臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴,1193,20160512,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1193號
105年4月28日辯論終結
原 告 蘇飛鳳
訴訟代理人 許献進 律師
孫珮瑾 律師
廖培穎 律師
被 告 臺北市大安地政事務所
代 表 人 高麗香（主任）
訴訟代理人 謝文展
吳弘
林文泰
上列當事人間申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府中華民國104年6月22日府訴二字第10409085700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：㈠原告委託訴外人王進祥檢附使用執照存根（60使字第0558號）、協議書、使用執照圖說及起造人名冊影本等文件，分別於民國100年11月14日、101年4月23日、101年7月19日、102年2月20日、102年3月27日及103年9月18日共計6次，向被告申請臺北市○○區○○路0段00號等建物（坐落臺北市大安區復興段3小段9、11、11-1及11-2等地號土地，下稱系爭建物）未登記之共有部分第一次測量，惟均經被告以原告經通知補正逾期未補正為由，駁回其申請。

㈡其間，被告審查本案所涉疑義因乏前例，乃以101年9月11日北市大地測字第10131349500號函報請臺北市政府地政局（下稱地政局）提請法令研討，經地政局以101年10月16日北市地籍字第10132776600號函請內政部釋示，案經內政部以101年11月1日台內地字第1010351186號函（下稱101年11月1日函）復略以：「主旨：貴局為王進祥地政士代理蘇鳳飛（應係蘇飛鳳）君就坐落臺北市大安區復興段三小段9、11、11-1及11-2地號土地上華美聯合大廈尚未測繪登記部分，單獨申請建物第一次測量為共有部分疑義一案，復如說明……說明：……二、按『區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之。』

、『……行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往……應依當時法律明文規定為限，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時訴請司法機關確認後據以辦理……』、『……鑑於84年6 月28日公寓大廈管理條例發布前之早期區分所有建物，其共有及專有部分尚未明確規範，且於使用執照所附之竣工平面圖亦未詳加註記……為避免後續權利關係人爭議，應由地政機關會同建築管理機關現地勘查確認使用現況與竣工平面圖是否相符，並依據民法等相關法規，審認其究為共有部分或專有部分。

……』及『……共同使用部分之持分，依各相關區分建物所有權人協議決定，其未能協議者，由申請人依各區分所有建物面積佔各該相關區分所有建物之總面積之比訂之。

……區分所有建物共同使用部分，原則上應與該相關區分所有建物同時申請登記，如未能同時申請登記時，得由先申請登記之區分建物所有人……並添附切結書敘明願依前條規定分算其共同使用部分之持分……准予先行申辦登記。

……』分別為本部83年12月21日台(83)內地字第8315101號、89年3月20日台(89)內中地字第8904882號函釋、101年9月20日台內地字第1010303637號令及71年10月20日台(71 )內地字第101985號函釋所規定，合先敘明。

三、查本案申請建物第一次測量之建築物第1 層入口門廳、部分騎樓、樓電梯間……等（以下稱未辦理測繪登記部分），因其使用執照未載明權屬，如何據以認定其必然非屬專有部分？又僅由單一區分所有人主張將未辦理測繪登記部分測繪登記為共有部分，是否符合前揭本部83年、89年函釋及101 年解釋令意旨與要件？其建物使用現況與竣工平面圖是否相符？均尚待釐清。

又查本案區分所有建物於61年間辦理第一次測量登記時，已將部分管道、樓梯間、電梯坑、走道……等範圍測繪登記於部分區分所有建物內，與本部前開71年函釋之適用情形未盡相同，是以本案仍請貴局依上開相關解釋函令意旨，本於職權查明後審慎核處。」

。

㈢嗣原告復於104年1月29日委託訴外人王進祥檢附相關資料影本，以被告收件大安建字第000940號申請書第7次向被告申請系爭建物未登記之共有部分第一次測量，經被告依內政部101年11月1日函釋意旨，審認尚有應補正事項，乃以104年2月12日安測補字第000026號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正略以：「……請補正事項：一、協議書僅蘇飛鳳蓋章，其他人均未蓋章，缺漏騎縫章，協議日期空白未填，請補章（地籍測量實施規則第279條、土地登記規則第79條）。

