臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,712,20151029,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第712號
104年10月8日辯論終結
原 告 謝抗建
訴訟代理人 林瑤 律師
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 董翔龍（主任委員）
訴訟代理人 黃莉芳
蕭明雄
上列當事人間有關退輔事務事件，原告不服行政院中華民國104年3 月26日院臺訴字第1040127884號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前經被告（民國102年11月1日改制前為行政院國軍退除役官兵輔導委員會）核發榮譽國民證。

嗣被告依司法院資訊管理處103 年9 月15日處資三字第1030025270號函送臺灣高等法院前案紀錄簡復表，以原告因貪污罪經最高法院103 年5 月15日103 年度台上字第1631號刑事判決判處有期徒刑確定，將永遠停止榮民權益，爰依行政程序法第105條規定，於103 年10月28日以輔養字第1030080105號函原告，對該會查證結果是否有誤提出陳述理由，原告據於103年11月5 日具陳述意見書。

案經被告以原告因貪污罪經最高法院103 年5 月15日103 年度台上字第1631號刑事判決判處有期徒刑確定，依國軍退除役官兵輔導條例（下稱輔導條例) 第32條第2項規定，以103 年11月25日輔養字第1030084757號函（下稱原處分）核定自判決確定日（103 年5 月15日) 起，永遠停止其榮民權益。

原告不服，提起訴願，經行政院104 年3 月26日院臺訴字第1040127884號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：（一）按司法院釋字第96號解釋，即已敘明行賄行為性質上並不屬於瀆職罪。

且司法院釋字第158 號解釋更清楚指出：「行賄行為，不論行賄人之身分如何，其性質均與貪污行為有別」。

於戡亂時期貪污治罪條例52年7 月5 日三讀程序中，立法委員對該條文字修正之討論亦明白顯示立法之意旨係認「行賄罪」並非「貪污罪」。

例如吳委員延環、鄧委員翔宇及溫委員士源發言，可知立法者認為行賄罪納入貪污治罪條例中乃因立法便利之故，惟行賄罪本質上並非貪污罪，亦非輔導條例第32條第2項之規範客體。

故被告逕依其主觀而無依據之意見，稱輔導條例第32條貪污罪之「立法精神」，似係指犯「戡亂時期貪污治罪條例」，自非可採。

又被告既認輔導條例第32條所稱之貪污罪範圍，應依貪污治罪條例解釋，而「行賄罪」不屬於「貪污罪」，復為貪污治罪條例之立法意旨，則被告自不得以其自身之違法處分及行政院訴願審議委員會之錯誤認定，作為合法化其處分之理由。

另被告稱原告因犯貪污罪，經國防部以104 年3 月4 日國人勤務字第1040003357號函依陸海空軍軍官士官服役條例第33條規定而被停止請領退休俸之權利，故被告依輔導條例停止發放原告退休俸，於法並無不合，亦屬謬誤。

原告就上開國防部處分及訴願決定亦已提起行政訴訟，蓋國防部就陸海空軍軍官士官服役條例第33條第2款規定，亦如被告，未予詳查立法理由及背景，即恣意解釋適用，被告欲以此等違法行政處分證明其處分為適法，自屬無稽。

（二）輔導條例第32條第2項關於「貪污罪」之定義不明，甚至被告及訴願機關皆將「行賄」視為該條例所規範「貪污罪」之一部分，自難期待得預見退休後之行賄罪竟仍有涉犯貪污罪可能，故輔導條例第32條第2項規定顯違反法律明確性。

又同為規範退役軍人之陸海空軍軍官士官服役條例第34條於84年公布、91年修法仍維持之條文，顯然認為「現役期間之貪污行為」，方為立法者規範對象。

然觀之53年立法之輔導條例第32條第2項規定，則同為規範退役軍人永久喪失其領受退休金之權益，輔導條例第32條第2項顯然應採84年訂定之陸海空軍軍官士官服役條例第34條第2款之相同標準以為解釋，否則顯有違體系解釋原則。

