理機關，並依法申請使用執照圖說暨管線配置圖，且本件已多次通知里辦公室及系爭土地相鄰住戶，其顯可查知下水道管線位置及施工方式。
原告對污水下水道使用費之徵收若有疑義，得依臺北市污水下水道使用費徵收自治條例第8條規定，申請複查及辦理溢繳差額抵繳。
原告若因違反下水道法等相關規定而受罰，自得提起行政救濟，無須於本件訴訟請求被告不得裁罰。
用戶排水設備本應由污水下水道用戶自行設置施作，然為加速提升下水道用戶接管普及率，現階段由政府以公務預算代為施作，原告並無任何權利或法律上利益受損，且其所享有者乃屬經濟上利益，原告倘因個人因素考量，自得委請專業承商進行施工。
如今原告已不符獎勵條件，卻請求被告代為施作，顯有違公共利益等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
㈡被告偉盟公司係以：被告偉盟公司於系爭建物之後巷公共空間施作用戶排水設備工程，並無毀損之情事，而前巷化糞池銜接工程係經住戶同意，始進入系爭建物前院施工，施作過程亦未影響住戶正常使用馬桶排水系統，因埋設配管箱及管線施工所破壞之處，住戶亦已提供廠商磁磚免費施作完成。
又後巷之水溝格柵蓋板屬用戶排水設備工程之附屬工程，並施作於室外空間，且該土地範圍亦非屬原告獨有等語資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
㈢被京揚公司係以：被告京揚公司與原告間並無公法關係等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按「( 第1項) 行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。
( 第2項) 前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」
「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」
行政程序法第16條、第2條第3項定有明文。
準此，行政機關將其得權限之一部分委託私人辦理者，須有法規之依據，且應將委託事項及法規依據公告並刊登政府公報或新聞紙。
查被告京揚公司係系爭工程之監造單位，被告偉盟公司係系爭工程之現場施工廠商，渠等分別與被告衛工處簽訂承攬契約，業據被告衛工處陳明在卷( 見本院卷第89頁) ，足徵系爭工程之發包要為被告衛工處以經濟目的所為之私法行為，即被告京揚公司、偉盟公司與被告衛工處間僅有私法契約關係，核諸上開規定，原告主張系爭工程係被告衛工處委託被告京揚公司與偉盟公司施作，故原告對於被告京揚公司、偉盟公司有公法上之請求權，顯係對法令之誤解，自不可採。
因被告京揚公司、偉盟公司與原告間不存有任何公法關係，原告對之提起本件訴訟，並為訴之聲明第1項、第2項之請求，均為無理由。
嗣原告復稱被告京揚公司、偉盟公司與被告衛工處間訂定之契約屬於利益第三人契約，原告得直接向被告京揚公司、偉盟公司主張履行，此部分為私法關係，非本院所得審酌，亦為無理由，應予駁回。
至原告對被告衛工處之請求，爰逐一論述如下。
㈡關於訴之聲明第1項部分：⒈按行政訴訟法第8條第1項規定，人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之權利或法律上利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
次按「本法用辭定義如左：……六、用戶排水設備：指下水道用戶因接用下水道以排洩下水所設之管渠及有關設備。
……」「直轄市主管機關辦理左列事項︰一、直轄市下水道建設之規劃及實施。
二、直轄市下水道法規之訂定。
三、直轄市下水道技術之研究發展。
四、直轄市屬下水道之管理。
五、直轄市下水道操作、維護人員之訓練。
六、其他有關直轄市下水道事宜。」
「用戶排水設備之管理、維護，由下水道用戶自行負責。」
下水道法第2條、第5條、第20條定有明文。
又按「（第1項）既有建築物污水下水道用戶排水設備，由建築物所有人設置；
新建、增建、改建或修建之建築物，污水下水道用戶排水設備由起造人設置。
（第2項）污水下水道用戶排水設備設置申請案，應由建築物之所有人或起造人辦理。」
「污水下水道公告使用地區既有建築物所有人，向衛工處申請核准設置污水下水道用戶排水設備與公共污水下水道聯接使用者，應檢附下列文件及圖：一、申請書。
二、建築基地至公共污水下水道接入點用戶排水設備配置圖（含連接管）。
三、一樓排水口平面圖，其比例尺為百分之一。
但案件特殊或樓地板面積廣大者，其比例尺得與建築執照圖說比例一致，不受此限。
四、配管立圖或昇位圖。」
臺北市下水道管理自治條例第16條第1項、第2項、第19條第1項分別定有明文。