二、本案61年間辦理建物第一次測量及登記時，已將部分管道、樓梯間、電梯坑、走道等範圍測繪登記於部分區分所有建物內與內政部71年10月20日台內地字（第）101985號函釋之適用情形未盡相同，仍請檢附全體區分所有權人協議書辦理〔地籍測量實施規則第267、279、280條、內政部101年11月1日（誤繕為11日）台內地字第1010351186號函〕。」

該補正通知書於104年2月16日送達，惟原告未依限補正，被告爰依地籍測量實施規則第268條準用第213條規定，以104年3月2日安測駁字第000018號駁回通知書（下稱原處分）駁回原告之申請。

原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈原處分（被告104年3月2日安測駁字第000018號函）及訴願決定（臺北市政府104年6月22日府訴二字第10409085700號訴願決定關於駁回訴願部分）均撤銷。

⒉被告應作成准許系爭建物未登記之共有部分辦理建物第一次測量之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、原告主張：㈠被告援引地籍測量實施規則第279條準用土地登記規則第79條規定，作為命原告提出全體區分所有權人之協議書，並無依據：⒈土地登記規則第79條第1項規定係就「起造人」於申請建物第一次測量登記時，應檢附全體起造人就專有部分所屬共有部分及基地權利應有部分之分配文件，並非指起造人以外之建物區分所有權人之協議文件。

換言之，縱使原告提出全體區分所有權人之協議書，亦非前開規定規範之對象。

⒉縱如被告命原告提出全體區分所有權人之協議書係指依照土地登記規則第79條第1項第4款規定「申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」

，惟所謂其他證明文件，依照一般法律解釋方法，文字既置於「移轉契約書」之後，並以概括方式表達，係指其他類同於移轉契約之文件，用以證明申請人為經由合法移轉之所有權人而言。

㈡本件係申請建物第一次測量事件，依照地籍測量實施規則第259條、第265條規定，於具備相關文件後，被告即應予以受理，並定期實施測量，無庸經由法院判決確定後，被告始得據以測量登記，與其他因已登記之權利範圍有爭議後，經由法院判決，被告始依照判決變更登記之情形不同：本件為建物申請建物第一次測量，且建造完成當時確實領有使用執照，自得申請建物第一次測量，無庸經由法院判決。

如有同法第265條各款之情形者，地政機關亦應先命申請人補正，如申請人未依法補正，始得駁回。

換言之，本件之關鍵在於原告未提出全體區分所有權人協議書，是否為依規定應提出之文件，而有與規定不符之情形。

㈢被告以原告未提出全體區分所有權人協議書為駁回之處分，除無法律依據外，尚且與民法規定、內政部71年10月20日台(71)內地字第101985號函（下稱71年10月20日函）釋、101年9月20日台內地字第1010303637號令（下稱101年9月20日令）等函釋意旨及現行實務相違，系爭建物就各區分所有權人之專有部分面積明確，被告得依民法第799條第4項規定以專有部分面積與專有部分總面積之比例定之：⒈民法第799條第2項及公寓大廈管理條例第7條規定均已就專有部分或共有部分作出「定義性規定」，則專有部分及共有部分之認定標準，即「共有部分」，指區分所有建築物「專有部分」以外之其他部分，故若登記形式上已經登記為「專有部分」，則其他部分即為「共有部分」，尚無提出全體共有人之協議書作為登記之必要文件可言。

⒉系爭建物於前開法令發布實施前，雖就應屬於共有性質之部分納入專有部分面積而登記，然此係因當時法令並無現行法針對專有部分之限制所致，則於新法發布實施後，行政機關自應適用行為時之法令。

