臺北高等行政法院行政-TPBA,104,訴更一,65,20170525,2

臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第65號
106年4月25日辯論終結
原 告 國光電力股份有限公司
代 表 人 陳綠蔚
訴訟代理人 包國祥 律師
吳毓文 律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 黃美瑛（主任委員）
訴訟代理人 林馨文
劉栖榮
劉錦智
參 加 人 台灣電力股份有限公司
代 表 人 朱文成（董事長）
訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師
丘信德 律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102 年9 月12日院臺訴字第1020147255號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1739號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第329 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止前項違法行為部分均撤銷。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序事項：

一、本件於訴訟繫屬中，原告代表人由楊敬熙變更為陳綠蔚，被告代表人由吳秀明變更為黃美瑛，參加人代表人由黃重球變更為朱文成，均已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」

行政訴訟法第127條第1項定有明文。

查本件與本院104 訴更一字第81號、104 訴更一字第76號、104 訴更一字第75號、104 訴更一字第68號、104 訴更一字第66號、104 訴更一字第69 號、104訴更一字第64號、105 訴更一字第21號等8 件公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，本院依上開規定命合併辯論分別判決，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、事實概要：經濟部為解決參加人台灣電力股份有限公司因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1 月、84年8 月、88年1 月、95年6 月分3 階段4 梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有原告與訴外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等9 家民營發電業者（Independent Power Producer，下稱IPP 業者），並經參加人分別與上開9 家IPP 業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA ），由渠等依PPA 所訂定之購售電費率計價售電予台電公司。

嗣因台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，原告及長生公司、嘉惠公司、新桃公司、森霸公司、星能公司聯名向參加人要求修訂PPA 之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。

參加人自96年8 月起陸續與上開6 家IPP 業者召開協商會議，於96年9 月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。

嗣參加人依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，參加人持續與各家IPP 業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9 月4 日、10月9 日、12月3 日與渠等進行3 次「IPP 購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意。

復經參加人於101 年6 月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與原告、森霸公司、星能公司、星元公司等4 家IPP 業者間之購售電合約爭議，並經能源局召開4 次協處會議，惟迄能源局於101 年9 月26日召開第4次協處會議，原告及其他8 家IPP 業者仍未同意接受能源局提出之協處方案。

本件經被告主動立案調查結果，以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。

渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（原告部分裁罰金額為新台幣【下同】4億1仟萬元）。

9家IPP業者均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由被告另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。

原告就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，經本院102年度訴字第1739號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分。

被告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第329號判決（下稱發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。

貳、本件原告主張：

一、原告未藉協進會協議共同拒絕調降容量費率，使參加人長期承擔過高不合理購電費率之情事，原告無違合約誠信：

（一）參加人104 年因燃料成本大幅下降，整年獲利641 億元，以IPP 相關業務而言，全體IPP 業者第二次修約已讓利249 億元給參加人，且參加人在能量費率修約後，於104 年反自IPP 業者取得100 億元以上利潤，根本係修約最大利益受益者。

參加人於本件提出燃料成本費率及數量等計算表，與本件聯合行為所涉資本費率無關。

而讓參加人持續獲利之燃料成本即時反應機制，至今仍繼續適用，參加人根本無虧損，此參原審證人蔡志孟證詞即明。

參加人提出民事求償，顯因立場轉變為IPP 業者之爭訟對造，因此違反當初和解後「同意於公平會或其他機關詢問時據實說明」之允諾，拒絕作證並推翻以往證詞，更扭曲容量費率修約機制，已失誠信。

（二）參加人之重大虧損，係因國內能源政策採取低電價政策，現今社會民粹氛圍更係重要考量因素，顯示參加人與IPP業者均將當時民粹氛圍列為重要考量因素，其主因係參加人身為國營事業所以無法充分反映成本而蒙受重大虧損，乃欲IPP 業者比照參加人，不顧成本維持低電價此非商業考量之模式，亦合於被告對此稱作「產業」卻無「市場」之特殊領域，此參被告105 年5 月12日公法字第10515602813 號令說明一自明。

本件依促參法簽訂促參合約，PPA即係透過促參法規定，取代或補充電業法及相關法規，此即民營公用事業監督條例是否適用於民營電廠議題，經濟部主張因為PPA 取代並優先於民營公用事業監督條例相關法律適用。

（三）被告透過與發電業無關之競爭法對原告施以重罰，驗證行政院訴願會委員所稱：「於被告未作成原處分以前，參加人曾邀集學者專家徵求建議，當時有人主張不宜依公平交易法以告發方式發動公權力，惟亦有人建議可依公平交易法，以戰逼和方式，就結果論，後者確實產生各IPP 業者同意修約之讓利結果，惟據以作成原處分之構成要件及法律效果，均有瑕疵。」

「又或參加人亦可循司法途徑爭訟，卻捨此正道而採偏方（公平交易法）」，其中林秀蓮及林昱梅委員更表達原處分違法不當。

（四）依行政院101 年10月9 日院臺經字第1010042600號函，行政院轉達經濟部及參加人所示立場，可證經濟部能源委員會（88年9 月之推動民營發電業工作成果報告）及參加人對業者建議處理有關利率變動風險問題應建立調整機制之協調處理方式，不予採取，甚至特別敘明利率變動由IPP業者自行處理，顯然政府與參加人當時堅持採用固定利率之經過，確屬事實。

民間投資須觀PPA 商業條件整體內容，才能決定軟硬體建設的投資，目前外界只看到利率很高，但利率有大幅變動時，民間投資就會有很大風險，銀行團給予貸款的條件，就是看合約裡不變動之商業條件，而民間投資業者依據PPA 亦係將投資都放在軟硬體建設之投資與事後維護，這些財務措施成本都不受外界所重視。

雖IPP 業者受制於其他非商業考量因素而被迫修約，被告身為競爭法主管機關，未思出面審視政府所訂PPA 是否不當限制業界競爭，卻追究IPP 業者責任，原處分顯與公平法立法目的未符。

二、被告答辯與執法先例及國際間競爭執法為克服市場界定與競爭分析論證循環難題之發展不符：

（一）裁罰性行政處分首重人民對法規標準之可預見性，然近年重大案件，屢因市場界定欠缺客觀標準而生爭執，使人民面對被告主觀任意性之究責風險，實待救濟，如被告對「連鎖便利商店現煮咖啡市場」之劃定，當時主張與本件將競爭關係應作最大化定義，堅稱有競爭關係存在云云，顯有矛盾。

（二）發回判決認為商品替代性為客觀事實，無涉廠商決定能力事宜，顯係單獨自市場界定角度而論述。

然原審判決當初係先處理競爭關係爭點，乃因本件存有競爭機制及市場界定循環論證之困難，即競爭法「相關市場」係廠商從事競爭之範圍，但對競爭作立法定義，又係於「特定市場」範圍內事業爭取交易機會之行為，究竟應先界定市場抑或分析競爭，向係競爭法難題。

原審認為本件既欠缺競爭機制，即連帶否認「市場」存在，故在市場界定分析前，應先判斷競爭關係存在與否，否則無非落入被告提出「一旦市場界定出來就代表有競爭機制」之循環論證困局。

（三）發回判決關於「競爭機制存在與否」所述「參加人得跨區域統籌調度渠等之產品予臺灣本島用電戶使用」「所提供之產品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，尚非無疑」等節，屬市場界定之問題，與競爭分析無關。

發回判決所述「且（參加人）得在非保證時段，依合約之經濟調度原則，選擇與能量費率較低之民營電廠交易，故能量費率得為非保證時段之競爭因素，尚非無疑」乙節，方為本件關鍵。

衡諸外國執法機關重視競爭分析之發展，很多競爭法案件市場界定欠缺客觀標準屢生爭議。

（四）公平交易法第4條規定之「競爭」，應審視事業是否有價量等交易條件之決定能力。

而供給替代性係指特定產品或服務的供給者將其產品或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力，另構成聯合行為之事業必須具備「經濟獨立性與自主決定能力」，即特定商品或服務供給者，必須要有能力變動該特定商品價格或服務報酬，被告以往均據此執法，如103年4 月24日冷凍肉類業者聯合調漲豬肉價格案件，本件被告卻主張廠商競爭不需具備決定能力云云，顯有矛盾。

（五）國外為市場界定之價量彈性分析、質化分析、SSNIP 或其他理論，均以生產者調整價量轉換能力為前提，倘商品買家只有獨占之國營事業，PPA 、臺灣天然氣倚賴進口且安全存量相當有限且國內環保法規限制（容量因數），已足扼殺生產者價量調整自決能力，欠缺生產者可自主轉換空間，毫無市場機制之存在。

被告混淆競爭分析與市場界定，除與其以往執法標準矛盾外，更不符其105 年5 月12日令，自屬錯誤。

三、關於競爭分析之部分：

（一）競爭存在與否起自於對事業行為之分析。被告推測事實上未發生之事業行為內涵，倘已脫離該產業商業理性及經驗法則所得預見之合理範疇，堪認係被告無由臆測，此亦始符行政罰之可預見性原則。

至該產業原無競爭，事業為改變無競爭現況而欲努力突破，既均遭獨占買方否決，事業商品價格數量顯仍無法脫離獨佔買方拘束，該事業自無價量決定能力，自亦未改變無競爭之事實。

本件即使有市場存在，IPP 業者與參加人間購售電之交易秩序建構在PPA之內涵，故其內涵及法理，便足代表此間之供需內涵。

本件參加人對PPA 訂定、修約所堅持之議約立場，便可代表供需之真正內涵，而政府指示及參加人堅持之議約原則及片面要求，是否存在競爭空間，或即便有競爭存在，參加人是否透過PPA 排除競爭，均足供判斷本件是否有市場及競爭關係之存在。

（二）發電業價格非透過市場供需機制形成，係參加人依政府指示分次推動不同招標而定，其中第三階段售電價係政府及參加人單方決定公告。

發電業至今並無市場價格機制，並欠缺中立調度機制，僅有契約交易秩序。

蓋自修約面以觀，參加人為獨佔買方並兼政策執行者，難以期待其同意提高價格。

本件第一及第二階段IPP 業者即便能量費率過低，也被迫在參加人不願合理提高能量費率狀況下，依其所提一體適用平等原則，被迫調降容量費率，此即第一及第二階段IPP 業者在商業條件殊異狀況下，無法與第三階段IPP 業者依參加人所提共同解決方案之主因。

（三）再者，第一階段修約，PPA 雙方僅係修改出合理公式，參加人因此於104 年及105 年分別獲利數佰億元，證明修改後公式確係合理反映成本，並無當然盈虧可言。

詎第一階段修約因政治及輿論因素，受嚴重扭曲，竟成參加人讓利云云，其自不會再考慮合理化PPA 電價結構。

至今面臨缺電危機，其寧可自行興建電廠，亦不會合理化PPA ，顯係受非市場因素影響。

第二階段修約，參加人取得IPP 業者讓利249 億元，被告稱參加人受重大損失云云。

日後僅可能由IPP 業者繼續讓利，近日原告機組效率較高而被參加人要求減收燃料成本為例。

IPP 業者為反映PPA 電價必須合理化之訴求，此期間所提修約均遭拒絕。

可完成修約者，除第一階段修改計價公式外，均來自參加人台電要求，可證IPP 業者要求參加人修改不合理PPA 價格結構者，全遭拒絕，其為獨佔買方，價格只有向下，沒有往上調整之可能。

（四）另自合約面以觀，第一、二階段IPP 業者因招標規則致能量費率過低，非保證時段發電不符成本，燃煤電廠已24小時發電，無法增加交易量。

第三階段IPP 業者，參加人採價格調降機制，即量越大，價越低，容量因數40-50%，參加人僅支付天然氣費用，完全不敷成本，可見合約不鼓勵IPP 業者增加發電數量。