是下水道主管機關雖依下水道法第5條規定，負有臺北市下水道建設之規劃及實施等相關事宜之職務義務，惟依臺北市下水道管理自治條例第16條第1項、第2項及第19條規定可知，既有建築物污水下水道用戶排水設備，應由建築物所有人自行設置，並負管理、維護之責，則建築物所有人並無請求下水道主管機關建置用戶排水設備之公法上請求權。
查原告王樹仁為系爭建物所有權人，依上開規定，其無請求被告衛工處建置用戶排水設備之公法上請求權，則原告請求被告衛工處施作污水管線、用戶排水設備等事項，即因欠缺公法上請求權存在，其訴為無理由。
⒉次按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」
「行政契約之締結，應以書面為之。」
行政程序法第135條前段、第139條前段定有明文。
原告主張依被告衛工處101年9月26日北市工衛南字第10134755400號函，雙方已成立行政契約云云。
惟查，依卷附被告衛工處上開函文顯示，該函文係檢送101年9月11日辦理系爭工程施工前增建物查勘暨施工路徑協調會勘紀錄(見原證20)，觀之會勘紀錄表內容分別為監造單位報告、臺北市建築管理工程處說明、臺北自來水事業處南區營業分處說明、欣欣天然氣股份有限公司說明及現場會勘結果作成7點結論，原告主張以該函，兩造已成立行政契約，並非事實，其據以為訴之聲明第1項之請求，洵屬無據，應予駁回。
㈢關於訴之聲明第2項部分：⒈所謂結果除去請求權，係對違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復原狀請求權。
其限於違法行為直接造成侵害之回復原狀，並非一般性之回復原狀請求權，故與損害賠償請求權（包括國家賠償）不盡相同。
此一請求權原則上以自然之方式除去持續侵害權利之違法事實狀態，回復因公法上行政行為干涉權利而被違法變更之原先事實狀態，故被解為回復原狀請求權。
其目的在於回復一假設之狀態，即若無侵害行為發生現應存在之狀態，即不得本於結果除去請求權為請求。
⒉查本件被告衛工處辦理系爭計劃性工程，其目的為協助水流排泄，避免該區域易生潮濕現象，乃於公用使用區域施作水溝鐵網，尚難以此遽認被告衛工處有何侵害行為。
是以，被告衛工處並無侵害行為發生現應存在之狀態，原告即不得本於結果除去請求權予以請求，是原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣關於訴之聲明第3項部分：⒈按下水道施行細則第7條規定：「依本法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。
前項通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。
二、施工範圍。
三、埋設物之尺寸及構造。
四、施工方法。
五、施工期間。
六、償金。
七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」
下水道法第14條規定：「（第1項）下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。
但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。
如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。
（第2項）因埋設前項管渠或其他設備，致其土地所有權人無法附建防空避難設備或法定停車場時，經當地主管建築機關勘查屬實者，得就該埋設管渠或其他設備直接影響部分，免予附建防空避難設備或法定停車場。」
同法第2條規定：「本法用辭定義如左：……二、下水道：指為處理下水而設之公共及專用下水道。
三、公共下水道：指供公共使用之下水道。
四、專用下水道：指供特定地區或場所使用而設置尚未納入公共下水道之下水道。
……。」
同法第20條規定：「用戶排水設備之管理、維護，由下水道用戶自行負責。」
⒉查本件系爭工程為用戶排水設備之代為施作，核之上開規定，非屬下水道法第2條第2款所稱之下水道，並非同法第14條所規範之對象，自無上開下水道法施行細則第7條規定之適用，則原告依該規定請求被告衛工處以書面通知及告知原告相關管線之埋管位置及銜接方式，並應移除非下水道管線與設備，即為無理由。
至下水道法第20條之規定，係用戶排水設備之管理、維護，由下水道用戶自行負責，亦非為原告得作為此項請求之依據，是原告此部分之請求，欠缺請求權之依據，為無理由，應予駁回。
㈤關於訴之聲明第4項、第5項部分：⒈按「（第1項）下水道機構，應於下水道開始使用前，將排水區域、開始使用日期、接用程序及下水道管理規章公告週知。