由於前開法律變更，內政部101年9月20日令即作出統一解釋函令，就公寓大廈管理條例發布前之早期區分所有建物，其共有及專有部分尚未明確規範，且於使用執照所附之竣工平面圖亦未詳加註記之情形，要求地政機關應會同建築管理機關現地勘查確認使用現況與竣工平面圖是否相符，並依據民法等相關法規，審認究為共有部分或專有部分，現行民法及公寓大廈管理條例既已就專有部分及共有部分，如何認定作出規定，自無要求全體區分所有權人提出協議書之必要可言。

⒊今被告以原告未提出全體區分所有權人之協議，無法認定必然非屬於專有部分駁回原處分，業已違反民法等相關法規規定，亦與上開內政部函釋未合，原處分違法甚明。

被告命原告提出協議書，實係為其行政行為作為擔保，要屬卸責之詞，如此作法，業已侵害原告及其他區分所有權人受憲法保障之財產權為甚。

㈣至於如何認定共有部分及基地應有部分之比例，即應依照民法第799條第4項規定及內政部71年10月20日函釋意旨，由1人切結，並依照民法規定分算之即可：⒈觀諸土地登記規則第94條文義，並無任何與協議書或全體區分建物所有權人之合意等相關之文字，故被告依據該條規定推論出系爭標的之產權應由全體區分建物所有權人協議分配云云，實欠缺理由及依據。

又依照被告援引之內政部101年11月1日函釋，係指「區分建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，『宜』由當事人依照民法規定合意為之。」

並非「應」由當事人合意為之，故無從據此認定原告聲請建物第一次測量即必需檢附全體區分建物所有權之協議書，而不能用其他法律規定之方法替代。

⒉區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，如無全體區分所有權人另有約定之例外情形，自應適用民法第799條第4項本文規定，按照專有部分面積之比例分配，被告未依照前開規定進行分算，業已違法。

⒊依照內政部71年10月20日函釋意旨，縱使於修法前，亦非必須提出全體區分所有權人之協議書始得分算共有部分之持分之情，得由申請登記之區分建物所有人添附切結書敘明願依前條規定（與民法第799條第4項規定相同）分算共同使用部分之持分即可，被告未遵照前開辦理建物第一次測量之行政作業慣例，僅以本件情況不同，無法援引適用，卻未說明本件情況不同之處，如何足以作出差別待遇，亦有違反差別待遇禁止原則（行政程序法第6條規定參照）。

⒋況依照民法第799條第4項規定之方式分算共有部分持分，無不公平可言。

被告以本件專有部分登記面積已包含部分共有部分，未登記之共有部分如再以此比例計算，恐失公平云云，僅為被告不願任事之主觀臆測之詞，並無任何區分所有權人爭執依照法定比例分算，此可由華美聯合大廈102年度區分所有權人大會會議紀錄內容即可證明，依照該會議紀錄，本大廈補辦建物（公設部分）所有權第一次（保存）登記，同意依照各個住戶現有所有權狀登記面積比例來進行分配案，經投票表決，「同意」為88票、「不同意」0票、1人未投票，同意票佔出席戶數比例為98.88%，佔出席戶所有權之持份比例為98.64%，顯見並無人反對；

原告自不能因為臆測有爭議，即任意提起民事爭訟，否則將會被民事法院以無權利保護必要駁回。

再者，申請建物第一次測量處分，為一確認處分，確認全體區分所有權人對於共有部分之權利內容及範圍，並未形成或變更區分所有權人之權利、義務，在未經被告測量前，原告無從特定共有部分，並據以提起民事訴訟。

況被告僅因「擔心」會有部分區分所有權人不同意，即駁回本件申請，除於法無據外，甚至導致全體區分所有權人無法就未登記共有部分之權利內容、範圍確認，更無法據以行使該部分之權利，影響人民權利情形重大。