再自法規以觀，發電增加受環境影響評估（容量因數）之限制。

末以政治及輿論面觀之，如IP P業者不從，行政機關及參加人可透過各種方式為非經濟性之施壓手段。

且IPP 業者被認為參加人之衛星工廠，應可忍受虧損全力配合低電價政策。

（五）發電業之商業理性：發電業之價格並非透過市場供需機制形成，而係透過政府管制，第三階段購售電價格即係。

甚至，即便電業法修法，也不開放競爭。

依被告對於政府管制價格產業所採取立場，縱IPP 業者要求收購價合理化，參加人、政府、立法院甚至輿論不接受，IPP 業者也無法做成足以影響市場秩序之決定。

且參加人為獨佔買方，發電業係國內少數允許獨佔之產業，被告亦有倘產業受獨占廠商控制，縱廠商結合，亦不對競爭造成傷害之先例。

基前述因素，IPP 業者只剩降價並薄利多銷可以競爭，然受制於各階段IPP 業者價格結構，薄利多銷並不可行，顯見發電業無法出現競爭，主因在「參加人所定PPA 購電價格結構無法改變」，依公平交易法第7條規定，被告理應追究參加人排除競爭等措施是否合法。

（六）事業追逐利潤符合商業理性，為發電業能夠競爭之重要基礎，國家法律不能要求IPP 業者追逐顯然欠缺合理利潤之更多交易數量機會：1.針對PPA （尤其容量因數40-50%區間「砍價至虧本」公式），依該次內部分析，IPP 業者，尤其係第三階段者，受到前述因素影響，縱技術可行，但若參加人不願依市場機制將價格回復正常供需機制，無論原告努力改良技術等經營，財務面根本不具可行性。

當時原告內部評估，依據PPA 進行核實評估，甚至須先提高價格才能增加交易數量，此等與薄利多銷機制相反之結論。

而IPP 業者努力改變無競爭之現況，均遭參加人否決，顯示在政府與參加人主導之PPA 交易秩序中，電力商品價格機制，絕非出自競爭，亦不符市場供需，除非參加人同意，IPP 業者根本沒有決定PPA 事務之能力，均遭參加人獨占地位之單方拘束。

因此，參加人稱原告曾向其提出提升購售電之計畫書，爭取交易數量以提升本身獲利云云，不符事實。

2.發電業縱有競爭，原告面對其他IPP 業者競爭，如欲參加人增加調度電量，原告便應降低價格。

如參加人欲證明發電業有競爭，應提出原告透過降低價格提高售量方式，以便與其他民營電廠競爭之資料。

原告提高價格，結果必係減少交易數量，參加人稱原告希冀提高收購價格而提高交易數量，顯與商業理性之經濟原理未符。

3.是若欲在發電業中增加發電量追求利潤，必應先重建合理之價格機制，否則如第二次修約所建立之機制，當事人均僅能依據約定數量及價格為生產與收購，而第三階段廠商或因參加人獨佔地位而配合發電，亦不會爭取承作更多之交易數量，足證發電業毫無競爭機制可言。

又在於非保證時段，尤其係接近容量因數上限之發電計價公式，更不鼓勵IPP 業者增加發電。

而據參加人因缺電要求原告辦理容量因素調整之手續，甚至要求原告機組熱效率須高於參加人，將經營效能歸與參加人共享以觀，更顯見參加人不允許IPP 業者出現讓利結果，政府與參加人規範發電業根本係以公營而不追求營利之方式為之。

此於電業法修正後，亦無任何改變，PPA 約滿後亦僅能與參加人續約，不得獨立賣電，價格亦維持原本條件，IPP 業者毫無競爭可能。

（七）經濟調度原則係指「在系統即時調度時，指依發電機組的變動成本（參加人機組）及能量費率（民營電廠）進行經濟調度」，加以參加人原審證詞「在非保證時段叫他發電他是賠錢的，虧本之下一、二階段購售電合約並未規劃這一塊，因為有環保、天然氣問題，第一、二階段所成立的IPP 在非保證時段不參與經濟調度。

第三階段合約便有考量非保證時段有發電時數，非保證時段可以向其調度，所以非保證時段第三階段IPP 與台電公司機組作比較作經濟調度。」

原處分將參加人機組與IPP 業者比較之經濟調度原則，認作彼此間競爭之比較機制，顯然錯誤。

（八）IPP 業者與參加人議定之能量費率及容量費率，因燃料種類及各階段招標規則差異，各業者，尤其係第一、二階段業者針對參加人於第二次修約時指示只准調降容量費率之利率項目，不允許其他交易條件，將使營運更加虧損，當時均向參加人提出要求修改過低能量費率，但均遭參加人拒絕，自麥寮公司函文予參加人之內容可證，參加人要求齊頭式平等之議約原則，實難達成。

事後9 家IPP 奉此議約原則而彼此協商謀求共同方案，仍無法研商出一體適用之共同解決方案，顯然IPP 業者面對參加人及能源局所提「請IPP 業者於會後2 個月內共同提出資本費率調整機制建議方」之要求，確有重大困難，絕非拖延藉辭。

（九）非保證時段對第一、二階段IPP 業者而言，因其能量費率原即偏低，故非保證時段電力售價，如參加人僅願支付能量費率，非保證時段發電更是虧本經營，對第一、二階段IPP 業者而言，非保證時段無營利空間，並不會去爭取更多交易機會，此有參加人證人鄭壽福證詞及2008-2012 年季別石化燃料民營電廠購電量明細圖可稽，第一、二階段之燃氣IPP 業者更多次向參加人表達能量費率無法實際反應燃料成本之立場，參加人亦均表示無異議，甚至據以向經濟部提出簽呈請示。

是倘無法要求參加人提高能量費率，而依原約定能量費率售電又不敷成本，IPP 業者間當不會爭取更多交易機會，自不存在競爭關係。

（十）對原告所屬第三階段之IPP 業者而言，經濟調度原則已改為優良電業運行慣例，此觀原告及參加人簽訂之PPA 第1條第12款及第13款內容即明，並從參加人調度數據資料可知，不論係對同種或不同燃料種類之發電廠而言，參加人調度並非完全以經濟調度為原則，尚兼有政策及含有需電地區差異、機組狀況、合約保證時數、參加規劃排成、能源配比、天然氣供應量等安全調度之非經濟性考量，此一調度原則係由參加人單獨決定，IPP 業者無法事先知悉，無從以較優勢條件去競爭爭取發電量之情事，自無競價機制之存在。

至被告所提PPA 補充說明並非原告與參加人簽定之PPA 及補充說明。

（十一）IPP 業者與參加人間並無定期修約之機制。又IPP 業者與參加人間能量費率爭議早於96年11月26日即已完成修約，資本費率則係參加人於97年9 月4 日提出調整修約要求，雙方始進入修約程序，是第二階段修約僅集中於利率議題，未討論能量費率。

而由於協進會無法找出一體適用且齊頭式平等之公同解決方案，乃決議：「有關能源局要求各IPP 業者須提出修正誠意方案，因各家考量不同，無法提出一共識方案，所以由各家自行考量。

」從嗣後之修約協商會議可知，原告並未與其他IPP 業者採取共同行為。

是被告稱能量費率有納入協商之可能，顯屬錯誤。

且原告發電時數受到容量因素40% 之限制，對於非保證時段已達滿載之原告而言，自無可能謀求增加發電以求獲利。

況原告與參加人搶先完成修約後，並未因此將原告列為最優先調度對象，調度數據亦無明顯差異，足證被告稱IPP 業者得個別議定條件爭取交易機會云云，實屬臆測。

（十二）第三階段IPP 業者間有共同大股東台灣汽電共生股份有限公司（下稱台汽電），而台汽電為參加人完全控制之轉投資子公司，台汽電與本件第三階段IPP 業者復有從屬控制關係，參加人與此等IPP 業者盈虧互動，實係利害關係同一，台汽電顯然不可能透過聯合行為傷害參加人之商業利益。

若為聯合行為，第三階段之IPP 業者根本無須透過協進會達成合意，且渠等市占率總和遠低於10% ，原處分對此未做認定，顯然有誤。

甚至參加人提出修約要求，台汽電不接受，參加人基於避免違反採取固定資本費率之允諾、台汽電違反獨立商業判斷原則、利益輸送等質疑，當時乃要求透過司法程序解決，而未動用股權控制力量，益徵參加人之行為係顧及集團整體利潤之極大化，而台汽電與IPP 業者間縱有共同處理方向，亦係基於商業理性所為之反應，並無異常。

四、本件原告拒絕修約與聯合行為之要件不符：

（一）IPP 業者欠缺事業獨立性：原告針對電力沒有單獨定價之能力，包括交易數量亦係由參加人全權決定調度數量及時間，加以能源局明白指出「開放IPP 業者之基本原則係將IPP 業者視為參加人的衛星工廠」，參加人董事長發函給麥寮公司董事長亦表示「IPP 業者既為本公司供應鏈的一環，與本公司共同擔負供電責任的商業夥伴」，是原告居於參加人之衛星工廠角色，顯不具備事業經濟獨立性與自主決定能力之要件。

（二）IPP 業者所處發電業屬特殊產業，欠缺競爭關係：無論電業法修法完成前後，發電業從未自由化，IPP 業者與參加人間之交易完全依據參加人全權決行PPA ，原告之電力商品並無其他買家，更無價量決定能力，加以原告發電原料天然氣受到中油公司之供氣配額限制，欠缺競爭體制。

至潛在競爭與潛在競爭者之概念不同，被告所引有關潛在競爭者之實務見解亦不足以作為評斷市場是否有競爭之標準。

而現行公平交易法亦未承認潛在競爭，被告亦援此作成多起案例，本件卻提出反於過往之矛盾主張，被告裁罰顯失明確性及可預見性。

縱被告以日本法例為據，惟日本實務亦係從動態面及實質面判斷競爭機制是否受到限制，不影響參加人以其單方決定PPA 架構秩序之現狀。

至其所引吳京明所著相關文獻，實無參考價值。

（三）原告未與其他IPP 業者進行聯合行為之合意：長生公司早於99年2 月25日即曾以協進會名義發函參加人及能源局，渠等稱不知協進會之存在，顯與事實未符。

協進會是IPP業者共同討論PPA 修約及整合意見之平台，IPP 業者於議約過程中並出現共同行為，乃因應渠等提出一體適用之齊頭式平等方案及希冀爭點、統一主張之要求，復因各IPP業者之購售電費率及合約基礎有所差異，IPP 業者拒絕修約之理由亦不相同。

嗣後應經濟部指示亦改成一對一協商，更提出不同之議約立場，顯然IPP 業者是否會再協進會討論彼此方案係受經濟部談判架構變化而有不同，原告與其他IPP 業者均係本於自我決定而拒絕參加人第二階段之修約，並未相互約束。

（四）縱有聯合行為之合意，亦不符應有內容之要件：1.被告係依當時公平交易法第7條「等」之明文，針對原告及其他IP P業者聯合拒絕協商之行為據為原處分，加以原告及其他IP P業者並無決定價格等交易條件之力量，故本件聯合行為並非限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為合意之內容，此為本院更審前判決及發回判決所不否認。

再者，第三階段之IPP 業者合計市占率遠低於10% ，縱不顧前揭因素限制爭取不存在之微利，亦不構成足以影響生產、商業交易或服務供需之市場功能。

且發電業由參加人掌控，原告亦未曾也不可能做出斷電或拒絕供給之決定，是客觀上並不存在得以影響市場供需功能之虞。

又修約結果占參加人龐大虧損之比例甚微，是修約成功與否亦與市場供需功能是否受到影響無因果關係。

2.又目前IPP 業者僅將電力依低於避免成本之原則躉售參加人，參加人計算各類型基組織發電成本，亦不含負擔備用容量成本，故參加人正式公告之PPA 範本未要求IPP 業者負擔電力系統之備用容量。