再者，戡亂時期貪污治罪條例自42年5 月5 日開始一讀程序，至52年7 月5 日頒布，輔導條例則係自51年起草規劃，53年5 月10日頒布，故被告亦認因兩條例在相近時期立法，且輔導條例立法在後，輔導條例中所規範之貪污罪係受戡亂時期貪污治罪條例立法之影響，如此就該二條例關於貪污罪範圍之解釋自應一致，方屬合理等情。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：（一）衡視當年制定輔導條例立法精神，恰逢「戡亂時期貪污治罪條例」草案審議中（52年7 月5 日頒布)，故對「貪污罪」之定義，在法制作業上認定已有貪污治罪條例之規範，未再討論，而立法院審議期間亦無相關論究，僅於增列該條例第32條第1項第3款時，表示「因為在社會上退除役官兵已發生了種種不當的行為，這種行為我們應該加強管理，使他們的行為更能夠檢點，對於國家的貢獻更大，同時可以發生嚇阻作用」。

爰此，有關輔導條例第32條「貪污罪」之立法精神，似係指犯「戡亂時期貪污治罪條例」，作為規範。

又實務上被告向以構成「貪污治罪條例」所列之罪，經判刑確定者，認屬輔導條例第32條第2項之貪污罪，且犯「行賄罪」而論以貪污罪停止榮民權益，提起訴願者，均經行政院訴願審議委員會駁回訴願在案。

（二）按輔導條例第32條第2項所稱貪污罪，係泛指觸犯貪污治罪條例、刑法或其特別法之貪污罪名，原告所為行賄行為，既經法院依貪污治罪條例第11條第1項及第4項論處，自屬前開規定所定停權事由，是原告所訴，顯不足採。

又司法院釋字第158 號解釋「行賄行為，不論行賄人之身分如何，其性質均與貪污行為有別」，輔導條例第32條第2項規定是否適用一節，按輔導條例第32條第2項所稱貪污罪，係泛指觸犯貪污治罪條例、刑法或其特別法之中貪污罪名，原告所為行賄行為，既經法院依貪污治罪條例第11條第1項及第4項論處，因依前揭司法院釋字第158 號解釋，非屬貪污行為，惟仍屬前開規定所定停權事由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有司法院資訊管理處103年9月15日處資三字第1030025270號函送臺灣高等法院前案紀錄簡復表、被告103 年10月28日輔養字第1030080105號函、原告陳述意見書、原處分、行政院104 年3 月26日院臺訴字第1040127884號訴願決定（原處分卷第1至5 頁、訴願卷得閱覽部分第95頁、第96頁、本院卷第11頁、第15至16頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。

是本件爭點厥為：輔導條例第32條第2項及同條例施行細則第12條第1項第1款之貪污罪是否包含貪污治罪條例之行賄罪？

五、本院判斷如下：㈠按輔導條例第1條規定：「國軍退除役官兵之輔導安置及其應享權益，依本條例之規定，其未規定者，適用其他法律。

」同條例第32條第2項規定：「凡因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」

。

次按同條例施行細則第12條第1項第1款規定：「本條例第32條所定退除役官兵權益之停止，依左列規定辦理：一、犯內亂、外患、貪污、殺人罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，永遠停止其權益。」

㈡原告於88年8月1日自軍中退伍離職後，已不具公務員身分，其於91年、92年間，因與張明輔共同對公務員鄭建國為違背職務之行賄行為，核係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分之人對於公務員關於違背職務行為行賄罪等情，業據臺灣高等法院判處原告共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員交付賄賂及不正利益罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；

減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年，原告提起上訴後，經最高法院於103年5月15日駁回上訴而確定，有臺灣高等法院101年度上重更（三）字第5號、最高法院103 年度台上字第1631號等刑事判決在卷為憑（見原處分卷第10至21頁），並為兩造所不爭。

被告以原告所犯之罪係輔導條例第32條第2項所稱之貪污罪，而以原處分核定自判決確定日（103 年5 月15日）起，永遠停止其榮民權益。

原告不服，提起本件訴訟，是原告所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員交付賄賂及不正利益罪（下簡稱行賄罪），是否該當於輔導條例第32條第2項及同條例施行細則第12條第1項第1款所規定之「貪污罪」要件，為兩造爭執之關鍵所在。

茲說明如下：1.按司法院釋字第96號解釋理由書：「查刑法瀆職罪以具有特定身分之人為犯罪主體，刑法第一百二十二條第三項所規定之行賄行為其犯罪主體既不須具特定身分，而其犯罪構成要件處罰及刑之減免均與公務員受賄行為不同，乃係獨立犯罪，並不適用刑法第三十一條第一項之規定（參照本院院字第二七二九號解釋，幫助或教唆行賄應分別適用刑法第二十九條、第三十條之規定，更無適用刑法第三十一條第一項規定之餘地，行賄人之行求交付賄賂不問對方之承諾或收受與否，均獨立構成犯罪，而對於賄賂要求之期約非必構成犯罪，故行賄行為與受賄行為二者性質不同，其間並無必要共犯之關係，亦不適用一般關於共犯之規定，依上開說明，應不屬於瀆職罪之內，刑法第一百二十二條將行賄行為與受賄行為並列者，乃為立法上之便利，其情形正與第一百三十二條第三項並列非公務員洩漏國防以外之秘密罪相同。」