又倘若區分所有權人對於分配比例有所爭議，除了可依照土地登記規則第84條準用同法第75條規定，由土地權利關係人於公告期間內提出異議，若因而生權利爭執事件者，亦可於登記機關應於公告期滿後，依土地法第59條第2項規定調處，並提起民事訴訟，故被告以區分所有權人對於分配比例可能有所爭執，即先行駁回本件申請，實無依據。

⒌本案建物於61年申辦建物所有權第一次測量登記時，地政機關將部分共有部分測繪於部分區分所有建物內，是否確係因當時申請人以約定方式為之，並無任何證據。

縱認當時就部分共有部分測繪於部分區分所有建物內，係申請人（或起造人全體）有所約定，然本件未測繪登記之共同使用部分，仍屬未經全體起造人協議之部分，自應依照現行民法第799條第2項規定，認定為共有部分，無從協議為之。

再如本院認為應依照修正前民法規定，如未經全體起造人之協議，亦應依照當時法令「推定共有」（修正前民法第799條規定參照）。

承上，本件就未測繪之共有部分，既未與主建物同時登記，自屬於內政部71年10月20日函釋「區分所有建物共同使用部分…，如未能同時申請登記時」之情形，即得依照前開函釋意旨，由部分區分所有權人檢具切結書，切結申請登記部分為共用部分後，登記機關即應予受理。

亦即前開函釋就「共同使用部分，未與主建物共同登記時，如要求取得全體當事人之協議書，實有困難」之基礎事實，與本件並無不同，被告泛稱本件與前開內政部71年函釋之基礎事實不同，卻並無說明該不同，何以應為不同待遇之具體理由，被告駁回原告之申請，業已違反行政程序法第6條非有正當理由，不得為差別待遇之規定甚明。

⒍被告主張內政部101年9月20日令係補充解釋共有部分之認定方法，無法認定權屬分配及應有部分比例云云，惟被告既然亦肯認內政部101年9月20日令得補充解釋共有部分之認定，顯見若無起造人之協議書時，即得依照前開內政部函釋原則，認定本案建物之共有部分無訛。

且查，本案建物確實並無起造人之協議書，被告自應依照前開內政部函釋所定共有部分之認定方法，據以認定本案建物之共有部分，不得以原告未提出全體區分所有權人協議書，即駁回原告申請。

⒎被告復以84年修正發布之土地登記規則第75條規定，認為共同使用部分之登記，不必然以原告主張之方式辦理登記云云，惟由土地登記規則第75條規定內容可知，涉及認定為共同使用部分後，實際上應如何編定建號以便登記之技術上規定，與如何認定共同使用部分、權屬分配及應有部分比例，係屬2事，不容混淆，被告以前開規定，認為不必然以原告主張之方式辦理登記，即有違誤。

⒏被告於本院審理時陳稱：系爭建物專有部分面積混亂，無法確定云云，惟系爭建物之各區分所有之專有部分面積屬於確定，針對已就部分共有部分納入專有部分，即屬於該區分所有權人之專有部分面積，要無面積混亂，也無公設再分公設之問題，被告以此辯駁，實屬誤導之詞。

㈣綜上所述，被告命原告提出全體區分所有權人之協議書，並無法令依據，業已限制人民依照憲法所保障之財產權，且被告另於本院提出之駁回申請原因，又未記載該理由，故其所為之駁回處分自為違法云云。

四、被告主張：㈠被告於案件補正通知書援引土地登記規則第79條、地籍測量實施規則第279條規定及內政部101年11月1日函釋意旨，請原告檢附全體區分所有權人協議書辦理，自屬有據：⒈依土地登記規則第79條第1項第1款規定意旨，系爭標的申請登記時，「應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件」，另依同條第1項第4款規定「申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」，而同規則第94條又規定，區分所有建物之共有部分應隨同各相關專有部分為移轉。

故系爭標的之產權已由彼時之起造人移轉為現全體區分建物所有權人，故由渠等協議分配之，並非無據。

⒉另依民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條規定意旨，專有部分與其所屬建物共有部分之應有部分，不得與其分離而為移轉或設定負擔；

