臺北高等行政法院行政-TPBA,104,簡上,45,20150831,1

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第45號
上 訴 人 臺北市政府地政局
代 表 人 李得全（局長）
被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司
代 表 人 周俊吉（董事長）
上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國104年1月30日103年度簡字第170號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人為不動產經紀業，於網路刊登「寬裕經點創意空間（01418T）」廣告，內容有「總價4140萬（含車位價：430萬）」、「建物登記：106.68坪」、「格局：0 房/1廳/1衛」、「類型：大樓、住宅、成屋、第三種工業區」、「邊間雙併單純住戶，毛胚屋好規劃」「石材外觀氣勢非凡，氣派大廳」「公設完善社備齊全」、「月管理費：7,200 元」、「警衛管理：全天候」等文字記述，且有建物外觀照片、室內照片及載有「陽台、雨遮」字樣之格局圖（下稱系爭廣告），物件基本資料欄中類型註明為「住宅」、「雙併單純住戶」等說明文字，經上訴人查證該廣告內建築物使用執照（臺北市政府都市發展局98使字第0420號）所載使用分區為第三種工業區、用途為「策略性產業」及不得為其他使用等情，已載明於系爭不動產之使用執照上，因認被上訴人刊登之廣告內容與事實不符，爰依不動產經紀業管理條例第21條第2項、第29條第1項第3款規定，於102年12月3日以北市地權字第10233544600號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新台幣（下同）27萬元。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭103年度簡字第170號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。

上訴人不服，遂提起上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人係依據委託契約及不動產使用現況刊登於網頁廣告，符合不動產經紀業廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第4點規定，並無廣告不實。

又本件不動產現況係由委託人充作住宅使用，自應依其現況事實刊登為類似住宅設置之廣告圖片，且被上訴人已在廣告內註明「第三種工業區」，符合使用執照之記載，亦與廣告處理原則第6點規定無違。

另該處理原則第8點規定，在保障具有普通知識經驗之交易相對人，系爭廣告內容已兼顧不動產使用現況及法律上使用限制之說明，足使交易相對人為合理判斷，不致發生混淆誤認，並能保障消費者權益及建立交易秩序之目的。

況使用執照規範對象僅及於建商，不及於不動產經紀業者，該注意事項記載內容，僅係課銷售期間之公告義務，並要求買賣契約及產權移轉時載明之，與系爭廣告無涉。

上訴人僅憑系爭廣告登載之「住宅」與使用執照記載不符，即謂被上訴人係刊登不實廣告，顯有違誤。

（二）原處分係援引臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準），以被上訴人「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限6萬元變更為20萬元，逕處27萬元罰鍰，違反行政罰法第18條第1項規定，已構成裁量濫用。

又上訴人以被上訴人歷年違規次數決定裁罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業者而言，無疑是變相加重苛罰，且未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關之歷年違規次數為判斷標準，亦有違不當聯結禁止原則；

況被上訴人迄未說明如何認定具有前後違規行為次序之具體理由，徒憑內部系統所謂之「批號」次序，顯然未行使裁量權而有裁量怠惰之違法等語，並聲明：原處分撤銷。

三、上訴人則以：（一）查系爭廣告之不動產物使用執照上，確有記載土地使用分區為第三種工業區，核准用途為「策略性產業」等，並於注意事項載明「本案應確實策略性產業及飲食業使用，如誤導民眾為住宅使用，或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建造執照。」

即表明本建物不得作住宅使用。

被上訴人於廣告物件類型載明「住宅」及內容呈現「雙併」、「單純住戶」等說明文字，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，縱使該不動產現況違規作住宅使用，亦不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符。

是上訴人據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」，自屬有據。

（二）按101年7月19日修正發布，同年8月1日施行（下稱行為時）之裁罰基準，係上訴人依行政程序法第159條第2項第2款及臺北市法規標準自治條例第37條規定，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致，符合平等對待原則等目的所訂定，自為法所允許。

被上訴人係第14次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，情節非輕，上訴人參照上開裁罰基準第2點丙類違規事件9之規定，第2至5次以上每次遞加罰鍰1萬元之意旨，處27萬元罰鍰，自無裁量濫用、裁量逾越及裁量怠惰之違法。