前開解釋係在戡亂時期貪污治罪條例公布之前所作成，該解釋主要認刑法第122條第3項之行賄行為，性質上不屬於瀆職罪。

2.嗣於52年7 月15日公布施行戡亂時期貪污治罪條例後，司法院大法官又作成釋字第158 號解釋，解釋理由書為：「按行賄行為其犯罪主體不以有特定身分為必要，雖與公務人員受賄之貪污行為具有對行關係，但其犯罪構成要件、處罰及刑之減免均不相同。

故其行為之性質與貪污行為有別。

戡亂時期貪污治罪條例（現改為貪污治罪條例）第11條第1項之規定，旨在就對於依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人行賄而有加重處罰，並非變更行賄行為之性質。

縱因其情節輕微，而其行求期約或交付財物在三千元（現修改為5 萬元）以下者，依同條例第十二條第二項適用有較輕處罰之刑法或其他法律，致適用法律有所差異，亦不能因此之故與貪污行為混為一談，自不適用公務人員任用法第15條第2款（現修改為第28條第4款）之規定。」

雖該解釋係就公務人員任用法第15條第2款（現修正為第28條第1項第4款）之規定作成之解釋，惟該號解釋乃認行賄行為，不論行賄人之身分如何，其性質均與貪污行為有別。

3.輔導條例第32條第2項規定：「凡因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」

由於該輔導條例係53年5 月15日公布，該項規定於立法院審議期間並未就該條討論，致無法查得立法理由，有被告所提之立法院公報在卷為憑（見本院卷第88至96頁），是該條項其中「貪污罪」乙詞之涵義，是否係泛指觸犯貪污治罪條例、刑法或其特別法之貪污罪名，有無包含行賄罪，不無疑義。

惟查，「貪污」散見於現行法令者，甚為繁多，適用時仍應按其性質加以個別認定。

參諸貪污治罪條例之制定，目的在嚴懲貪污，澄清吏治，故凡公務員犯本條例之罪或與公務員共犯本條例之罪，均依貪污治罪條例之罪處斷，為貪污治罪條例第1條至第3條所明定，另依貪污治罪條例第4條至第7條所列之罪觀之，貪污在廣義上是圖自己或第三人不正利益而濫用公務職權，惟並非貪污治罪條例所處罰的行為皆為貪污行為，其中第11條行賄罪的行為主體不限於公務員，行賄人亦未基於公務員之職務為自己或第三人貪得不正財物或利益，且參諸前揭司法院大法官解釋意旨，行賄罪應不屬於貪污罪、瀆職罪之內，將行賄行為與受賄行為並列者，乃為立法上之便利，行賄行為其犯罪主體不以有特定身分為必要，雖與公務人員受賄之貪污行為具有對行關係，但其犯罪構成要件、處罰及刑之減免均不相同。

故行賄行為不能認係「貪污」行為。

是在體系解釋及立法解釋上，輔導條例第32條第2項及同條例施行細則第12條第1項第1款所規定之「貪污罪」，自應解釋為並不包含行賄罪，始符輔導條例及貪污治罪條例所定之意旨。

被告主張輔導條例第32條第2項所稱貪污罪，係泛指觸犯貪污治罪條例、刑法或其他特別法之貪污罪名，原告所為行賄行為，既經法院依貪污治罪條例第11條第1項及第4項論處，自屬前開規定所定停權事由云云，顯係對法律之誤解，尚非可採。

4.綜上，原告於退伍離職後，雖犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行賄罪，並經法院判處有期徒刑確定，然並未該當於輔導條例第32條第2項所規定「因貪污罪經判處徒刑」或同條例施行細則第12條第1項第1款所規定「犯貪污罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者」之要件，則被告以原告之上開行為，認為符合前揭規定，而以原處分核定自判決確定日（103 年5 月15日）起，永遠停止其榮民權益，核屬違法，自應構成撤銷之事由。

六、綜上所述，被告以原處分核定原告自判決確定日（103年5月15日）起，永遠停止其榮民權益，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 許 瑞 助
法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 鄭 聚 恩