除非未來電業自由化，IPP 業者可自行尋找用戶售電，始須自行負擔備用容量。

況IPP所發電力均歸入裝置總量之總電力，參加人於輸配電階段調度各裝置機組時，已無法區分發電來源，故備用容量數值與實際發電情況無關，自與市占率無涉，遑論單就第三階段之IPP 業者所涉備載容量比例必然低於10% ，更不可能影響市場供需狀況。

3.IPP 業者同意修約係因來自外界等非商業性壓力，並非擔心喪失交易機會，縱其他IPP 業者搶先修約，原告基於商業考量，仍不會同意修約，因有前述各IPP 業者於非保證時段之發電計價及天然氣供應限制等問題考量。

五、關於發電市場之界定：

（一）商品縱為同一電力產品，但若欠缺競爭關係，亦不因商品同一或高度替代性而構成公平交易法下的市場。

發回判決係在處理市場界定的問題，而本院更審前判決則係在處理競爭分析議題，兩者有所不同。

依公平交易法第5條規定，市場之意涵除依據商品替代性而定外，尚應判斷從事競爭之區域或範圍，不應僅以商品替代性或市場界定分析結果取代競爭分析，故本院更審前判決始以欠缺競爭關係而認定本件不存在相關市場。

遑論被告一方面主張「有市場便有競爭」，又稱「市場實際是否存在競爭，則屬另一範疇」等語，前者不但顯屬謬誤，前後立場更係相互矛盾。

（二）發回判決所指需求替代分析部分，原告與其他IPP 業者生產電能之數量及價格，均須依PPA 履行，無法自行決定或變更。

甚至如原告之發電原料天然氣亦受到中油公司之數量限制，加以環境及容量因素等其他限制，不論由經濟及法律分析以觀，均可認原告在發電業之營運生產完全受到法令及合約限制，根本無法主導決定之事實。

又PPA 電價需經濟部核定，參加人在修約立場要求IPP 業者商議一體適用，是參加人必須因應該價格變化而在電力產品間考量轉換成本大小或產品價格調整時該公司因價格變化而移轉購買程度，適足回應發回判決要旨。

（三）參加人採取南電北送，以違反市場機制方式維持低電價之電力安全環境，故能源政策確實係以區域平衡為主，因而造成線路損失及發電成本的提高，雖高昂之運輸成本足以認定市場各自獨立，然因發電業涉及經濟政策，僅參加人此類獨占國營事業可不顧成本為南電北送之虧損經營，否則南部IPP 業者不可能有意願經營北部市場，是南部及北部市場應可劃分，然其建設成本及輸電損失等因素，若無政府補助或允許參加人虧損經營，此一南電北送現象根本不應存在於自由競爭市場。

（四）復自公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則第2條規定觀之，被告就產品市場方面，對於電力替代性顯然混淆「終端用戶之用電需求」與「參加人維持電力系統穩定之調度需求」。

在地理市場方面，各IPP 業者依電業法第17條第1項規定，僅能於其經中央主管機關特許成立給照之營業區域內營業，依約只能送電到PPA 約定的變電所，參以同法第6條規定，電力網係處理參加人統籌分配輸電予全台之概念，與原告供電予參加人之階段無涉，且國內輸配電網絡皆由參加人壟斷，IPP 業者無權使用，僅係輸電至責任分界點為止，至參加人接收後如何分配由其自主判斷，IPP 業者無從過問。

是被告亦混淆IPP 業者責任分界點及發電階段即發即用之特性，原處分以國內本島係屬單一電力網，故以臺灣本島列為一地理市場範圍云云，實屬誤解。

六、發電業只有IPP 業者與參加人間之交易秩序，若參加人要求修約欠缺民法契約依據，方係阻礙市場正常供需，被告應處罰參加人，卻忽視其間之合約關係而僅為聯合行為之認定，此便是發回判決所質疑。

退步言，若原告與其他IPP 業者涉有聯合行為，亦係開始於原告共同拒絕參加人修約要求，終止於原告與其他IPP 業者個別和解接受參加人修約時，仍彰顯原處分想要保障的只是參加人私法修約之要求，既不涉終端消費電價，更恐僅係欲透過公平交易法而去修改雙方簽訂之私法合約，誤將參加人合約權益與市場供需相提並論，被告介入私法關係之要件尤有本院94年度訴字第336 號判決要旨可參。

七、參加人乃行政機關組織私法化，而如前所述，若參加人基於商業理性考量，便不可能任由公司蒙受重大虧損而仍維持低電價經營，顯然參加人係執行政府電價及其他優惠電價政策，乃係代替政府執行公權力，參加人係居於行政機關之地位與原告等IPP 業者簽訂PPA ，此一行使公權力之公法行為，既非屬私經濟行為，當無公平交易法之適用。

退步言，縱本件非屬高權行政類型而應適用公平交易法，惟參加人身為國營獨佔事業，依國營事業管理法及參加人受立法院預算審議牽制等，參照被告對中油公司凍漲案例之意見，對於國營事業實施政府政策之國庫行政行為，被告即便認定會影響市場競爭，亦不應介入管制，正因市場欠缺競爭機制實係參加人配合政府政策形成之結果。

末依GATT第17條第1項A 、B 、C 款對WTO 各會員國所課予之義務規範，參加人對於IPP 業者於電力交易機制中，秉持商業考量所為之決定，不應刻意阻礙，甚至不應要求IPP 業者負擔政府政策任務，始符前開法制等情。

八、綜上所述，並聲明：

（一）訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止前項違法行為部分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、關於本件之市場界定：

（一）參加人既屬電能躉售的需求者，IPP 業者則係電能躉售的供給者，參加人依購售電價格與IPP 進行交易並支付電費，因此在電能的躉售上即存有市場，即「發電市場」。

至市場應如何界定，主要在於市場範圍大小及業者數量多寡，非如IPP 業者所稱不屬於任何市場。

況法令開放電業市場、允許民間業者從事發電業務並與參加人締約時，即已創造出原先並無之新產業商機，而提供一個令有意經營發電業務者可進入並為競爭之市場，原告即係為參進該市場而開始從事各項籌設、競標、經營等活動。

（二）依行為時公平交易法第5條第3項規定及其立法理由可知，公平交易法之市場界定乃繫於商品間替代性及銷售地域等因素，且市場既為經濟學上之競爭圈，則屬於同一市場中之業者，即處於同一競爭圈，彼此間具有競爭關係。

而替代性為市場範圍界定之核心，其中需求替代性為界定市場時之首要考量因素，發回判決亦已肯認本件應自需求替代性之觀點去界定市場。

（三）產品市場：原告生產銷售之電力需求方為參加人，於考量需求替代性時，就參加人之認知而言，除自行發電外，亦可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電，或向託營水力電廠、汽電共生業者購電，無論銷售電力者之發電方式為何，均具有替代性，各種電力總合組成供電來源，因此原告與其他IPP 業者當可界定為同一市場。

另同時考量供給替代性，由於原告為電業法所特許之電業，須經中央主管機關核准，且僅經營發電業務，與輸配電階段並不具替代性。

（四）地理市場：因國內本島係屬單一電力網，而各IPP 業者廠址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送銷售予參加人後，均由參加人考量電力系統安全情況，依照「經濟調度原則」於國內本島單一電力網下統一調度電力，因此參加人對於所需之電力，透過變電所及電力網路之快速輸送，易於在全國各IPP 間選擇或轉換交易對象。

（五）參加人明確表示原告無論在產品市場或地理市場上，均具有替代性，並於本次審級參加訴訟後，明確表示IPP 業者之電力對其而言用途均相同、並因電力之「大水庫理論」性質而根本無法將不同IPP 業者之電力區分使用，更有證人胡大民之證詞可稽。

（六）發回判決已明示不能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平交易法上之地理市場，應以交易相對人需求替代性之角度去界定市場。

而原告主張乃基於自身供給角度，未考慮參加人之需求角度，顯與發回判決意旨不符。

再者，電業法未規定參加人不能跨區調度，IPP 業者之電力一旦傳送至參加人，即進入同一電力網下統籌運用，其原先究竟由何IPP 業者供電，已不重要且亦難以區分。

又事業之營業據點與商品服務所提供交易對象之範圍係屬二事，IPP業者雖各於不同區域設有電廠，但其交易相對人同一，參加人於全國各縣市所生之購電需求（即自身發電不足之量），可透過調度之方式，向任一IPP 業者購電獲得滿足，則任一IPP 業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自身廠址。

（七）據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，參加人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得成本及供電上限，並不受IPP 業者所位區域侷限。

至責任分界點（即PPA 約定之變電所）則為電力傳送之端點，其作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約雙方之權利義務，與市場界定考量因素並無相關，自不足作為劃定市場之依據。

（八）本案參加人在各IPP 業者產品間轉換所須耗費之成本極低，且因參加人之調度行為均有合約相互規範，在非保證時段，將參加人與IPP 業者之機組，全部按能量費率之高低排列，據以製作經濟調度表，由費率低者，優先調度發電，根本無資訊蒐尋成本、運輸成本、技術成本或違約風險等轉換成本可言，故透過變電所及電力網路之快速輸送，易於在全國各IPP 業者間選擇或轉換交易對象。

至電力輸送所生線損固為參加人轉換成本之一，但並未因此導致參加人放棄轉向特定IPP 業者調度電力，亦即不影響電力調度轉換可能性。

二、有關本件競爭關係之分析：

（一）公平交易法第4條規定包括潛在之競爭，原告於設立、締約、履約階段，不但有競爭可能，尚有實質競爭：1.市場進入之競爭：於此階段IPP 業者間所相互競爭爭取者，係進入發電市場及與參加人締結25年基本合約之交易機會，並透過競爭淘汰不具效率或經營能力者進入市場，且原告進入市場時已知悉僅參加人一交易相對人，並衡量自身經營能力及獲利可能後，選擇在參加人之招標條件下參與競標，顯係自願進入市場，無強制由國家決定之情事。

2.市場價量競爭：PPA 僅就費率、電量及調整方式有所規範，但實際交易之電量及平均價格並未確定，數量上尚須視全國終端用戶之整體用電量而定，價格上須加計保證時段及非保證時段之應付總電費，除以總發電量後，始得知實際應支付之每度電力平均價格，故市場上之價格仍由需求數量與供給數量共同決定，乃市場機制之體現。

而本件IPP 業者所爭取者正係於非保證時段內購電數量多寡之交易機會，而能量費率即係非保證時段內之競爭因素，此為發回判決所肯認，進而影響參加人依經濟調度原則所為之調度次序，而對各IPP 業者產生相互替代效果之競爭機制。

3.經濟調度原則合約所明載，所有IPP 業者均可得知能量費率為調度量之競爭條件。

又環保及安全因素固為經濟調度原則之共同前提，然此亦係IPP 業者供電應符合之要求，於滿足後，參加人實際之調度明顯以能量費率之高低為決定依據，形成低價者優先取得交易機會之競爭機制。

又保證時段與非保證時段僅係交易價格上之差別，購入後均歸為一體統籌運用，並非兩個市場。

且參加人之購電價格係以其避免成本為上限，故保證時段及非保證時段兩部分之費率及交易數量始共同構成參加人完整之購電價格，二者之電力相互間並有替代性，致數量互有增減之狀況，故為交易決定時須將兩部分合併考量，不可分別切割觀察。

4.契約再開協商之競爭：各IPP 業者供電能力不同、契約交易條件不同，均為IPP 業者於締約時可互為競爭之因子。

而本案因係處於契約再開協商之過程，包括能量費率在內之所有PPA 合約交易條件均有納入協商之可能，包括容量費率或能量費率之高低及組合公式、各項費率調整機制、保證時段和非保證時段期間之供電時數等，均非不可作為協商修訂更改之標的。

