臺北高等行政法院行政-TPBA,104,簡上,146,20151221,1

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第146號
上 訴 人 賴桃香
被 上訴 人 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁（縣長）
上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國104 年8 月28日臺灣花蓮地方法院104 年度簡字第6 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院行政訴訟庭。

理 由

一、緣被上訴人以上訴人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自在花蓮縣○○鄉○○段○○○地號（重測前為水璉段○○○地號）屬山坡地範圍之土地（下稱系爭土地），進行開挖整地，違規面積約200 平方公尺，於民國（下同）102 年11月11日遭查獲，認已違反水土保持法第12條第1項第4款規定，爰依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及花蓮縣違反水土保持法案件罰鍰裁罰基準第2條規定，以103 年5 月23日府農保字第1030095740號行政裁處書（下稱原處分）裁處上訴人新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並命停工。

上訴人就罰鍰部分不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：依土地登記簿謄本所載，系爭土地使用分區為風景區，使用地類別為農牧用地，並非山坡地。

上訴人將系爭土地上之墳墓設施拆除遷移，係為配合花蓮縣○○鄉公所函知處理，拆除面積僅100 平方公尺，並無開發整地情事，現場亦無任何機械工具存在，土地整理明顯平行，無起伏情事。

被上訴人雖稱系爭土地係經臺灣省政府69年2 月6日69府農山字第120166號公告（下稱69年2 月6 日公告）編定為山坡地，然事後是否通知土地所有權人並予告示，土地登記謄本是否附註山坡地，至今並無提供資料查閱，如土地所有權人對土地有關法則規定無顯明案情資料可查及政府機關告示，完全不了解情況，自無故意過失可言，依行政罰法第7條規定應不予處罰等語。

並聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰6 萬元部分均撤銷。

三、被上訴人答辯略以：土地之使用分區及使用地類別係依據區域計畫法第15條規定編訂，與山坡地公告無涉，系爭土地業經臺灣省政府69年2 月6 日公告為山坡地在案，上訴人既為系爭土地所有人，依水土保持法第4條規定即為水土保持義務人，對於開挖整地前應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定等相關規定，理應知之甚詳，其未擬具水土保持計畫送請核定，即在系爭土地為開挖整地行為，縱無故意，亦難辭過失之責。

又上訴人開挖整地面積約200 平方公尺，顯已超過原有舊墓修繕之面積及範圍，足認非屬殯葬管理條例第73條所稱原墳墓修繕之行為，為此求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：系爭土地前經臺灣省政府69年2月6日公告為山坡地，復經行政院農業委員會（下稱農委會）依水土保持法以98年8月4日農授水保字第0981850245號公告為花蓮縣山坡地範圍，是依前開水土保持法相關規定，上訴人為系爭土地之所有權人即為水土保持義務人，於系爭土地內從事水土保持法第12條所定行為時，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。

至於土地登記謄本上所載之使用分區及使用地類別，係依區域計畫法第15條、同法施行細則第11條、第13條規定編訂登記，與水土保持法所稱之山坡地公告無涉，是否為水土保持法所稱之山坡地，應以水土保持法相關規定認定之，上訴人執土地登記謄本登記事項主張系爭土地並非水土保持法所稱之山坡地，不足憑採。

上訴人為系爭土地之所有人，屬水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，送請被上訴人核定，擅自於系爭土地遷移墳墓，即屬開挖整地之行為，經被上訴人於102 年12月13日前往現場勘查屬實，上訴人亦自承所遷移之墳墓原係位在系爭土地上，則上訴人確有違反水土保持法第12條之情事，應堪認定。

且上訴人遷移墳墓，仍應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，非得擅自為之，上訴人主張系爭土地整理明顯平行，無起伏情事，與其未依規定先擬具水土保持計畫送請被上訴人核定，即擅自遷移墳墓而屬開挖整地之違章行為認定無涉。

是被上訴人依水土保持法第33條第1項第2款規定，裁處法定最低罰鍰金額6 萬元，並無違誤，資為其論據。

五、上訴意旨略以：系爭土地之土地登記謄本所載使用分區為風景區，類別為農牧用地，有絕對效力及公信力，被上訴人所提山坡地編訂之臺灣省政府69年2 月6 日公告與系爭土地無關，且該公告迄今已長達35年之久，土地所有權人根本無法查閱知悉有關資料，本件應依行政罰法第7條規定處理。

又被上訴人雖至現場履勘，但絕無會勘記錄，會勘現場亦未告知所謂開挖土地界址位置、地形長度、寬度及面積計算為200 平方公尺，會勘紀錄所載與事實不合，上訴人純係為配合政府有關規定將私有土地違章墳墓拆遷，面積100 平方公尺，僅清除阻礙草木，絕無開挖整地情事，被上訴人認定之事實與實際情況差異甚大，為此提起本件上訴。

六、本院經核原判決固非無見，惟查：㈠依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。

又依同法第125條、第189條，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所為聲明或陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之。

為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。

而上開規定，依行政訴訟法第236條規定，於簡易訴訟程序亦應適用，如有違反即有判決不適用法規或適用不當之違法。

㈡次依水土保持法第3條第3款規定：「本法專用名詞定義如下：……三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在100 公尺以上者。

㈡標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者。」

可知水土保持法所稱之山坡地，如非屬國有林事業區、試驗用林地或保安林地，必須係經中央（即農委會，同法第2條參看）或直轄市主管機關依上開規定就合於法定情形者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。