參民法第68條共有部分之應有部分權利，為各區分所有權之從權利，起造人移轉區分所有建物時，承受該所有權之人已繼受原起造人之權利義務，被告函請原告檢附全體區分所有權人協議書，並無違誤。

㈡原告未提出全體區分所有權人之協議，僅由原告部分人之主張即將全部系爭標的測繪登記為全體區分所有建物之共有部分，自有未恰，原處分與法令及現行實務無違：⒈內政部101年9月20日令係補充解釋地政機關如何認定區分共有部分與專有部分；

然被告係請原告提出將系爭標的協議為全部區分所有權人共有或一部區分所有權人共有之權屬分配及應有部分比例（即指部分區分所有權人不需使用之共有部分位置何在、那些部分得予除外，即社會交易習慣俗稱之「大、小公」之約定，例如第12層走道可全體協議測繪登記成為第12層一部區分所有建物之共有部分，其他不需使用之區分所有建物得無須分配），係屬二事不容混淆。

⒉本案建物係85年6月4日前領得建造執照之建物（領有臺北市政府工務局核發之60使字第558號使用執照），依建物所有權第一次登記法令補充規定第28點規定，得依修正前之規定辦理登記。

依84年7月12日修正發布之土地登記規則第75條（修正後為第81條）規定，亦即不必然以原告主張之方式辦理登記。

㈢本案與內政部71年10月20日函釋情形不同，不宜援引比附：民法第799條第4項規定與內政部71年10月20日函釋意旨旨趣相同，惟內政部該71年函釋係就共有部分未能同時申請登記時所為之權宜措施。

然本案於61年申辦建物所有權第一次測量登記時，申請人已將部分管道、樓梯間等共有部分測繪於部分區分所有建物內，即部分區分所有建物登記面積已含共有部分，部分區分所有建物登記面積則未含共有部分之事實，因事實基礎不同，既經內政部101年11月1日函核示與71年10月20日函釋情形未盡相同，自難援引。

㈣系爭建物補辦系爭共有部分所有權第一次登記分算共有部分應有部分比例，縱經102年度區分所有權人大會決議多數出席戶同意依照各住戶現有權狀登記面積比例分配，仍難謂適法：⒈不動產包含土地及建築物，性質上為不動產之區分所有建築物係數人區分一建築物而各有其一部，各區分所有權人不僅對其專有部分享有所有權，並對該建築物專有部分以外之其他部分及其附屬物亦即共有部分，依一定之應有部分而共有之（民法第799條、公寓大廈管理條例第3條第2、3、4款參照），而共有部分不僅因建築物結構、形式或功用之不同致其位置、範圍有異，且又因是否為全部區分所有權人所共有，而有全部區分所有權人之共有部分及部分區分所有權人之共有部分之別；

建築物所有人對各該所有權之客體，於物理上相互連接，在使用上亦屬密不可分，各所有權人享有之專有部分及共用部分，彼此間之權利關係密切而錯綜複雜。

於辦理區分所有建築物第一次所有權登記時，各該所有權客體即專有部分及共有部分之範圍及位置等自須客觀明確，地政機關方得據以登記，類此物權登記方法，採公寓大廈管理方法決議行之難謂適法。

⒉依原告所述該區分所有權人會議，應到所有權人102人，實到89人，有13人未到，且實到89人中有l人未表示意見，亦即該會議為多數人而非全體所有權人的協議，本件為物權取得，按土地登記規則第79條第1項第1款及第4款規定，即應由全體區分所有權人協議，尚未有多數決取得產權登記之規定，然原告表示，取得全體合意之申請確有困難，並經地政局於101年10月16日函請內政部得否檢具土地法34條之1規定之文件准予受理，惟內政部101年11月1日函未同意所請，無非認為如依原告所請方式，可能對該信賴登記之第三人且嗣後取得產權者是否公平及是否有違法律秩序之安定性而質疑。