原先25年期PPA 合約之所有交易條件皆處於浮動狀態，可透過協商改變，則IPP 業者間實際上可藉協商更改PPA 的價量關係，藉由不同之條件組合互為競爭。

（二）我國電力市場之開放歷程係採分階段漸次開放，而可能使市場同時有部分競爭、部分管制並存之現象，不可僅因有部分管制情事，即忽略有部分開放競爭之具體事實。

況現行電業法修正草案並未否認目前發電市場之可競爭性，電業法之秀政著重參加人綜合電業之獨佔拆分為發電業者、電力網業者、售電業者等，IPP 業者既未涉入輸配售電業務，自應由期電市場判斷競爭狀態及關係，與其他由參加人獨占經營之其他階段市場無關。

（三）IPP 業者非參加人之分公司，亦無控制從屬或相互投資關係，IPP 業者所生產之電力所有權均屬其自有，參加人與IPP 業者之電力交易適用相互購電辦法。

IPP 業者將其電力躉售予參加人，再由參加人售予終端使用者。

IPP 業者及參加人各為本身利益計算，利害相反，IPP 業者係以追求自身最大利潤為依歸，且IPP 業者與參加人間為夥伴關係，相互間為獨立、對等，憑藉PPA 之交易關係而各自營運生存，原告自非參加人之附屬或衛星工廠角色。

（四）原告之盈虧或營運能力，應就其營運整體觀察，IPP 業者於非保證時段售電即使獲利較低或有虧損，也可藉保證時段之獲利予以補貼，最後整體仍屬盈餘狀態，此亦有原告之財務報表等資料可稽。

電業法雖對參加人之購電價格（即原告之售電價格）訂有上限，然並未限制原告以其他條件相互競爭，IPP 業者非不可自行考量是否設法致力於申請環評增加發電量上限、撙節成本開支、提高生產效率等方式，提升競爭力以爭取交易機會。

是原告僵化於既有之價格條件及經營模式，忽略渠等非無藉其他手段相互競爭之可能，稱不可能同意修約降價競爭云云，純屬事業本身自利考量，不足排除IPP 業者間有競爭之可能。

（五）只要有需求者、供給者與交易價格之存在即存有市場，乃市場之定義，IPP 業者既然有提供商品從事交易，則必定屬於某一市場。

至市場之競爭型態不一而足，而因界定市場時，已經將產品或服務之替代性考量進去，而不同業者之產品或服務彼此間有替代性存在時，其中一者之價格、數量等於公平交易法第4條規定之各項競爭因素有所變動時，即會帶動另一事業之產量或定價調節等產銷策略之變動。

故一旦將IPP 業者界定屬於同一市場時，就同時表示渠等間有競爭關係存在，即市場界定與競爭關係為一體兩面，被告主張並無矛盾。

（六）本院更審前判決放任水平同業間從事聯合行為而無須受法律制裁，不應以競爭後之結果及狀態反否認競爭關係之存在，亦不可以表面上看似無競爭之事實，即認渠等非屬競爭者，導致公平交易法聯合行為規範無適用之餘，就本院更審前判決之見解，學者王京明亦撰文提出諸多批評。

三、原告透過協進會之運作，合意相互約束事業活動：

（一）IPP 購電費率隨利率浮動調整機制開始協商於97年，協進會實際成立遠早於97年，不能認為能源局或參加人要求或認可IPP 業者以協進會做為共同協商之平台。

況參加人於97年9 月4 日召開第一次會議前，IPP 業者即因接獲開會通知，藉協進會先行於97年8 月21日集會，議程主題即為針對參加人協商會議之會前會，足見本案實係原告與其他IPP 業者自行利用既存之協進會組織，就PPA 協商事宜共同研商並達成合意。

且代表各IPP 業者參與協進會之人員，幾乎亦代表各IPP 業者出席歷次參加人或能源局召開之協商會議或協處會議，益有助於彼此於協進會形成共識，更可形成一監督彼此有無執行合意之機制。

（二）協進會之集會議題多次涉及「PPA 費率事宜」，且就該等事宜達成共識，或就協商事宜進行分工與任務分派，包含IPP 業者持續執行以拖待變之合意內容等。

其中星元公司加入協進會之時間雖較晚，惟其於98年12月加入協進會後，亦一同參與協進會就上開議題持續討論，並與其他業者達成共識。

又協進會雖曾決議拒絕星元公司參與委託研究，惟仍允其可一體適用研究報告之內容，乃因星元公司加入時，研究報告已接近完成，倘再接受其加入會影響報告提出時程，加以星元公司曾提出採浮動利率機制可能對其本身有利，故得合理推知其他IPP 業者擔心星元公司加入委託研究，可能影響渠等欲藉委託研究報告結果表達之一致性立場。

（三）能源局僅要求各IPP 業者自行委託研究機構進行研究，惟渠等卻透過協進會之運作，集體協調委託2 家研究機構台綜院及麥肯錫進行研究，顯有合意集體委託研究並均分費用之意。

且能源局之研究期限為98年10月底，惟協進會卻至98年9 月22日始決議分由上述兩家機構研究，加以兩家研究進度時點不同，8 家IPP 業者卻決議兩度展延提供研究報告，於期末報告簡報時，亦互邀未委託之IPP 業者列席旁聽。

99年上半年IPP 業者聚會討論之唯一議題，即係分別聽取台綜院與麥肯錫之研究報告簡報。

（四）媒體公關公司101 年8 月5 日對外共同發表聲明文稿，稱當日集會一致認為，能源局於101 年7 月31日所提出之協處版「片面單一」，不適用所有業者，要求應進入仲裁程序等內容，即為長久以來IPP 業者透過協進會對於參加人要求調降PPA 費率採取之以拖待變立場。

雖IPP 業者均否認有授權該媒體公關公司對外發布該新聞稿，惟101 年5月30日及6 月5 日之集會即以媒體事宜為討論主題，並獲致「委任…媒體公關公司研擬釐清事實真相以回應媒體輿論對策，簽約及費用分攤由各IPP 研商推動」等結論，有付款證明及陳述紀錄可證IPP 業者委託進行案關議題之媒體公關行銷，且上開新聞稿發布經部分平面媒體報導後，亦從未見有IPP 業者對外公開反駁其內容。

（五）所謂一體適用係指大方向修約原則，各IPP 業者之PPA 能一體適用之部分，亦僅係公式化架構與項目之大原則，該大原則對各IPP 業者產生價量之連結，至於渠等實際價量多寡及其他合約細節，則非一體適用原則所及，而屬可個別協商之部分。

且觀諸胡大民之證詞可知，一體適用有避免IPP 業者質疑不公平差別待遇之考量，並非不願接受與個別IPP 業者達成不同之協商條件。

至原告是否有出席協商會議與實質上是否拒絕協商，係屬二事，自協進會之會議紀錄即可知，不論是否出於商業理性考量，IPP 業者於接獲協商通知之初即已達成拒絕協商之合意立場，嗣後所稱各種理由，均不足以正當化其合意之違法性。

四、IPP 業者之聯合行為合意內容乃「聯合拒絕調整費率」，此等行為非單一業者就其個別契約各自所為之行為，而係多數業者間，就其原本應自行決定之契約協商事宜，卻以共同合意之方式相互約束、進而聯合拒絕與參加人協商，即符合公平交易法第7條第1項之「相互約束事業活動」。

雖IPP 業者之合意內容非直接共同決定價格或數量，然因本案協商重點「容量費率」即渠等之售電價格，聯合拒絕協商實質上即係合意不為價格之變動，加以合約之諸多交易條件，亦非不可能一併納入PPA 協商中，透過協商而調整，此經發回判決指明在案。

因此IPP 業者間倘未達成前述聯合拒絕協商之合意，即有可能各自考慮是否提出不同之條件而與參加人協商，該等條件之差異亦將可能影響參加人購電對象及數量之決策，IPP 業者即有可能各自考慮是否以較有競爭力之交易條件與台電公司進行協商，藉以取得更多交易機會。

五、原告與其他IPP 業者之聯合行消弭原先可能存在之競爭，足以影響市場供需：

（一）原處分並未要求IPP 業者必須接受參加人提出之協商條件，非難標的自始即為「IPP 業者因意思聯絡，達成一致拒絕參加人要求調降購售電費率，相互拘束事業活動之合意」之行為，原處分未實質認定參加人或IPP 業者提出協商條件之合理性。

公平交易法原則上並不介入個別事業之定價、產銷等經營行為。

IPP 業者間倘無聯合拒絕協商之合意，而各自就協商事宜進行決定，其結果有可能考慮接受參加人之條件、或提出不同之協商條件、或拒絕協商修約。

不論其考慮結果如何，只要係基於自身之經營策略而為獨立考量，即屬個別業者獨立之事業活動，而無違法。

（二）IPP 間藉聯合行為採取一致性行動，避免自行決定協商事宜將使個別IPP 暴露於競爭之風險下，此等藉聯合行為避免競爭風險之情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。

蓋公平交易法之規範目的，乃在確保市場之自由、充分競爭，期透過競爭而以市場機制自然使市場達到其供需平衡點；

是以聯合行為倘消弭了市場之競爭，市場機制遭到干擾及破壞，則市場將無法透過競爭機制之運作而自然達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之風險，此即原處分理由第二點所述意涵之所在。

（三）前述星元公司進入協進會之立場變動，顯見各IPP 業者之看法原本並不相同，惟透過聯合行為之合意，即可除去渠等彼此間相互競爭之顧慮，而以一致立場對外。

又以本件契約協商最終結果來看，於各IPP 業者與參加人各自進行協商後，就特定事項有達成協商及未達成協商之不同，且最終達成協商者之協商內容、時點亦均有別，益顯示本案「聯合拒絕」協商之合意，先前確已對各IPP 業者發生限制獨立決策的效果，而影響相關市場之競爭。

（四）由於參加人為國營事業，且為目前唯一可售電予終端用戶之業者，故其電力售價之決定須以極大化社會福利為目標。

而其電力售價又受發電成本之影響，故參加人自行發電之成本及向IPP 業者購電之成本，均為影響參加人電力售價之因素。

至IPP 業者因屬民間企業，原以追求利潤極大化為目標，故在其最大產能之範圍內，視參加人購電價格高低，決定其最適產量。

再者，由於國際能源價格升高，使IPP 業者成本上升，造成其利潤減少，是以IPP 業者要求參加人隨國際能源價格定期調整收購價格以維持其合理利潤，但此期間資金利率也持續下跌，以致參加人之可避免成本也隨之下跌，但IPP 業者卻於調整定期收購價格的同時，聯合拒絕與參加人協商調整購電費率，使得收購價格扭曲，參加人付出不合理之收購價格。

因此，於保證收購量之政策下，IPP 業者之行為已造成資源配置扭曲、社會福利下降。

（五）在現行法令限制及實際交易狀況下，參加人購電對象有限，主要即為本案之原告及其他IPP 業者共9 家，IPP 業者之聯合行為將造成參加人之上游形成一個由IPP 業者為賣方獨占之市場，再考量原本下游售電市場已係由參加人獨占之情形下，則形成雙重獨占的狀況，造成對消費者剩餘的雙重剝削，並產生更多的無謂損失，其所造成的社會福利下降程度更高。

參與聯合行為事業之市場占有率總和高低，亦反映聯合行為可能對市場供需所產生之影響程度。

本案原告與其他IP P業者在99、100 年度於發電市場市占率總和近19 %（以參加人之淨發購電量比例計算），顯見IPP 業者本身對國內發電市場之供給乃具不可或缺之地位，且參加人為降低成本及維持營運績效，對於IPP 業者亦具有依賴性，則殊難想像原告等所為之聯合行為對市場不生影響。

（六）參加人是否具獨占地位與原告等IPP 業者是否勾結從事聯合行為，實屬二事。

且觀本案自96年開始進行協商過程，緣由乃IPP 業者先要求修約，而參加人就渠等之要求亦具體研議協商、甚至同意先修訂燃料成本計價條款，IPP 業者復聯合拒絕協商修訂利率浮動機制條款，對參加人之財務造成負擔，自也間接影響了其未來之營運、投資及電能供給能力，益證IPP 業者於實質上確有談判議約力量，並不因參加人是否獨占而居於較劣之地位。