至於被上訴人含本件之各違規事件並非連續行為，而係各別獨立行為，上訴人均各別論處，而含本件為裁處10案均屬第7次以上案件，故上訴人依裁罰基準，本可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰等語，資為抗辯。

並聲明：駁回被上訴人之訴。

四、原判決將訴願決定及原處分撤銷，係以：（一）查本件違規情節所涉及之裁罰基準中第2點丙類違規事件9，包含經紀業受委託所刊登之廣告與事實不符，銷售內容與事實不符，未註明經紀業之名稱等3種違章類型，個別對交易秩序所造成之損害本有不同，若僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。

再者，上訴人所指被上訴人前有13次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項之違規行為，惟觀諸其所提出並標明次數之函文，其中3件裁處，均係被上訴人刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項「後段」，與本件係違反第21條第2項「前段」廣告不實之情節不同。

（二）上訴人標示第1次至第15次數之各個裁處書中，於102年11月26日作成者即有4件，與本件同為102年12月3日作成者則有5件（含本件）。

且上訴人各次裁罰次序，僅以上訴人調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，並未調查各次違規行為之時間先後並據以此定違規行為之次序，與被上訴人所稱本件原處分前或後各該遭裁罰廣告之刊登時間相較，本件違規行為實非原處分所指之第14次違規行為，縱使適用裁量基準，原處分所定罰鍰數額亦因而不符，上訴人持該裁量基準所指原告前有數次同條項違章紀錄，因再犯而按次數遞加而加重處罰之基礎事實，顯有錯誤，上訴人徒以自身行政調查流程之先後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰，並無依據而有瑕疵。

（三）另被上訴人刊登違規廣告期間約3個月，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，則無論由違章情節、所生影響或所得利益而論，被上訴人之違規事實均非嚴重，上訴人未審酌上情，徒以所認定之違規次數，從重裁處罰鍰27萬元，亦堪認有裁量怠惰之違法情形。

（四）行為時裁罰基準業經上訴人103年2月18日修正發布，並自同年3月3日施行，依其修正後規定之立法理由，益徵原處分適用之行為時裁罰基準，有未審酌違章情節致裁罰輕重失衡，違反比例原則之情，自應認原處分有裁量瑕疵之違法等詞，為其判斷之論據。

五、本院查：

（一）按「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。

前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。

廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任。」

「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反第7條第6項、第11條、第17條、第19條第1項、第21條第1項、第2項或第22條第1項規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」

不動產經紀業管理條例第21條、第29條第1項第3款定有明文。

又內政部本於不動產經紀業管理之中央主管機關職權，為協助直轄市、縣市主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，訂定廣告處理原則，其中第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…(十一)建造執照：……2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」

經核上開廣告處理原則規定，係內政部就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為執行法律所必要，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所示保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。

經查，被上訴人刊登如上所示之廣告內容與事實不符，違反上開不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，依同條例第29條第1項第3款規定，應予以處罰，已經原判決依調查證據之辯論結果，並詳述得心證之理由在案，核其認定與卷內證據並無不合，亦無違反經驗法則及論理法則情事，應堪採取，核先敘明。

（二）原判決以上訴人依行為時裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，以被上訴人係第14次違規，據以裁處罰鍰27萬元，有違反行政罰法第18條第1項規定之裁量瑕疵情事，而撤銷原處分及訴願決定，固非無見，惟查：1.按行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作， 所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。

行政規則包括下列各款之規定︰……。

二、為協助下級機關 或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」

準此，行政機關基於行使裁量權之需要，得根據其行政目的之考量而訂定裁量基準，其目的即在使行政機關於處理具備構成要件之違規事實時，能在法定之法律效果範圍內，按違規情節裁處，以免不同機關處分結果歧異，而違背平等原則與比例原則。

又行為時裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。

……」經核此裁量基準為上訴人本於職權及行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，其已列示考量事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許，上訴人辦理具體個案時，自得予以適用。

2.經查，被上訴人為不動產經紀業，經營仲介或代銷業務，即從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；

或受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務（不動產經紀業管理條例第4條參照），其報酬多以委託案件成交價格之固定比例計算之（不動產仲介經紀業報酬計收標準規定參照）。

準此，上開裁罰基準依違規次數增加而提高其裁罰額度之規定，上訴人裁罰時仍得在其額度範圍內，按個案違規情節為適法之裁量，尚符合其法律授權目的，是該裁罰基準將行為人違規次數列為裁罰額度之審酌因素，核與比例原則、平等原則等法律原則無違。