而本件依附卷系爭土地登記簿及登記謄本之記載，上訴人所有系爭土地地號原為○○鄉○○段○○地號，嗣76年間因地籍重測，變更為○○鄉○○段○○○地號（原審卷第27、28、43頁），惟臺灣省政府69年2 月6 日公告之臺灣省山坡地保育利用範圍地段明細表，其中花蓮縣○○鄉係「水蓮」、月眉段全部山坡地地段，以及豐田、○○、志學段部分山坡地地段被公告為山坡地（原審卷第29頁），上開公告之「水蓮」段與系爭土地之「水璉」段，二者是否相同，顯非無疑，原審未予調查，逕認系爭土地業經臺灣省政府69年2 月6 日公告為山坡地保育利用範圍，屬山坡地，於法容有違誤。

㈢再前揭臺灣省政府69年2 月6 日公告係依山坡地保育利用條例第3條規定，就劃定為臺灣省山坡地保護利用範圍土地予以公告（原審卷第26頁），公告當時水土保持法尚未制訂，嗣83年5 月7 日水土保持法制訂公布後，於原處分作成時（103 年5 月23日），農委會業已依該法第3條第3款及山坡地保育利用條例第3條、同條例施行細則第2條規定，報經行政院98年5 月12日院臺農字第0980024630號函核定後，以98年8 月4 日農授水保字第0981850245號公告（下稱98年8 月4 日公告）就包括臺灣省花蓮縣在內之18縣（市）山坡地範圍界址圖冊予以公告，其公告事項一並載明「臺灣省政府86年10月8 日86府農水字第168867號公告（下稱86年10月8 日公告）之臺灣省山坡地範圍地段明細表同時停止適用，另以山坡地範圍界址圖冊內之山坡地範圍地段接合圖，輔助查詢山坡地範圍。」

（本院卷第71頁），可見臺灣省政府69年2 月6 日公告已為86年10月8 日公告取代，而86年10月8 日公告又於農委會98年8月4 日公告同時停止適用，原判決引用已被取代之舊公告即臺灣省政府69年2 月6 日公告作為認定系爭土地是否為山坡地之依據，顯有違誤。

又原判決雖以系爭土地復經農委會98年8 月4 日公告為花蓮縣山坡地範圍，並引據該公告之花蓮縣○○鄉山坡地範圍地段接合圖（原審卷第46頁及本院卷第76頁參看），然上開接合圖係於原審言詞辯論（104 年8 月11日）後之104 年8 月28日始經列印附卷，此觀該圖下方日期「2015/8/28 」之記載即明，該圖既非言詞辯論終結時存在並經提示辯論之證據資料，原判決逕予援用，亦有違誤。

㈣另農委會為使山坡地範圍劃設及其作業有一致之程序及標準，與內政部及行政院原住民族委員會會銜公告「山坡地範圍劃定及檢討變更作業要點」，以為各縣（市）政府作業之據。

依上開作業要點十三、作業程序規定：「……㈣陳報核定：經審查完成之山坡地範圍劃定及檢付變更圖說，由農委會陳報行政院核定。

㈤公告：山坡地範圍劃定、範圍變更圖說，奉行政院核定後，由農委會辦理公告。

㈥公開展示：經核定公告之山坡地範圍劃定、範圍變更圖說，由農委會函送縣（市）政府轉交鄉（鎮、市、區）公所，公開展示，展示期間不得少於30日。

縣（市）政府應將展示日期函報農委會備查。

展示完竣，由縣（市）政府及有關鄉（鎮、市、區）公所各保存清晰之圖說一份，以供閱覽。」

準此，前述農委會98年8 月4 日公告之相關作業自應依上開規定辦理。

惟觀諸原處分、訴願決定及被上訴人於原審之答辯，均係援引臺灣省政府69年2 月6 日公告作為系爭土地屬山坡地之認定依據，未曾引據農委會98年8 月4 日公告（尤其本件訴願機關即為農委會），則上開農委會98年8 月4 日公告究竟有無依前揭規定辦理公告及公開展示，並於縣（市）政府及有關鄉（鎮、市、區）公所保存圖說，以供閱覽，使人民得以知悉，事涉該公告是否已踐行法定程序而合法生效之認定，原審未予調查，即據以認定系爭土地為花蓮縣山坡地範圍，亦核有違背法令之情事。

㈤末查，本件上訴人一再爭執原處分認定其違規面積約200平方公尺與事實不符，並稱被上訴人現場會勘時未告知其所認開挖土地界址位置、地形長度、寬度及面積計算為200 平方公尺之依據。

然原判決就此爭點並未論斷，亦未將其得心證之理由記明於判決，已有判決不備理由之違法。

且查卷附102 年12月13日現場會勘紀錄關於「使用面積」之記載，僅載明「約200 平方公尺（20×10）」（原審卷第21頁），至於認定違規使用土地之範圍、地形為何，以及使用面積究係如何測量計算均未載明，被上訴人104 年6 月10日行政訴訟答辯狀雖表示「被告測量工具為GPS 外業系統，自非原告所述之傳統測量，原告違規範圍確為200 平方公尺」（原審卷第15頁），但並未提出以測量工具GPS 外業系統測得之數據或相關資料以實其說，原審亦未命被上訴人提出或依職權調查，揆諸首揭規定及說明，即有判決不適用法規或適用不當之違法。

此外，原審僅以張○○為上訴人之配偶，即准許張○○為上訴人之訴訟代理人（原審卷第38頁），復未察悉其所提委任狀為民事委任狀，其上記載係依民事訴訟法規定委任上訴人配偶張○○為訴訟代理人（原審卷第36頁），核與行政訴訟法第49條第2項「行政訴訟應以律師為訴訟代理人」之規定，顯然有違。

㈥原判決既有如上所述之違誤，其違法並影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，復因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 張正清