又不論協商開端是否為經濟部要求，IPP 業者對於是否同意協商及協商之內容與條件，均有個別自主決定空間，並非受國家公權力強制或迫於參加人之要求而不得不為。

（七）原告等以意思聯絡方式達成聯合拒絕與參加人協商調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有之競爭效能，進而減損其交易相對人參加人於正常市場競爭狀態下原可能享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁給最後的消費者所共同承擔，負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其最終結果將導致整體電力市場的資源無效率配置，是本案聯合行為自足以影響發電市場之供需機能。

至原告稱IPP 無修約義務，即使未修約亦僅是按原合約履行、對市場並無造成變化云云，僅著眼在聯合行為之結果是否會對市場供需發生「實際」影響，有悖於發回判決之判斷標準，自不足採。

六、據證人蔡志孟於本院更審前103 年4 月25日準備程序作證時所稱可知，於原處分作成時，並非所有IPP 業者均與參加人完成修約。

又即使事業之違法行為於被告作成處分前業已停止，亦非不得再予糾正之。

倘事業之行為已違反公平交易法規定，被告均得對其進行糾正，俾使市場回復原有之自由與公平競爭秩序。

縱使事業之違法行為已停止，被告所為「命停止違法行為」之糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用。

是原告與其他IPP 業者之聯合行為經被告查證屬實且認定違法在案，不論原告事後是否已停止違法行為，被告依行為時公平交易法第41條第1項前段命其停止違法行為，仍屬適法且有必要等語，資為抗辯。

七、綜上所述，並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人則以：

一、被告為獨立專業之合議制委員會，所為之決定享有判斷餘地，對原告等IPP 業者所為之聯合行為之處分效力猶在，並業據渠等繳納罰款在案，法院自應予尊重並降低審查密度。

又被告判斷受合法性推定，應由原告等IPP 業者舉證並無違法，本院始有行調查之必要，惟渠等僅空泛主張如上，未具體敘明原處分有何事實認定錯誤或違反證據法則等適用法規不當之違法情事，原處分自應予維持。

二、參加人就資本費率係以資金成本之利率計算避免成本，83年前因利率互有漲跌，未料84年後利率巨幅下滑5 倍之多，故以固定利率計算，為開放發電業作業要點或設立發電廠申請須知所明定。

嗣因審計部要求經濟部檢討參加人資本費過高問題及IPP 業者要求調整能量費率，且參加人不可能不設定條件單就燃料成本調高給付，是參加人基於監督及主管機關事前要求及同意，IPP 業者同意參加人調整利率影響之資本費作為配套措施或條件，參加人始先同意修改燃料成本，雙方有調整資本費之合意，能量費率修改與容量費率之資本費修改係同步，互為配套條件，此亦有相關溝通協商會議紀錄及經濟部、參加人之函文可稽。

詎參加人先行調整燃料成本機制為及時反映後，IPP 業者等卻違反承諾拖延拒絕調整資本費率，參加人事後始知悉此為聯合行為所致。

參加人目前請求調整資本費之基礎，主要係因IPP 業者違反嗣後承諾，備位主張合約以避免成本為基礎，且情事已有變更，並非逕自請求改變原合約固定利率，而是因應渠等請求調整能量費率機制，同時配套要求調整利率影響之資本費，故與83、84年第一、二階段原合約資本費率未約定調整機制及88年後第三階段原合約第30條第2項第1款約定不調整並無關連，96年新約定已取代原合約約定。

三、有關本件存在競爭可能性及發電市場之部分：

（一）本件依公平交易法第46條規定應優先適用本法。又原告等IPP 業者屬於具競爭關係之同一產銷事業，同法第4條所稱之競爭包含潛在競爭，原告之主張混淆競爭關係之有無及實際是否互為競爭，對於後者之判斷更有侷限於形式外觀之不當。

復因PPA 之交易條件及實際供電能力各自有別，參加人於調配電力時可統籌考量與IPP 業者間議定之保證時段及非保證時段之購電價格、渠等供電能力等因素，自影響參加人之調配及購電決定，乃IPP 業者間互為競爭之條件，以非保證時段尤為明顯。

況倘參加人與IPP 業者間存在協商機制，縱屬管制型產業市場，即存在競爭可能性。

（二）再者，IPP 業者非屬參加人之分公司，縱參加人透過台汽電持有渠等股份，亦未達控制從屬關係，IPP 業者與參加人於組織與經營皆各自獨立。

參加人無從控制IPP 業者之價格決定，所生產之電力所有權均屬其自有。

參加人與IPP業者之電力交易適用相互購電辦法，其購電關係即為交易關係。

IPP業者將其電力躉售予參加人，再由參加人售予終端使用者。

IPP業者及參加人各自為本身利益計算，利害相反，均以追求自身最大利潤為依歸，此與員工屬於公司內部人，與公司有盈虧共生關係顯不相同。

（三）參加人與IPP 業者於102 年考量部分業者營運情況之差異性，就超過容量因數40% 之購電數量、價格、資本費隨利率浮動調整方案、因利率下降反映於容量費率之資本費之價格減少等達成合意修約，雙方於履約階段或延長合約階段可合意或已有達成修改購售電之數量及電價，足證履約階段IPP 業者間存在競爭可能性，此有IPP 業者與參加人間之修約協商會議紀錄及證人蔡志孟、胡大民、鄭壽福之證詞可稽。

（四）原告援引「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」等規定，惟本案係處理IPP 業者之聯合行為，事前許可結合行為與隱匿合謀之聯合行為係不同概念，分別規範於公平交易法第9條至第13條和第14條以下，二者迥不相同。

又本案9 家IPP 業者係形成一發電市場，該市場僅有參加人一個買家，而IPP 業者之市場佔有率，以其銷售之電量佔所有民營電廠總銷售量之比率，在現行法令限制及實際交易狀況下，9 家IPP 業者就其出售之電力構成一個市場，即發電市場。

交易商品即渠等生產之全部電量，參加人無向他電廠購電之可能性，故9 家IPP 業者之市場佔有率，應以該IPP 佔9 家IPP 業者總發電數量之比例為準，與該電量佔全國總發電量之比例無涉，故渠等市占率應係百分之百。

是原告誤將結合行為與聯合行為混為一談，更錯誤計算市場佔有率。

甚至，在參加人無法向其他供應商收購能源之情形下，9 家IPP 業者之聯合行為將造成參加人之上游形成一個由渠等為賣方獨占之市場。

（五）聯合行為本質上有妨害市場競爭的可能，故不論參與者市場占有率高低，皆當然違法。

縱認渠等之市占率僅原告所述之19% ，因渠等聯合拒絕調整資本費率，其聯合行為所影響者，乃涉及核心競爭手段之電力價格，則當然推定為違法。

退步言之，縱以質與量標準判斷原告之行為，原告之市場占有率為100 ％，亦已超過可察覺性理論市場占有率總和5 ％之門檻，縱依原告所稱僅為19% 亦已超過該門檻，自足以影響市場供需功能。

自質的標準觀之，原告拒絕修約之聯合行為，係對參加人向渠等購電價格之限制，屬核心競爭手段排除，故仍具有影響市場供需功能之高度可能性，自亦不符合微小不罰之標準。

（六）原告國光公司購售電計畫之增購提議書，提出以增加容量因素並調整能量電費計價之方式，改善該公司之獲利狀況，可反證修約非無任何可期待利益，須視各項因素而定。

96年修約就燃料成本增加給付部分，乃為解決國際燃料上漲及部分IPP 業者財務壓力，96年至101 年間總計參加人增付燃料成本達212 億元，明顯對原告等有利。

另經雙方合意之修約，經濟上條件有利與否，並非決定有無競爭關係之標準。

又參加人於88年9 月1 日發函麥寮公司即表達雙方換文修約調升購電費率，可見IPP 業者並非均無修約能力或修約一定無利可圖。

（七）原告主張自承簽約前有競爭，合約履行中依合約履行，並非因此就無競爭。

況合約履行中，服務良窳、故障比率、穩定生產與否、維修保養量等品質，仍得作為未來合約延長或屆期簽訂合約之競爭因子。

原告等無非以「已和參加人簽訂購售電契約」，為無競爭狀態之抗辯，實屬倒果為因，本案在市場進入、市場價量、契約再開協商及履約等階段，均存有競爭可能性。

其中，在進入市場之競標階段，各IPP 業者就容量費率及能量費率，各有不同之配比組合考量，不僅影響IPP 業者競標階段是否能以最低價格得標，亦影響履約階段參加人基於實際用電需求向IPP 業者調度時，是否配合調度發電，惟均非不可於履約階段為競爭調整，原告國光公司提出之新提購電計畫證明價格數量於履約階段可競爭為調整。

（八）原告國光公司向參加人提出計畫書提升購售電之計畫，其提議由現階段容量因素50% 增加為60% 以上及價格調整方案，以增加供電提升其獲利。

若是IPP 業者完全沒有更改價格、數量之可能性，又何以會提出此計畫？況其他IPP業者最近亦正有洽談、研議其他類似調整供電數量及價格之方案，亦見原告主張，並不足採。

四、原告等確有聯合拒絕修約之行為之合意：

（一）據協進會會議紀錄可知，雖原告均有出席參加人召開之協商會議，惟形式上是否出席與實質上是否拒絕協商，係屬二事，觀渠等於會議上之發言及陳述，實係基於已達成之拒絕協商合意立場，分別說明拒絕之理由。

不論該等理由是否確有成本上或商業上之合理性考量，IPP 業者於接獲協商通知初始，迅即集會達成一致拒絕協商之合意，已符合一致性行為要件，且透過聯合行為對於價格為僵固拒絕協商調整甚明。

（二）所謂一體適用僅係指大方向修約原則，本案PPA 能一體適用部分，也只是公式化架構與項目之大原則，該大原則對各IPP 業者產生價量之連結，至於各IPP 業者之實際價量多寡及其他合約細節，則非一體適用原則所及，而屬可個別協商之部分。

實則原告有相當對等的協商力量，不論採公開協商、開會或其他如陳情等非正式管道，此從96年後經濟部或參加人與IPP 之多次會議協商足證之，原告稱無價量決定力，顯與事實不符。

（三）另自105 年7 月13日準備程序證人胡大民之陳述可知，參加人之所以先提出一體適用，乃避免IPP 業者質疑不公平差別待遇，並非不願接受與個別IPP 業者達成不同之協商條件。

至原告稱合約本已約定資本費率採固定機制、當初係參加人要求採固定機制等節，無非係在主張原告並無與參加人修約之義務。

惟原處分並未要求IPP 業者必須接受參加人提出之協商條件，原處分非難者乃IPP 業者間藉聯合行為採取一致性行動，避免個別IPP 業者自行決策將暴露於競爭之風險下，此等藉聯合行為避免競爭風險之情況，即係聯合行為應受規範之基本原因。

（四）本案9 家IPP 業者以意思聯絡方式，達成聯合拒絕與參加人協商調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，致市場喪失原應有之競爭效能，進而減損其交易相對人參加人於正常市場競爭狀態下原可能享有之競爭福祉，且此等減損終將完全轉嫁為最後的消費者所共同承擔，爰本案聯合行為非但足以影響發電市場之供需機能，其負面效果亦外溢至售電市場之供需機能，其最終結果將是整體電力市場的資源無效率配置。

（五）星元公司和參加人就調整燃料成本機制，本已同意以資本費隨利率調整合併研議等配套措施，雙方確有修改資本費之合意。

當時出席96年協商會議之星元公司人員即台汽電人員吳宏能與蔡佳玲與代表星能公司者相同，全程參與並知悉前述配套或條件，有雙方之回函及購售電合約燃料成本費率調整機制協商會議記錄可證。

然前開星元公司人員亦曾參與進協會相關會議，其於正式受邀加入協進會前，即曾參與本件聯合行為，於參與協進會後，更改變原擬與參加人修約之立場，益證星元公司於其他8 家IPP 業者確有聯合拒絕修約之行為。