另原告指稱「至於被告辯稱……即應由原告提起民事訴訟確認後，被告再據以測量、登記云云」一節，經查被告未曾表示此段主張，諒係誤解，附予敘明。

㈤原告主張依各住戶現有所有權狀登記面積比例進行分配，逕依土地登記規則第84條準用同法第75條規定，於公告期間內尋求異議，於法無據，且程序倒置，應不足採：本件應依土地登記規則第79條第1項第1款及第4款規定由全體區分所有權人協議後，再續依同規則第72、75條規定辦理公告及徵求異議之程序，始符規定等語。

五、按土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」

公寓大廈管理條例第7條第2款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。

其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；

社區內各巷道、防火巷弄。」

土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量……。」

第79條第1項及第2項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。

有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。

二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。

三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明。

四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」

「前項第3款之圖說未標示專有部分者，應另檢附區分所有權人依法約定為專有部分之文件。」

地籍測量實施規則第1條規定：「本規則依土地法第47條規定訂定之。」

第213條第3款規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：……三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」

第261條規定：「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之。

前項申請，得以書面委託代理人為之。」

第263條規定：「區分所有建物，區分所有權人得就其專有部分及所屬共有部分之權利，單獨申請測量。」

第265條第1項第2款及第3款規定：「登記機關受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、申請書或應提出之文件與規定不符。

三、申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件不符，而未能證明不符之原因。」

第268條規定：「第209條、第213條、第216條及第21 7條之規定，於建物測量時，準用之。

」第279條第1項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。」

第280條規定：「申請建物第一次測量時，得同時填具土地登記申請書件，一併申請建物所有權第一次登記。」

第283條規定：「區分所有建物之共有部分，除法規另有規定外，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號予以勘測。

建物共有部分之建物測量成果圖或建物標示圖應註明共有部分各項目內容。」

又按內政部71年10月20日台(71)內地字第101985號函釋略以：「……五、共同使用部分之持分，依各相關區分建物所有權人協議決定，其未能協議者，由申請人依各區分所有建物面積佔各該相關區分所有建物之總面積之比訂之。

六、區分所有建物共同使用部分，原則上應與該相關區分所有建物同時申請登記，如未能同時申請登記時，得由先申請登記之區分建物所有人檢附共同使用部分建物平面圖及該棟建物竣工平面圖，並添附切結書敘明願依前條規定分算其共同使用部分之持分，將來如其他相關區分所有建物所有人證明該登記之持分與某權利範圍不符時，同意更正後，准予先行申辦登記。

至共同使用部分應屬其他區分建物所有人之權利，應於該相關區分所有建物申請登記時，提出證明文件並審查其持分無誤後登記之。

登記機關於審查時應注意同一基地上之相關建號，並先行查明共同使用部分之建號，以避免共同使用部分重複登記。」

83年12月21日台(83)內地字第8315101號函釋略以：「……關於區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之。

是以共同使用部分，應依各區分所有權人實際使用情形並依其申請，分別合併另編建號，不宜由地政機關逕為認定建物共同使用部分之項目及合併方式。」

該等函釋，核與相關法規，並無不合。

六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附被告卷及訴願機關卷可稽。

茲依前述兩造主張之意旨，敘明判決之理由。

七、本件系爭建物為地上12層，地下1層鋼筋混凝土造之集合住宅，領有60使字第0558號使用執照（被告卷證2），依使用執照記載計有101戶（含地下層防空避難室），於61年間辦竣建物所有權第一次登記（被告卷證14），該建物地下層之管道、樓梯間、電梯坑、第1層之部分騎樓、第2層至第12層部分走道之面積已測繪登記於當層專有部分建物內；