又不動產經紀業管理條例對不動產經紀業所課予之廣告注意義務規定於第21條第2項，即「前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」

其目的為使不動產經紀業者於刊登廣告時應盡查證義務而為真實宣傳，並同時應註明經紀業名稱以負刊登責任，始符合前開條例所賦予業者刊登廣告內容應有之正確性及完整性。

因此，業者刊登廣告應同時符合內容與事實相符並註明經紀業名稱規定，其一要件未符合，則難認廣告內容符合規定，而應予裁處。

準此，上訴人所訂定之行為時裁罰基準第2 點丙類違規事件9 ，將「經紀業受委託後所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符」與「未註明經紀業之名稱者」，列入同一項目計算違規次數，仍符合前揭法律授權目的，尚難以其違法態樣不同，即認其裁量基準有所違誤。

3.再查，不動產經紀業者刊登廣告，通常具有某段期間連續刊登之特性，立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸（司法院釋字第604 號解釋、最高行政法院101 年度判字第202 號判決參照）。

對於刊登廣告此類違規行為次數之認定基準，既可以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，則上訴人作成原處分裁罰時，以其先前針對被上訴人於網路刊登其他與本件內容不同之不實廣告之違章行為，已作出13件裁處書（見原審卷第69至89頁）之罰鍰處分，而認定被上訴人係第14次違反前揭條例第21條第2項規定，核無違誤。

又被上訴人為國內知名品牌不動產經紀業者，其所刊登之不動產銷售廣告即有一定之宣傳力，縱被上訴人刊登違規廣告之期間約3 個月，並已下架，惟依不動產廣告特性，係使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，被上訴人係以網路方式刊登廣告，網路行銷無遠弗屆，其所影響及招徠潛在廣告相對人程度無法量化，尚難以刊登期間約3 個月而認影響不大，且該廣告現在未促成交易，並不表示該違規廣告所影響之潛在客戶未來成交及後續衍生爭議之可能性不存在。

原判決謂上訴人徒以行政調查流程之先後，據以決定違章次數，並無依據而有瑕疵；

且未審酌被上訴人刊登系爭廣告期間約3 個月，尚未促成交易，並已下架，而未肇致消費者受有實害，違規事實非嚴重等情，徒以所認定之違規次數，從重裁處罰鍰27萬元，堪認有裁量怠惰之違法情形云云，核有適用法規不當之違法。

4.又按，撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告行政機關之處分違法，並損害其個人權利或法律上利益。

故行政法院之任務在審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。

是撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。

另行政罰法第5條所示從新從輕原則之規定，係針對「法律」規定而言，並不包含僅具「行政規則」之裁罰基準在內。

是上訴人審認被上訴人於網路刊登之系爭廣告內容與事實不符，違反上開不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，且被上訴人係第14次違反該條例，依同條例第29條第1項第3款及行為時裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，於102 年12月3 日以原處分處被上訴人27萬元罰鍰，即無違誤。

至行為時裁罰基準雖於103 年2 月18日修正發布，並就「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」之違章事實，變更其裁罰基準為：「一、依同一年度違規行為次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1 次處6 萬元以上15萬元以下罰鍰。

2.第2 次處7 萬元以上17萬元以下罰鍰。

3.第3 次處8萬元以上19萬元以下罰鍰。

4.第4 次處9 萬元以上21萬元以下罰鍰。

5.第5 次處10萬元以上23萬元以下罰鍰。

6.第6 次處12萬元以上25萬元以下罰鍰。

7.第7 次以上處15萬元以上30萬元以下罰鍰……。」

惟其修正乃本件原處分裁處之後，自不得以修正後之內容，據以論斷原處分違法。

是原判決以裁罰基準修正後之規定及其修正理由，執以指摘原處分適用之行為時裁罰基準，有未審酌違章情節致裁罰輕重失衡，違反比例原則之情，進而謂原處分有裁量瑕疵之違法云云，亦有判決不適用法規之違法。

（三）綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，既有如上所述判決不適用法規及適用法規不當之違法，是上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

並因本件事實已經原審認定明確，爰由本院依原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒
法 官 侯志融
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 蕭純純