臺北高等行政法院行政-TPBA,104,全,77,20150820,1

臺北高等行政法院裁定
104年度全字第77號
聲 請 人 陳秀暖
訴訟代理人 蔡進良 律師
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 劉義周（主任委員）
相 對 人 宜蘭縣選舉委員會
代 表 人 陳鑫益（主任委員）
上列聲請人因與相對人間公職人員選舉罷免法事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

又定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

二、聲請意旨略以：（一）聲請人係依行政訴訟法第298條第2項規定，以假處分積極地要求相對人為暫時性之不作為。

相對人中央選舉委員會（下稱中選會）雖於104 年7 月16日中選務字第1043150142號函就訂於104 年9 月5 日補選一事呈請行政院備查並副知相對人宜蘭縣選舉委員會（下稱宜蘭縣選委會），惟並未對外通知或公告，況縱將來對外為選舉公告，此等選舉公告之性質，最高行政法院亦有認定非屬行政處分者（參照最高行政法院93年度裁字第1339號裁定），因此，目前並未有行政處分存在，自無行政訴訟法第299條禁止假處分規定之適用。

又中選會是縣議員選舉之主管機關，並有指揮、監督宜蘭縣選委會辦理之權限，故本件請求暫停辦理補選作業等行為，自應以兩者為相對人。

（二）相對人中選會決定補選等有關行為，無視選罷法第74條第2項保障聲請人合理可期待遞補之法律地位或權利（參照司法院釋字第717 號解釋理由書），未就本件具體情狀，適用選罷法第74條第2項規定或考量其規範意旨以及聲請人據此有關之權利或法律地位，裁量「是否」或「如何」（包含何時）依地方制度法第81條第1項規定辦理補選；

遑論考量若將來訴外人林東成判決當選無效確定，聲請人取得之遞補權利與補選結果當選人間可能發生之權利衝突或聲請人遞補權利無可回復、因當選無效者個人辭職意思而影響選罷法第74條第2項之適用以致影響公益之不當結果（按此法規規範目的具有一定公益性，因此受到損害）、選舉社會資源之浪費等，以致裁量萎縮至零，而應立即停止辦理補選作業等行為，俟林東成當選無效之訴判決確定後再視情形依法處理，應認為有裁量怠惰或裁量濫用之違法，其因此侵害聲請人依選罷法第74條第2項規定之遞補期待權或法律地位，又因此使聲請人遞補權利受有無法回復或享有之重大損害之虞本件確有待本院定暫時狀態假處分之必要性。

（三）又前開法律俱屬公法，所生爭執涉及聲請人有關遞補權利或法律地位之存否或應否優先保障，相對人有無職務義務於林東成當選無效之訴判決確定前暫時不辦理補選，且此權利、義務存在涉及時間因素而具有繼續性，自有行政訴訟法第298條第2項規定「於爭執之公法上法律關係」存在。

至於聲請人是否於本件具體情狀下確實得依選罷法第74條第2項規定或由此規定導出應予以保障之權利或法律地位，乃本案訴訟所應判斷或牽涉本案訴訟勝率（按限於採總括審查模式者）之問題。

（四）相對人辯稱至104 年7 月31日止已有4 位候選人完成登記，預計104 年8 月18日審定並通知抽籤，若准予聲請停止辦理補選，足生損害該候選人權利，影響公益甚鉅一節。

實則既尚未經審定，即表示尚未經相對人中選會最後確認參選資格，何來影響其參選權利？況若有此情形，也是相對人違法所造成，與聲請人何干？遑論聲請人前已實際參與選舉並獲落選人最高票（僅差當選人林東成208 票），所謂有4 位登記候選人，其權利並未優越於聲請人前述權利或法律地位。

