臺北高等行政法院行政-TPBA,104,停,57,20150817,1

臺北高等行政法院裁定
104年度停字第57號
聲 請 人 THUPTEN CHOPHEL SHERPA
送達代收人 曾玉玫
代 理 人 陳業鑫 律師
李俊良 律師
相 對 人 勞動部
代 表 人 陳雄文（部長）住同上
上列當事人間就業服務法事件，聲請人聲請停止原處分（相對人104 年7 月31日勞動發管字第1040509475號函）之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1 、2 、3 項定有明文。

次按「（第1項）原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。

（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

訴願法第93條亦定有明文。

準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

又訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。

且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請。

再按所謂原行政處分之合法性顯有疑義，係指該行政處分違法情形明顯，不待調查而有一望即知之違法；

若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即非屬之。

準此，聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，即應予駁回。

二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人已於民國104 年8 月10日提出訴願，合乎89年最高行政法院暨所屬高等行政法院行政訴訟法律座談會㈧所要求聲請行政法院依行政訴訟法第116條停止執行程序要件；

另按最高行政法院99年度裁字第2032號裁定之見解，法院依兩造提出之證據資料，及法院可即時依職權調查所得，得蓋然心證，即得准予停止執行；

又最高行政法院101 年度裁字第634 號裁定亦認為「……比較穩當的觀點或許是：把『保全之急迫性』與『本案權利存在之蓋然率』當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些……」；

另按「現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，應受憲法之保障。

所謂宗教信仰之自由，係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；

國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益」為司法院釋字第490 號解釋理由書所明揭。

㈡改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年1 月18日（84）台勞職業字第144626號函釋，針對「尼泊爾等國弘法人士，來華從事翻譯及編印佛書等有償性工作，是否應受『就業服務法』規範」之問題，釋謂：「對於外籍宗教人士來華從事傳教工作者，為免招致國際上誤認我國以立法限制宗教自由，而有損國家形象，故該等傳教之神職人員可不受上開法令規範……」；

且勞委會93年4 月23日勞職規字第0930201835號函釋，針對「關於外國人入國從事佈達教義、傳道、弘法行為是否須依就業服務法之規定申請許可乙案」，釋謂：「…………有關外國人來華從事向信眾佈達宗教教義、傳道、弘法行為，仍秉持前開函釋精神，無須向本會申請許可。

為明確界定前述宗教行為與從事宗教相關工作之區別，外國人來臺從事佈達教義、傳道、弘法之申請案，應符合下列條件：（一）申請單位為立案之宗教相關事務之團體；

（二）外國人須具有神職人員身分，例如基督教的牧師、佛教之僧侶等，如該教之神職人員無授證之名稱，須由所屬團體出具證明其為傳教士。

……」，其所謂「傳教」，即宗教家宣揚教義；

所謂弘道，即發揚佛理，弘揚佛法之意。

㈢查聲請人自於西元2010年1 月至西元2015年2 月在圓光佛學院所從事者，無非係以了解佛經、相關佛學研究成果為目的，傳授高深佛法義理。

圓光佛教研修學院辦學理念，仰賴並秉持著在傳統的僧團生活作息下，培養宗教情操，學習正知正見的佛法，及修行法門之陶練，以培養正知正見、解行並重的佛弟子為目標，並以大乘佛教精神，從事教化人心的社會弘化工作，以期弘揚正法、住持佛教，圓光佛學院雖開設諸如高中部、大學部，但實質上全寺上下無非都是進行傳教及弘法行為，無能參與世俗之考試活動。

從其日常活動訊息以觀，諸如齋僧育僧祈福法會、浴佛大典、佛七等，與世俗間所謂「工作」，概不相屬，顯見均為宗教行為；

聲請人所執掌諸如佛學藏文、佛學英文、佛學梵文等課程，乃是帶領學生讀經、誦經、解經，理解佛學經典的微言大義，聲請人從事這些宗教活動，概屬無償奉獻，以弘揚佛教教義為己身使命。

聲請人通曉英文、中文、藏文、尼泊爾語甚至是臺語，亦因此輔導諸多來臺學佛之外籍學生，藉由對這些外國學生弘法授道，不僅得令其習慣在圓光佛學院之生活，也得傳揚佛教教義，讓這些人更能理解佛學。

此外，在國際宗教人士或信眾來臺訪問時，為避免語言溝通上的困難，聲請人亦常擔任其間之交流管道及翻譯，此應皆屬弘法及傳教等宗教行為之一環；

自就業服務法第5 章之規範目的以觀，聲請人之專才並無妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，並無受就業服務法第43條規制，不應當依同法第68條第3項處罰，原處分錯認聲請人在臺從事工作，惟依前開勞委會2 函釋所稱傳教工作者無須適用就業服務法第43條而負有取得聘僱許可義務之人。