惟第1層入口門廳、部分騎樓、樓電梯間、第2層樓電梯間、陽臺、太平梯、第3層至第12層樓電梯間、陽臺、太平梯、部分走道及屋突層梯間、電梯道、機房、水箱、電梯機房之面積尚未辦理測繪登記（本院卷被證18），原告單獨就上開未登記部分（下系爭標的）切結為本大廈之共有部分申請建物第一次測量（被告卷證1及3），經被告審查後因有部分管道、樓梯間等範圍已測繪登記於少部分區分所有建物內，與民法第799條第4項規定似有不符，乃陳報上級機關轉請內政部釋示，經內政部101年11月1日台內地字第10103511 86號函核復略以：「……查本案區分所有建物於61年間辦理第一次測量登記時，已將部分管道、樓梯間、電梯坑、走道……等範圍測繪登記於部分區分所有建物內，與本部前開71年函釋之適用情形未盡相同，是以本案仍請貴局依上開相關解釋函令意旨，本於職權查明後審慎核處。」

（被告卷證17）。

被告爰依前開函意旨通知限期補正略以：「……一、協議書僅蘇飛鳳蓋章，其他人均未蓋章，缺漏騎縫章，協議日期空白未填，請補章（地籍測量實施規則第279條、土地登記規則第79條）。

二、本案61年間辦理建物第一次測量及登記時，已將部分管道、樓梯間、電梯坑、走道等範圍測繪登記於部分區分所有建物內與內政部71年10月20日台（71）內地字第101985號函釋之適用未盡相同，仍請檢附全體區分所有權人協議書辦理（地籍測量實施規則第267、279、280條、內政部101年11月1日台內地字第1010351186號函）。」

（被告卷證5）因逾期未補正，遂予以駁回（被告卷證7），於法並無不合。

八、原告主張本件被告要求原告提出全體區分所有權人之協議書，不符土地登記規則第79條第1項第1款規定，於法有違云云。

查依土地登記規則第79條第1項第1款規定，系爭標的申請登記時，「應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件」，另依同條第1項第4款規定，「申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」，又同規則第94條規定，區分所有建物之共有部分應隨同各相關專有部分為移轉，系爭標的之產權既由彼時之起造人移轉為現全體區分建物所有權人，故由渠等協議分配之，並非無據。

另依民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條規定意旨，專有部分與其所屬建物共有部分之應有部分，不得與其分離而為移轉或設定負擔，則起造人移轉區分所有建物時，承受該所有權之人已繼受原起造人之權利義務。

準此，內政部101年11月1日台內第字第1010351186號函核復略以：「……華美聯合大廈尚未測繪登記部分，單獨申請建物第一次測量為共有部分疑義一案，復如說明……二、按『區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之。』

……。」

等語（被告卷證17），於法並無不合。

是以本件被告於案件補正通知書援引土地登記規則第79條、地籍測量實施規則第279條之規定及內政部101年11月1日台內第字第1010351186號函釋（被告卷證5），請原告「檢附全體區分所有權人協議書辦理」，核屬有據。

原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，並非可採。

九、原告主張本件得援引內政部101年9月20日台內地字第1010303637號令，即共有或專有部分應由地政機關會同建築管理機關現地勘查確認使用現況與竣工平面圖是否相符，並依據民法及內政部71年10月20日台內字第101985號函釋，即共同使用部分之持分，依各相關區分建物所有權人協議決定，其未能協議者，由申請人依各區分所有建物面積佔各該相關區分所有建物之總面積之比訂之等意旨，審認其究為共有部分或專有部分云云。

惟查，觀之101年9月20日台內字第1010303637號令（本院卷被證23），係補充解釋地政機關如何認定區分共有部分與專有部分，然本件被告係請原告提出將系爭標的協議為全部區分所有權人共有或一部區分所有權人共有之權屬分配及應有部分比例（即指部分區分所有權人不需使用之共有部分位置何在？那些部分得予除外？即社會交易習慣俗稱之「大、小公」之約定，例如第12層走道可全體協議測繪登記成為第12層一部區分所有建物之共有部分，其他不需使用之區分所有建物得無須分配等情），係屬二事，不容混淆；