（第2項）下水道排水區域內之下水，除經當地主管機關核准者外，應依公告規定排洩於下水道之內。」
「（第1項）用戶使用下水道，應繳納使用費；
其計收方式如左︰一、按下水道用戶使用自來水及其他用水之用量比例計收。
二、按下水道用戶排放之下水水質及水量計收。
三、其他經主管機關核定之方式。
（第2項）前項使用費計算公式及徵收辦法，由直轄市、縣（市）主管機關擬訂，報請中央主管機關核定之。」
「下水道用戶有左列情事之一者，處一千元以上一萬元以下罰鍰：一、不依規定期限將下水排洩於下水道者。
二、違反第22條規定，未經檢驗合格而聯接使用，或經檢驗不合格而不依限期改善者。
三、拒絕下水道機構依第24條規定之檢查或檢驗者。
四、違反第25條第2項規定不依限期改善者。」
「下水道可使用之地區，其用戶應於依本法第19條第1項所定公告開始使用之日起6 個月內與下水道完成聯接使用。」
下水道法第19條、第26條、第32條第1項及同法施行細則第17條定有明文。
次按「（第1項）以自來水為水源者，其使用費得委託自來水事業機構併同自來水費收取之。
（第2項）以非自來水為水源者，由管理機關收取。
同時使用自來水及非自來水二種水源者，分別計收。
（第3項）用戶對徵收之使用費有疑義時，應於繳費截止日起3 個月內向管理機關申請複查，複查結果如與原徵收數額不符，其差額併入下期使用費內抵繳或追補。」
臺北市污水下水道使用費徵收自治條例第8條亦有明文規定。
⒉次按行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，實際上對人民權利義務有直接影響或變動時，倘具備下列訴訟要件及本案勝訴要件，得對該行政行為提起預防性行政訴訟，以資救濟；
預防性行政訴訟之訴訟客體不限於行政處分，亦包括其他公權力行為（處分或其他公權力行為）；
人民事前可預知行政機關將作成行政處分或其他公權力行為具有高度可能性（蓋然性）；
人民因行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞，至行政法院判斷重大損害性時，尚須審查行政處分或其他公權力行為之內容與性質、損害之性質與程度、以及損害之回復程度等事項（重大損害性）；
在預防性行政訴訟制度未臻成熟前，不宜貿然放寬預防性行政訴訟補充性之要件，故目前須在事後救濟已無實益之情形下，始有事前救濟之必要性（補充性）；
為避免司法權對行政權有過度干預之情形，僅在人民具有特別權利保護之必要性之情形下，司法權始可事前介入審判（特別權利保護之必要性）；
「原告適格」係指處分之相對人及利害關係人，依司法院釋字第469號解釋意旨，實務上目前係採新保護規範理論，大幅擴張利害關係人之認定，而「訴訟權能」為原告之權利或法律上利益受有損害之情形（原告適格與訴訟權能）；
提起預防性行政訴訟時，行政處分尚未作成或尚無其他公權力行為，且其內容並不明確，導致人民之請求難以具體特定，故人民請求內容，僅要求人民提出大概能防止重大損害發生之手段、方法等，即為已足，故只要人民之請求不妨礙行政機關防禦權之行使，以及強制執行之進行，不宜過度嚴格認定不作為請求之特定性（請求之特定性）；
行政機關將作成行政處分之違法性判斷，須視行政處分之性質而定，若行政處分為羈束處分時，行政處分之作成違反法律之規定，行政法院應命行政機關不得為該行政處分，若行政處分為裁量處分時，行政機關倘有裁量逾越或濫用之情形，行政法院應命行政機關不得為一定內容之行政處分(本案勝訴要件)。
（最高行政法院103年度判字第329號判決參照）⒊原告主張被告衛工處於原告住戶下水道及生活雜排水接管完工前，應停徵污水下水道使用費，且不得依據相關規定裁罰原告云云。
經查，用戶使用下水道，依下水道法第26條規定應繳納使用費，且若未依規定期限將下水排洩於下水道者，亦將遭依下水道法第32條第1項第1款規定予以裁罰，惟原告若對遭徵收之污水下水道使用費有所疑義，得依臺北市污水下水道使用費徵收自治條例第8條第3項規定複查；
若經依下水道法第32條第1項第1款規定裁罰者，亦得提起訴願、行政訴訟以為救濟，核諸上開說明，本件並無准許原告提前救濟而提起本件預防性不作為訴訟之急迫必要性。
是原告所為訴之聲明第4項、第5項之請求，均為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告所訴各節均不可採，其訴之聲明第1項至第5項之請求，均為無理由，應予駁回。
又原告請求履勘現場，以確認系爭建物之衛浴生活雜排水之流向、施工復舊及代工貼磁磚之範圍，本院認無此必要，且本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 李依穎
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