又於林東成當選無效之訴判決確定前暫時不辦理補選，反而是對公益有益，至少也是無害，且於此缺額期間，縣議會缺一員縣議員也不會影響縣議會職權行使。

另該選區仍有一位縣議員林金龍，也不至於影響該選區選民服務，足見暫停補選對公益無足造成危害。

（五）據上，本件符合定暫時狀態假處分之要件，為此聲請本院裁定相對人於宜蘭縣第18屆縣議員選舉第2 選區當選人林東成當選無效判決確定前暫時不辦理補選公告、選舉作業及舉行補選等語。

三、相對人答辯意旨略以：本案原當選人林東成於當選無效定讞前辭職，致該選舉區缺額達二分之一以上，且所遺任期超過2 年，符合地方制度法第81條第1項應予補選規定之要件，是內政部以104 年6 月5 日函知相對人中選會辦理補選，並非無據。

又當選無效之訴既尚未確定，其缺額自無由最高得票數落選人遞補之可能，是聲請人與相對人間並無「公法上法律關係」之存在，聲請人依選罷法第74條第2項為請求，法律上顯無理由。

且相對人依法以林東成辭職出缺之事由辦理補選作業，難謂對聲請人有何重大損害之虞。

況自104 年7 月31日止，宜蘭縣議會第18屆議員第2 選舉區缺額補選，已有4 位候選人完成登記，相對人中選會預計104 年8 月18日前審定候選人名單並通知抽籤，本件涉及選舉公益，苟准予聲請人之聲請，停止本次補選作業，足生損害本次補選其他候選人之權利，影響公益甚鉅，自無由准許等語。

四、本院查：按「地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。

但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2 分之1 。」

公職人員選舉罷免法第74條第2項定有明文。

依此規定，須當選人經法院判決「當選無效確定」時，始有缺額由落選人依得票數之高低順序遞補規定之適用，其理自明。

本件訴外人林東成（即宜蘭縣議會第18屆議員選舉第2 選舉區當選人）固經臺灣宜蘭地方法院於104 年6 月24日以104 年度選字第3 號認定其有違反選罷法第97條第2項之情事，依同法第120條第1項第3款規定而判決當選無效（見本院卷第30頁）。

惟該當選無效訴訟既尚未確定，自不生依選罷法第74條第2項規定由落選人依得票數之高低順序遞補之問題。

是聲請人縱為該選舉區最高票之落選人，亦難認聲請人已取得遞補系爭縣議員缺額之公法上權利或法律上地位，自與相對人間尚不生公法上法律關係之爭執，亦無請求遞補缺額或請求相對人不得辦理補選相關事宜之公法上請求權存在。

是聲請人主張其仍具有選罷法第74條第2項規定之期待權，應予保障云云，尚非可採。

準此，聲請人提起本件假處分，難認對其本案訴訟之請求權已盡釋明之責。

又本件既不符合選罷法第74條第2項由落選人依得票數之高低順序遞補之規定，則相對人以林東成已於104 年6 月3 日辭去縣議員職務，致該選舉區缺額達2 分之1 以上，且所遺任期超過2 年，符合地方制度法第81條第1項應予補選規定之要件，而辦理補選事宜等情，即難認有對聲請人發生重大損害或急迫危險之情事，與前述定暫時狀態假處分之要件亦不相符。

至聲請人主張若將來林東成判決當選無效確定，聲請人取得之遞補權利與補選結果當選人間可能發生權利衝突而無法實現云云，核係另一問題，尚無從以聲請人上開主觀上對於遞補缺額之期待，而謂相對人辦理補選之結果將對聲請人發生重大損害或急迫危險，是亦無據以認有定暫時狀態假處分之必要。

末查，相對人中央選舉委員會業以104 年7 月21日中選務字第1043150154號公告宜蘭縣議會第18屆議員選舉第2 選舉區缺額補選之名額、選舉區之劃分、投票日期、投票起止時間及競選經費最高金額等事項，亦有該公告在卷可稽，此部分亦不符定暫時狀態假處分之要件，併予敘明。

五、綜上所述，本件假處分之聲請，於法未合，自應予駁回。至兩造其餘主張及陳述，於裁定結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟
法 官 李君豪
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 樓琬蓉