故原處分違法情節，至為灼然。

然依原處分內容，於處分送達後14日內，即104 年8 月18日前，聲請人須辦理出國手續並出國（聲請人於104年8 月4 日收受原處分），將致聲請人往後入境將受管制之虞，導致聲請人居留及入境權益受影響，而嚴重妨害憲法第13條與司法院釋字第490 號所揭示之宗教自由保障等語，並聲明請求裁定原處分於本件行政爭訟確定前，停止執行。

三、經查：㈠本件聲請人對原處分，表示已提起訴願，並已向訴願機關提出停止原處分執行之申請，依卷附聲請人提出之訴願書（具狀日期為104 年8 月6 日，參見本院卷第22頁）及訴願暨申請停止執行書（具狀日期為104 年8 月10日，參見本院卷第23-24 頁），聲請人並於104 年8 月10日向本院聲請停止原處分之執行。

查相對人以原處分令聲請人限期出國，應於處分送達後14日內由內政部移民署為聲請人辦理出國手續並出國，而聲請人係於104 年8 月4 日收受原處分，即須於104年8 月18日前辦理出國手續，是認前揭出國時日迫在眉睫，而向本院聲請停止執行等語，核屬已釋明存在情況緊急，非即時由本院予以處理，即難以救濟之情形，是其本件聲請，本院自應受理，合先陳明。

㈡然查相對人以原處分對聲請人裁處限期出國及嗣若雇主於3年內向相對人申請聘僱聲請人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款規定之工作，將依規定不予許可等情。

就其性質而言，縱不停止執行，聲請人產生3 年內不能在臺受聘從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款規定之工作，及因令其出國所增加搬遷及出國之費用等損害，核屬財產上之損害，於一般社會通念上，應不致達到回復困難之程度，是上開處分之執行，並不會發生日後難於回復之損害。

至聲請人主張其遭強制出境將影響其原在圓光佛學院關於外籍出家眾之宗教弘法活動及其積極參與臺灣公益活動將全面停擺，對我國社會重大公益有難以回復之損害云云，惟以聲請人聲請停止原處分之執行，係為其日後提起撤銷訴訟之權利保護目的，所指原處分之執行將發生難於回復之損害，屬私益之損害而非公益之損害，殊不得以原處分之執行將發生公益上難於回復之損害為由，聲請停止執行（最高行政法院95年度裁字第179 號裁定意旨參照）；

且依聲請人所述其於本國內之宗教弘法活動、參與我國公益活動等雖因其離境而無法為之，然其若有因此受有財產上、人格上之損害，亦非不得以金錢求償，尚難認其因此將發生何等難以回復之損害。

再者，依原處分意旨可知，本件係因聲請人未申請許可即於圓光寺所附設之宗教教義研修機構「圓光佛學院」從事管理校務行政、執行學校營運績效及目標管理等與宗教行為無關之勞務提供等工作，違反就業服務法第43條規定，故為聲請人應限期出國，及嗣若雇主於3 年內向相對人申請聘僱聲請人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款規定之工作，將依規定不予許可之處分，此無涉聲請人所為之弘法或傳教之宗教行為，並無使聲請人宗教自由致生危害之情形。

又縱聲請人確因原處分之執行而離境，就原處分仍得委任代理人為爭訟，並未因該處分而剝奪其訴訟之權利，尚難謂因原處分之執行而發生日後難於回復之損害。

㈢復查所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。

聲請人主張原處分違反勞委會所為之函釋、就業服務法相關規定及行政程序法第9條、第36條對於當事人有利及不利應一律注意之規定等情，然以聲請人上揭主張，並非自原處分之形式外觀即可確認，猶待本案訴訟審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，聲請人所指摘原處分違法之處，涉及實體爭議，非本件聲請停止執行所應審酌之要件，是原處分並無不待調查即得認定違法之情事，其合法性自難謂顯有疑義。

則聲請人以原處分之合法性顯有疑義為由，主張其得訴願法第93條第2 、3項規定聲請停止執行，亦非有據。

㈣綜上所述，聲請人聲請停止原處分之執行，核與首揭聲請停止執行之要件不合，不應准許，應予駁回。

另聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分違誤等實體事項，並非本件停止執行之聲請程序所應審認；

又兩造其餘攻擊防禦方法及相關資料，核與本件認定結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 黃玉鈴