且本案建物屬於85年6月4日前領得建造執照之建物（領有臺北市政府工務局核發之60使字第558號使用執照）（被告卷證2），依建物所有權第一次登記法令補充規定第28點（本院卷被證24）規定，得依修正前之規定辦理登記，按84年7月12日修正發布之土地登記規則第75條（修正後為第81條）規定略以：「區分所有建物之共同使用部分，應另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。

但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。

……」，亦即不必然以原告前開主張之方式辦理登記。

本件原告未提出全體區分所有權人之協議，僅由原告部分人之主張即將全部系爭標的測繪登記為全體區分所有建物之共有部分，自有未合。

原告上開主張，依前所述，並不足採。

十、原告主張本件如何認定共有部分之比例，得依民法第799條第4項規定及依內政部71年10月20日台（71）內地字第101985號函釋第6點，由1人切結並依民法之規定分算，並無不公平可言云云。

查民法第799條第4項規定與前開內政部71年函釋旨趣相同，而內政部71年函釋係就共有部分「未能同時申請登記時」所為之權宜措施，然本案於61年申辦建物所有權第一次測量登記時，申請人已將部分管道、樓梯間等共有部分測繪於部分區分所有建物內，即部分區分所有建物登記面積已含共有部分，部分區分所有建物登記面積則未含共有部分，其因事實基礎不同，亦經內政部101年11月1日台內地字第1010351186號函釋說明本件與71年函釋之情形未盡相同，故不宜比附援引。

原告上開主張，依前說明，自非可採。

、原告主張102年度區分所有權人大會多數出席戶已同意依照各住戶現有權狀登記面積比例分配，以補辦系爭共有部分所有權第一次登記，被告仍要求原告提出全體區分所有權人之協議書，於法有違云云。

按各區分所有權人不僅對其專有部分享有所有權，並對該建築物專有部分以外之其他部分及其附屬物亦即共有部分，依一定之應有部分而共有之(民法第799條、公寓大廈管理條例第3條第2、3、4款參照)，而共有部分又因是否為全部區分所有權人所共有，而有全部區分所有權人之共有部分及部分區分所有權人之共有部分之別，各所有權人享有之專有部分及共用部分，彼此間之權利關係密切且利害相關，於辦理區分所有建築物第一次所有權登記時，各該所有權客體即專有部分及共有部分之範圍及位置如何等，自須釐清使其客觀明確，地政機關方得據以登記，類此物權登記方法，採公寓大廈管理方法即多數決之決議行之，難謂適法。

又本件為物權取得，按土地登記規則第79條第1項第1款及第4款規定，即應由全體區分所有權人協議，尚未有多數決取得產權登記之規定。

此外，原告雖表示，取得全體合意之申請確有困難云云，惟本件經地政局101年10月16日北市地籍字第1013277660號函（被告卷證16說明五）報請內政部得否檢具土地法第34條之1規定之文件准予受理，而內政部101年11月1日台內地字第1010351186號函（被告卷證17）並未同意所請，即不認同依原告所請方式辦理，核無不合。

原告上開主張，觀諸前述，亦非可採。

、原告復主張可先依原告申請辦理登記，若分配比例有爭議，得依土地登記規則第84條準用同法第75條規定，由土地權利關係人於公告期間提出異議，再行處理云云。

惟查，本件依土地登記規則第79條第1項第1款及第4款規定，應先由全體區分所有權人協議後，再續依同規則第72、75條規定辦理公告及徵求異議之程序，始符法定之作業程序。

原告所稱先依各住戶現有所有權狀登記面積比例進行分配，再依土地登記規則第84條準用同法第75條規定，於公告期間內尋求異議云云，其作業程序倒置，於法尚非有據。

原告主張，亦不足採。

、從而，本件被告審認原告未依限補正相關文件，爰依地籍測量實施規則第268條準用第213條規定，以原處分駁回原告申請，於法並無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告應作成准許系爭建物未登記之共有部分辦理建物第一次測量之行政處分，為無理由，應予駁回。

、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 陳清容