五、依美國聯邦交易委員會與司法部公告對事業共同行為之規範處理準則第4條第2項、第3條第1項、第2項等規定可知，原告等IPP 業者係透過合意不與參加人調整合約價格，即係不競爭價格或產出之合謀，被推定為當然違法，並不適用安全區之規定，且無庸詳細調查，法院應推定渠等行為對市場競爭有重大影響。

六、關於參加人與IPP 民營電廠間就資本費隨利率浮動調整方案之購售電合約爭議，參加人曾表示提起訴訟風險龐大等說法，均不為審計及主管監督單位所接受，並一再指摘參加人未盡職責及效能過低，要求提付仲裁或起訴。

嗣參加人據法律意見書表示訟爭不可行，擬維持現行不予調整之方式辦理，惟仍不為經濟部、審計部及行政院接受。

至證人於本院更審前所提之法律意見書等證物，因事證基礎欠缺不完整，委無可採。

七、借款利息差額方案乃資本費率隨利率浮動調整方案。102 年協商修約之條件有減讓空間事屬正常，惟均屬浮動利率調整資本費。

第三方案「借款餘額之利息差額回饋參加人」與第一方案「購售電費率隨利率浮動調整機制」均是針對容量電費下資本費中資金成本項目下利率浮動調整範圍內所提方案，不同之處，在於第一方案，包括自有資金及外借資金之浮動利率成本調整，而第三方案僅縮小金額包括外借資金（僅貸款餘額）之浮動利率成本，後者減讓更多，且2 方案利率均有隨利率浮動調整之結果為提案內容。

最後各IPP 業者換文修訂PPA 所採用之方案即採取利率及外借資金成本浮動調整減讓資本費。

參加人協商修約結果之金額減讓甚多，此所以9 家IPP 電廠自101 年12月起十餘年合約剩餘期限容量電費之資本費共僅減讓約250 億元，而97年至101 年間9 家IPP 業者容量電費之資本費浮動利率差額約1,400 億元。

原告亦承兩方案均為資本費之調整，有歷次協商會議標題可稽等語，資為抗辯。

八、綜上所述，並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102 年3 月15日公處字第102035號處分書（原審卷一第30至45頁）、行政院102 年9 月12日院臺訴字第1020147255號訴願決定書（原審卷一第46頁至54頁）、本院102 年度訴字第1739號（原審院卷二第201 至216 頁）、最高行政法院104 年度判字第329 號（本院卷一第8 至19頁）及本院卷、原審卷、原處分卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、地理市場方面，原告等IPP 業者是否以台灣本島（全國）構成一發電市場？

二、產品市場方面，各IPP 電廠於保證時段是否位於同一產銷階段（有競爭關係），而為同一發電市場？

三、產品市場方面，各IPP 業者非保證時段之能量費率若有競爭關係，是否會使保證時段之電價亦產生競爭？

四、產品市場方面，各IPP 電廠於非保證時段，是否位於同一產銷階段（有競爭關係）而為同一發電市場？

五、被告得否以原告等IPP 業者均參與協進會，且均拒絕調降購售電費率，即認渠等有相互約制事業活動之合意，而構成聯合行為？

陸、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）按公平交易法（104 年2 月4 日修正前條文- 即本件行為時法）第1條、第2條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；

本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」

「本法所稱事業如下：一公司。

二獨資或合夥之工商行號。

三同業公會。

四其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」

第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」

，其立法理由載稱：「．．．二、競爭係指二以上事業在市場上爭取交易機會之行為。

原為經濟學上之名詞，因本法之規定係以公平競爭為基礎，故有明定其定義之必要。」

，第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。

（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。

（第3項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。

（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第二項之水平聯合。」

，本條立法理由載明：「一、明定聯合行為之定義。

二、事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場關係，實務上最為常見者，如統一價格、限制產量、交易對象或劃分營業範圍……等，……亦即一般所謂之『聯合壟斷』。

其對於競爭所加之限制，將妨害市場及價格之功能，暨消費者之利益。

三、按所謂聯合，在學理上可分『水平聯合』與『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格維持契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定。」

第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。

……。」

，其立法理由明載：「一、事業間之聯合行為，限制競爭，妨害市場及價格之功能，以及消費者之利益，故應加以禁止。

……。」

，第41條第1項（100 年11月23日新增本條第2項、第3項條文，第1項未修正）規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；

逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」

。

（二）經濟部為辦理台電公司於87年2月電業權屆滿前開放發電業申請設立及審核作業之需要，特於83年9月3日以（83）能字第089637號函訂定發布「開放發電業作業要點」一種，全文11點，設有如下相關規定：第2點、第3點：「適用範圍：本要點適用於申請專營水力或火力發電業務之公用事業。」

「開放額度：（第1項）開放發電業之機組總裝置容量，以不超過其商業運轉時台灣電力系統總裝置容量之百分之二十為原則。

（第2項）前項開放額度經濟部將依實際需要調整之。」

第4點、第5點：「電力躉售：發電業所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度。」

「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

如有爭議時，報由經濟部調處。」

第6點、第7點：「申請資格：申請經營發電業者，應先在國內成立發電業籌備處，據以提出籌設申請。」

「申請條件：（第1項）申請經營發電業者，應先取得台電公司書面同意其使用預定發電廠區之發電專營權。

（第2項）前項發電專營權之同意，自該發電業正式成立給照後，始生效力。

」第8點：「作業程序：申請經營發電業之作業程序如左：(一)成立發電業籌備處。

(二)取得台電公司同意其使用該發電廠區發電專營權之同意書。

(三)取得台電公司同意購電之證明文件。

(四)．．．與台電公司簽定購售電合約。

二、地理市場部分，原告等IPP 發電業者並非以台灣本島（全國）構成一發電市場，原告與其他IPP發電業者之地理市場並非同一：

（一）按行為時電業法第3條規定：「本法所稱電業權，謂經中央主管機關核准，在一定區域內之電業專營權。」

、第4條規定：「本法所稱營業區域，謂依前條規定，取得電業權者供給電能之區域。」

、第6條規定：「本法所稱電業設備，謂發電、輸電、配電所應用之一切設備；

所稱主要發電設備，謂能源裝置原動機、發電機；

所稱中心發電所，謂中央主管機關規定之高效力發電所；

所稱電力網，謂統籌分配供給多數營業區域電業之輸電網路。」

、第17條第1項規定：「電業營業區域，以經中央主管機關核准加蓋部印之營業區域圖為準，不得自由伸縮。」

，參酌現行電業法第2條規定：「本法用詞，定義如下：一、電業：指依本法核准之發電業、輸配電業及售電業。

二、發電業：指設置主要發電設備，以生產、銷售電能之非公用事業，包含再生能源發電業。

……四、輸配電業：指於全國設置電力網，以轉供電能之公用事業。

五、售電業：指公用售電業及再生能源售電業。

六、公用售電業：指購買電能，以銷售予用戶之公用事業。

七、再生能源售電業：……」，且一般企業的產品多可直接用視覺、觸覺或嗅覺而察知其存在，並且可利用儲存來調節市場之需求，而電業所提供之產品無形、無臭，在目前技術水準下，不能預作大量且經濟的生產與儲存為供應市場之準備，電力一旦生產，需即行消費，故而電力事業與其他產業相較，電力事業具有不可儲藏性及產銷一致性（劉華美著競爭法與能源法2009年7 月初版第328 頁參照），但「發電市場」與「輸配電市場」、「售電市場」並不相同，所謂「於國內本島 單 一電力網下統一調度電力，透過變電所及電力網路之快速輸送」，或所謂「大水庫理論」（即無法將不同IPP業者之電力區分使用），乃是基於參加人輸配電、售電予消費者之需求而加說明，但就參加人「購電」之需求而言，若甲地理區域之供電來自Ａ變電所，乙地理區域之供電來自Ｂ變電所，參加人即無法從Ａ變電所購買到乙地理區域之供電，參加人基於各區域售電量不同、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有自不同地理區域購電之必然需求，甲、乙地理區域之各發電業者，其出售電力之地理市場自有區分，而系爭PPA 是「購電合約」，不是輸配電、售電合約，自應以「供電到特定變電所」作為PPA 合約之終點，至於參加人從特定變電所買到特定地理區域之電力後，要如何輸配送、如何售電，均與系爭PPA 合約無關。

（二）本件經查原告所取得經濟部核發之電業執照營業區域欄記載：「國光發電廠廠址區域」( 見本院102 年度訴字第1739號國光公司卷二第156 頁) ，觀之原告與台電公司簽訂之PP A第1 章總則約定「乙方( 即原告) 發電廠之廠址位於：桃園縣龜山鄉」( 見同上卷原證5 第1 頁) ，而其他民營電廠之廠址分別為長生公司位於桃園縣，新桃公司位於新竹縣，星能公司、星元公司位於彰化縣，麥寮公司位於雲林縣，嘉惠公司位於嘉義縣，森霸公司位於台南市，和平公司位於花蓮縣，此有台電公司購入電力分布情形可稽（見本院102 年度訴字第1714號嘉惠公司卷一第149 頁）。

則原告之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即桃園縣龜山鄉。

參諸證人鄭壽福到庭結證稱：「( 問：請說明各原告發電專營權之區域範圍為何？請說明其他民營電廠發電專營權之地理範圍是否與原告重疊？各民營電廠之責任分界點《即各PPA 指定之變電所》所在位置是否相同？) 星元、星能接在同一個變電所（彰濱超高壓變電所），其他都在個別不同的變電所。

」證人蔡志孟證稱：「起初發電、輸電、配電權都在台電，嗣後政府開放部分電力發電給各家建廠，廠區分開，只有星元、星能接到同一個變電所，但該2 家業者地理位置上並未重疊。」

「( 問：請說明台電公司與原告依PPA 之責任分界點為何？) 台電與民營電廠來看，電要送出來，責任分界點為送電到變電所，送到變電所之前電力所有權為民營電廠所有由其維護管理，送到變電所之後電力所有權為台電所有。」

「( 問：約定目的為何？) 界定雙方責任點及權責劃分。」

「( 問：原告依PPA 供電、售電義務是否將電力輸往責任分界點為止，即以責任分界點所安裝之計量電表為售電數量之依據？) 是的。」

「( 問：請說明各民營電廠是否可供電至PPA 所約定之變電所以外之其他區域或變電所？) 依照合約只能送電到PPA 約定的變電所，各家民營電廠的設備也只能送到約定的變電所。」

等語（見本院102 年度訴字1739號國光公司卷一第235-236頁) ，此為被告、參加人所不爭執，足證原告與其他8 家民營電廠之營業區域、地理位置、連結台電公司電力系統之變電所（即責任分界點) ，均不相同，各IPP 業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA 所約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，系爭PPA合約各有其出售電力之地理區域，且除了星元、星能售電到同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP 之供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，原告與其他IPP 彼此並無可取代性。

（三）被告雖主張發回判決已明示不能以電業法對於廠址區域之規定來界定公平交易法上之地理市場，應以交易相對人需求替代性之角度去界定市場。

國內本島係屬單一電力網，而各IPP 業者廠址雖位於不同區域，惟其電力透過變電所輸送銷售予參加人後，均由參加人考量電力系統安全情況，依照「經濟調度原則」於國內本島單一電力網下統一調度電力，參加人透過變電所及電力網路之快速輸送，易於在全國各IPP 間選擇或轉換交易對象，並因電力之「大水庫理論」性質而根本無法將不同IPP 業者之電力區分使用，參加人於全國各縣市所生之購電需求（即自身發電不足之量），可透過調度之方式，向任一IPP 業者購電獲得滿足，則任一IPP 業者之地理市場均應及於全國，而非侷限於自身廠址。

又參加人在各IPP 業者產品間轉換所須耗費之成本極低，易於在全國各IPP 業者間選擇或轉換交易對象，據參加人外購電力狀況及電力來源負載曲線圖以觀，參加人對於各種供電來源之選擇，主要是考量各種電力之取得成本及供電上限，並不受IPP 業者所位區域侷限，至責任分界點（即PPA 約定之變電所）作用僅係在確認分界點兩側電力設備之產權及維護責任歸屬，並以該處所設電錶核計傳輸之電量，目的在釐清契約雙方之權利義務，與市場界定考量因素並無相關云云。

（四）惟參酌行為時「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」規定，所謂「地理市場」，指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之「區域範圍亦即特定市場」。

本件參加人透過「電力網」統一調度電力，乃指在（於特定變電所）購入電力之後之「輸配電、售電」而言，理論上是購入電力後之程序（雖然是瞬間發生），若以參加人「購電」之需求而言，參加人是要在「特定變電所」購得所必需之電力（之後再瞬間輸送銷售），參加人顯然不能在同一變電所選擇買入其他IPP 業者生產之電力（星能、星元公司除外），故以電力買家之購電需求而言，各電力賣家地理位置及履約位置並不相同，各PPA 供電合約之履約終點，是各PPA 所載之特定變電所，之後之電力輸配送、銷售才涉及大水庫理論，大水庫理論實與購電之PPA 合約無關。

易言之，在購電階段，除了在彰濱超高壓變電所可以選擇轉換交易對象為另一IPP 業者外，交易相對人（即參加人）在其他特定變電所根本無法「選擇或轉換」交易對象到其他IPP 業者，反而是買到特定IPP 之電力以後，為了要銷售給消費者，才會有電力網、大水庫理論、南電北送等輸配送、銷售成本問題，因而在購電階段，參加人不能「選擇或轉換」交易對象到其他IPP 業者（除了星能、星元公司），即無所謂「在各IPP 業者產品間轉換成本」之可言，參加人「購電」之地理市場自非台灣本島，而是各PPA 所載之區域，被告主張尚不足採。

（五）參加人雖主張被告是獨立委員會性質，有關本件發電市場存在與否、各IPP 業者間是否屬同一發電市場、有無競爭關係、有無聯合行為合意及有無影響市場之供需功能或交易秩序，應尊重被告之判斷餘地云云，惟按高度屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，固應承認決定之作成機關享有相當程度之判斷餘地，且「法律以不確定法律概念，賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地- 尤以不確定法律概念之解釋同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，或該判斷之決策過程，係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，且無具體理由足以動搖該專業判斷之可信度與正確性時，行政法院即應尊重其判斷（最高行政法院105 年判字第239 號判決參照），但本件發電市場存在與否、各IPP 業者間是否屬同一發電市場、有無競爭關係、有無聯合行為合意及有無影響交易秩序，並非同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗，亦非高度屬人性、專業性、經驗性之判斷，行政法院已敘明具體理由足以動搖原處分之認定時，尚非不得為相反之認定，參加人主張尚不足採，本院因而就原處分為高密度審查，認定原處分「將台灣本島列為本件地理市場」之法律見解有誤，自無不可。

三、產品市場方面，保證時段之售電數量（3,134 小時），各IPP 業者無水平競爭，無所謂同一發電市場：

（一）查經濟部為辦理台電公司於87年2月電業權屆滿前開放發電業申請設立及審核作業之需要，乃於83年9月3日公布之「開放發電業作業要點」，經濟部能源委員會於84 年1月及8月分別頒布第1階段及第2階段開放發電業之「設立發電廠申請須知」，依前開申請須知之規定，當時係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格；

嗣經濟部又於88年1月公告「現階段（第3階段）開放民間設立發電廠方案」，該階段之購電價格則未經競比，而係由台電公司單方面決定並公告。

第1、2階段係由台電公司以相當電源機組之成本訂定底價，由低於底價之民營發電業者競比得標，並以決標價格作為購售電費率，第3階段則由台電公司相當電源機組之成本原則訂定公告價格，作為購售電費率，無論競標底價或公告價格，均以台電公司相當電源機組（燃煤或複循環燃氣機組）之發電成本（避免成本）訂定等情，有台電公司於101年11月26日被告調查階段所提出之陳述書可稽（見原處分甲10-2卷第688-689頁)。

又原告與其他8家電廠於得標後，均須分別與台電公司簽訂PPA，原告與其他同屬第3 階段設立之民營電廠（包括森霸公司、星能公司、星元公司) 與台電簽訂之PPA ，其中第1條第18款：「保證發電時段全年總時數為3,134 小時。」

第15條第5款：「如因配合調度致天然氣不足保證發電時段發電，甲方( 即台電公司) 依保證發電時段支付容量電費。

」第6 章第29條至第32條就電費、容量電費、能量電費之計算；

第33條至第34條就電能之計算等事項之約定（見前審原證7)，及開放發電業作業要點第4 點規定：「發電業所生產之電力，除供發電廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度。」

；

另參之第1 、2 階段設立之民營電廠（包括麥寮公司、長生公司、和平公司、新桃公司、嘉惠公司）與台電公司簽訂之PPA ，其中第2條：「……乙方（即上開第1 、2 階段成立之民營電廠）所產生之電能，除廠區內營運所需用電外，一律躉售予甲方( 即台電公司) ，不得直接供給一般用戶或共同投資之用戶」第20條：「乙方應於商業運轉日起，開始接受甲方電力調度，……。」

第27條：「乙方發電廠應提供機組額定出力於保證發電時段連續運轉之能力，商業運轉期間各月份保證發電量按本合約第1條第16款方式計算；

非保證發電時段應配合甲方系統需要作降載運轉，其最低出力依照該機組裝置容量0%辦理。」

第34條：「乙方發電廠商業運轉後每月發電售予甲方之電度，按容量電費與能量電費分別計價。

……」等約定（見各該PPA)，可知原告與其他8 家民營電廠所產出電力僅得出售予參加人，且保證時段之售電，參加人無論取用與否，均應支付容量電費，各IPP 業者於保證時段之電費售價（容量費率），無論售價高低，均對參加人購買之電量無影響，各IPP 業者保證時段之產品並無因價格而互相替代之可能性，並無水平競爭。

（二）被告雖主張第1 、2 階段IPP 業者，因競標而進入市場，第3 階段IPP 業者經競比審核通過始得標，均須經中央主管機關核准經營發電業務，彼此應具有市場進入之競爭關係，且參加人可向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電，或向託營水力電廠、汽電共生業者購電，第1 、2 、3 階段IPP 業者，無論發電方式為何，產品均具有替代性，原告與其他IPP 業者當可界定為同一發電市場，且履約階段之再開協議亦屬IPP 之競爭；

又依據陳志民教授之法律意見書中亦指出「IPP 履約行為本身，只是在將此一考量結果付諸實現而已，不會改變該已被形塑且是高度競爭的環境。」

；

參加人則主張競標階段，各個民營電廠就購電費率之容量費率及能量費率，各有不同之押寶配比組合考量，國光新提購電計畫再次證明價格數量於履約階段可競爭為調整，伊與原告等IPP 民營電廠102 年考量部分業者營運情況之差異性，就超過容量因數40% 之購電『數量』及『價格』，以及『資本費隨利率浮動調整方案』即因利率下降反映於容量費率之資本費之『價格』減少，合意達成修約，雙方於履約階段或延長合約階段可合意或已有達成修改購售電之數量及電價，故事實證明履約階段民營電廠間存在競爭可能性，且發回判決並未就保證時段之競爭因素為任何表示，且並無任何文字否定保證時段之競爭關係云云。

（三）惟按公平交易法所稱「競爭」，指「二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」；

稱「市場（或『特定市場』）」，指「事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍」（行為時本法第5條第3項參照；

其立法理由載明：特定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售地域之不同而解釋其區域或範圍。

）。

另參酌行為時「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」規定，所謂「產品市場」，係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度「『需求』或『供給』替代性」之商品或服務所構成之範圍；

而「需求替代性」，則指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其交易相對人能夠轉換交易對象，或以其他商品或服務取代前述商品或服務之能力；

「供給替代性」，指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其他競爭者或潛在競爭者能夠供應具替代性之商品或服務之能力；

而界定「特定市場」時，係綜合產品市場及地理市場加以判斷。

可知本件所謂產品市場，係指各IPP 業者之產品因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，沒有競爭就沒有市場。

又因電力市場電壓頻率不穩定之外部性，可能肇電力系統崩潰之嚴重後果，故世界各國電力市場之電力調度任務，絕大多數由單一且唯一之調度者為之，在市場已自由化之情況下，大多有獨立系統調度者(ISO）為之，在電力市場未自由化之情況下，則主要由綜合電業之電力調度單位為之，台灣即屬後者之情況。

在ISO之架構下，各電力市場參與者，具有「機會對等」之公平競爭基礎，而台灣在非ISO之架構下，島內所有大小發電廠（台電自己之發電廠、9家IPP業者、汽電共生系統及託管發電廠）一律由台電公司調度處負責，IPP業者並無ISO之架構下「機會均等」之競爭前提（見本院102年度訴字第174 4號森霸公司卷第206-207頁許志義補充專家意見書），故判斷IPP有無競爭關係時，其要件應該從嚴（本院第104年訴更一字第69號森霸公司卷3第335- 336頁李惠宗著「追繳不法利得作為主要行政罰的法理」參照），參諸被告於處分書中認定：「五、調查結果：（一)……2.……現階段我國電力市場尚未自由化，雖政府已逐步開放民間投資興建電廠，惟民營電廠僅可售電予台電公司民營電廠發電機組之裝置容量皆納入台電公司供電系統之備載容量之內」一節（見原處分卷第6頁)，就經濟、經營管理實質而言，原告及其他8家民營電廠為參加人發電及供電體系中之一環，與參加人間實已構成一個單一經濟體，而「各IPP業者固希望台電公司能持續且穩定收購其發電機之滿載出力，才能獲得最大利潤，唯相關售電量，依『設立發電廠申請須知』規定，只能售給台電一家，且其於不同時段是否售電及售電量多寡，並無自主權，全聽令於台電調度中心，此外能量費率為單一價格，此與先進國家有甚大差異，先進國家市場競爭機制考慮到IPP業者發電機組於不同發電量下有不同效率，於不同售電量下可提出對應的不同售電價格報價，使各IPP業者彼此為競爭，此外，台灣亦無市場競爭機制所需的即時資訊系統（OASIS）（見本院102年度訴字第1757號麥寮公司卷1第316-318頁台電公司前電力調度處處長張標盛著「台灣電力調度運轉」一文，汽電共生報導第79期），是IPP處於法令、PPA契約管制及參加人獨買之優勢地位環境下，本院認為就IPP間有無競爭關係之認定，應採用較嚴格（對IPP有利）之觀點。

經查本件原處分認定成立聯合行為之時點，並非是各IPP競標進入PPA之時，而是「各IPP合意以拖待變聯合拒絕與參加人協商保證時段之容量費率」（即已簽訂PPA後之履約階段），則「聯合行為當時」有無市場存在，自僅得審酌「合意當時」各IPP產品因價格高低而有替代性（存有競爭）之商品範圍，與各IPP競標進入PPA時之「市場進入競爭」或「押寶容量費率、能量費率」之投標方式無關。

又依原處分事實欄三、(一)之記載：「……第1、2階段係由台電公司以相當電源機組之成本訂定底價，由低於底價之民營發電業者競比得標，並以決標價格作為購售電費率，包括麥寮、和平、長生、新桃、嘉惠等5家業者均屬之。

第3階段則由台電公司相當電源機組之成本原則訂定公告價格，做為購售電費率，第3階段准設並商轉業者包括國光、森霸、星能與星元等4家。」

（見原處分第4頁)，可知原告與其他8家民營電廠之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之民營電廠間，實不存在有市場進入之競爭關係，更不能過度重視過去之「市場進入競爭」，而忽略「合意時」量價競爭之市場要件。

（四）就價量競爭之產品替代性而言，「合意當時」各IPP 產品因價格高低而「可疑」有替代性（存有競爭）之商品，僅非保證時段之能量費率（其實亦無價格競爭存在，容後詳述），而保證時段之售電數量（3,134 小時），依PPA 契約所定，無論價格（容量費率）高低均不影響參加人之購電量（3,134 小時），保證時段各IPP 之產品顯無互相替代性，並無競爭之可能，原告等就保證時段容量費率調整（即IPP 購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱有與其他IPP 業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP 彼此間本無競爭、市場存在，即難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為。

至被告與參加人主張「IPP 仍得以較佳服務、較低故障率、較穩定生產、較佳維修保養等手段來競爭未來延長合約或屆期再簽訂新約，或保證時段之備載容量又有不足而有新發生之限電危機時，參加人得另行公開招標而廣邀現有（及潛在之）IPP 業者來評估是否願意投標投資設廠（即設置新的發電機組設備等發電設施），故履約階段仍存有再開協商之競爭」云云，但公平交易法所稱「競爭」，乃指「二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」，此所謂「爭取交易機會之行為」，根據被告官方出版之「公平交易法逐條釋義（一) 」第130 頁（見本院104 訴更一字第76號星元公司卷五第220 頁原證2 ）稱：「至於法條所稱『爭取交易機會』之時點，原則上應係指交易完成之前；

至於交易完成後之履約問題，基本上屬於私權糾紛而應優先適用消費者保護法或民法有關規定，並非本法規範之重心所在。」

，可知成交後之履約問題，並非公平法規範之重心，PPA 契約一旦成立，本應依約履行，PPA 合約第49條固約定：「本合約自生效日起每滿5 年或有必要時，由雙方會商檢討修正之」，但再開協商係契約履行問題，而非「爭取交易機會」，契約當事人本有不同意修正之權利，當PPA 之訂定具有經濟上合理性（而非作為脫法手段時），為維護契約自由原則，被告所稱「再開協商之競爭」，其審酌之順序及強度，自不得高於對已成立PPA 契約之尊重。

從而，被告及參加人所主張「延長合約或再簽新約」之競爭，乃未來之市場進入競爭，並非「合意當時」之價量競爭，且競爭之認定不可能無限擴大，而總有特定時段，過去及未來之市場進入競爭，其重要性即不如合意當時PPA 合約架構下之市場價量競爭。

換言之，被告不應忽略合意當時之PPA 合約，而僅以市場進入競爭或再開協議競爭作為認定有無競爭（市場）之核心。

經查本件於合意當時，各IPP 業者縱使同意降低保證時段之容量費率，依當時之PPA 合約，其保證時段發電之交易數量亦不會因此而增加，各IPP 產品並無替代性，難謂保證時段有競爭或市場存在。

至未來能否延長合約或屆期再簽訂新約，與合意當時已經成立之PPA 中保證時段「電價高低vs銷售量」之競爭因素無涉。

又參加人所稱「國光新提購電計畫再次證明價格數量於履約階段可為調整」，乃履約階段得否合意修改契約之問題，參加人有權不予同意（正如各IPP業者有權不同意修約），而在合意當時，PPA 契約尚未修改，保證時段之電價高低仍與銷售量無關，即無礙於「保證時段無競爭（無市場）」之事實。

至參加人主張伊與原告等IPP 民營電廠102 年已就超過容量因數40 %之購電數量及價格，以及資本費隨利率浮動調整方案即因利率下降反映於容量費率之資本費之價格減少，合意達成修約，可證明履約階段（就保證時段之容量費率）民營電廠間亦（可藉由同意降低容量費率）存在競爭可能性云云，惟保證時段容量費率之高低，對電力銷售量有無影響（有無競爭），乃是看合意當時之PPA 契約而定，與後來合意修改之PPA 契約無關，本件原處分所認定聯合行為之當時，PPA契約保證時段售電數量（3,134 小時），無論價格（容量費率）高低均不影響參加人之購電量（3,134 小時），則縱使之後保證時段售電數量（容量因數）經雙方合意提高，均不影響「合意成立時之保證時段無競爭（無市場）」之認定，被告及參加人主張均不足採。

四、產品市場方面，各IPP業者非保證時段之能量費率縱認有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，非保證時段電價與保證時段電價非為同一產品市場：

（一）查原告與台電公司所簽訂之PPA 第1 章定義第1條第12款約定：「電力調度：甲方（即台電公司) 依據優良電業運行慣例考量遞增發電成本、遞增購電成本（能量費率相同之機組依熱耗率曲線決定) 、遞增輸電損失、電力潮流及其他甲方（即台電公司) 可單獨決定之合理運轉考量因素，包括但不限於電力系統安全、水資源運用、環保控制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理等，以調配可運用之總電能，滿足總電力需求，達成電力系統與經濟之運轉。」

同條第13款: 「優良電業運行慣例：係指在適用當時依一般電業所遵循之慣例，包括但不限於工程技術及運轉之考量，以及所使用之設備、方法等及所適用之相關法規、標準、管制辦法，符合以最低成本達到可靠、安全和有效率的運轉結果。」

（見本院102 訴字第1739號國光公司卷原證5 第3 頁) ，而訊之台電公司負責電力調度之證人鄭壽福到庭結證稱：「( 問：第1 、2 階段與第3 階段所成立之民營電廠，依據PPA ，台電與於不同階段所成立的民營電廠其約定之電力調度原則是否有異？第1 、2階段為經濟調度原則、第3 階段為優良電業運行慣例？二者有何不同？) 第1 、2 階段為經濟調度原則、第3 階段為優良電業運行慣例。

發電機組有台電機組、民營電廠機組，限制條件（水資源應用、系統安全、環保因素、燃料供應）滿足下，台電方考量成本統籌調度，為經濟調度原則。

經濟調度原則為全面系統面（台電統籌調度），優良電業慣例（政府法規、環保、設備）為個別電廠應遵循法規面。」

「水資源限制、環保、燃料限制下，機組可用我來作經濟調度作民眾需求，對第3 階段參與的民營電廠亦同，只是用語不同。

上開3 階段調度原則相同，只是用語不同。」

「( 問：台電公司依經濟調度原則調度電力時，應考量之因素為何？得否僅考量能量費率高低為電力之調度？) 一、電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等限制下作發電成本從低到高調度。

二、容量費率為固定成本，故民營電廠經濟調度原則以能量費率為調度原則」等語（見本院102 訴字第1739號國光公司卷一第243-244 頁) 、「（問：為何台電公司在燃料費率較低之IPP 仍可售電之狀況下，會向燃料費率較高（即台電購電成本較高）之IPP購電？這是否與經濟調度原則不符？）可能是時段性的，一、二階段保證時數都在尖端白天時段，一、二階段中容量費率高但能量費率低於燃料成本，在非保證時段叫他發電他是賠錢的，虧本之下一、二階段購售電合約並未規劃這一塊，因為有環保、天然氣問題，第一、二階段購售電合約所成立的IP P在非保證時段不參與經濟調度。

第三階段合約便有考量非保證時段有發電時數，非保證時段可以向其調度，所以非保證時段第三階段IPP 與台電公司機組作比較作經濟調度。」

（見本院102 訴字第1739號國光公司卷一第247 頁），雖參加人主張鄭壽福103 年4 月25日證稱「虧本之下一、二階段購售電合約並未規劃這一塊（非保證時段之經濟調度）」等語並非正確，因「鄭壽福只了解能量費率，未看到容量費率之配合，鄭壽福說法對合約結構失焦」云云，但訊據鄭壽福稱：「( 問：若不考慮業者是否賠錢之問題，依據合約內容，台電是否其實是有權利對各階段之業者進行調度？）……台電得於非保證時段調度IPP 業者機組，IPP 業者也必須配合台電調度，但若因為配合台電的調度致使年度天然氣用量不足，台電仍必須要支付業者容量費率。

台電如果在前面的非保證時段調度，到年底或最後幾個月時，IPP 就沒有天然氣了不能發電，台電除了容量費率還要照常支付以外，台電可能要調到高成本的機組來替代他不能發電的部分，這對台電來講事實上是更不利的。」

（見本院102 訴字第1744號森霸公司卷1 第246 頁），可知非保證時段之經濟調度，縱不討論IPP 業者是否賠錢之問題，實際上參加人亦不可能去調度非保證時段之發電（電費較便宜），來代替保證時段（電費較貴）之發電。

易言之，保證時段之電費（容量費率）縱使不調降，非保證時段（基於經濟調度）之發電，亦不會影響參加人保證時段之電力購買量，非保證時段之電費（能量費率）縱有競爭，亦不會使保證時段之電費（容量費率）產生競爭，非保證時段與保證時段顯非為同一產品市場，則原告等各IPP 就保證時段容量費率調整（即IPP 購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱與其他IPP 業者有何協議，因僅涉及保證時段購電費率，而保證時段電費各IPP 彼此間本無競爭，本無市場，即難謂該協議於保證時段之市場互不競爭而該當聯合行為。

（二）參加人雖主張IPP 業者曾因國際燃料價格高漲要求修訂燃料成本調整機制，各IPP 業者於97年完成修約時，已附帶同意未來將續商其他影響購電費率之各項因素（如利率、折現率等) ，可證明保證時段容量費率可以調整，非保證時段能量費率之調整，已使各IPP 業者於保證時段容量費率亦存有競爭云云。

惟查保證時段容量費率之高低，對銷售量有無影響（有無競爭），乃是看合意當時之PP A契約而定，與IPP 有無修改PPA 之義務無關，本件原處分所認定聯合行為之當時，PPA 契約中保證時段售電數量（3,134 小時），無論IPP 有無修改容量費率、利率、折現率之「義務」，但合意當時PPA 契約既尚未修改，合意當時保證時段容量費率之高低均不會影響參加人之購電量（3,134 小時），從而能量費率之調整，尚不會使合意當時之保證時段電價產生競爭，參加人主張尚不足採。

五、產品市場方面，各IPP 業者於非保證時段之能量費率，並無競爭關係：

（一）參諸台電公司前電力調度處處長張標盛發表「台灣電力調度運轉」一文中，曾以6 個實例分別說明「民營電廠燃氣機組因受PPA 合約以及燃氣用量之限制不適用依價格高低來調度，因而不存在所謂市場競爭之機制。」

「因考慮網路安全，避免產生輸電線路瓶頸，危及供電可靠度，不得不犧牲成本效益。」

「為符合安全運轉、經濟調度之大原則，即使燃煤機組成本低，亦無法因價格低而增加機組發電量。」

「新桃、嘉惠能量費率較低的機組及海湖另一部機均有排程而未調度，並已於當月、尖時段適時增加調度補足，此實例亦說明電源及電網調度首重系統安全。」

「民營電廠和平電廠之G1、G2事先降載至最低，使其發電量佔比小，以減少對系統的衝擊，此案例說明系統安全重於依價格高低調整發電量。」

，並由參加人歷年調度電力之事實，亦可知參加人於整體供電系統可能危及消費者用電安全或有停電疑慮時，將犧牲成本效益而啟動安全調度。

如冬季離峰期間系統負載雖較尖峰日約低800 萬瓩，惟燃煤火力機組業已排定大修維護，故冬季電力系統基載電源仍嚴重不足，但因能源結構不良，大量高成本燃氣機組仍須於基載發電，此由102 年離峰日電源調度實績即可知之。

且為確保於保證時段依約發電，各燃煤及燃氣IPP 業者均會利用系統負載極輕之長假期間安排檢修，參加人之電力調度處亦會視系統供電能力充裕時同意其停機申請，以確保後續用電需求高時之調度需求無虞，以符合「安全運轉、經濟調度」原則（見本院102 年度訴字第1757號麥寮公司卷1 第316-318 頁台電公司前電力調度處處長張標盛著「台灣電力調度運轉」一文) ，可知「經濟調度（優良電業運行慣例）」並非單純價格競爭之結果。

再參酌台電公司負責電力調度之證人鄭壽福前揭證詞證稱「經濟調度並非僅考量能量費率高低，亦須考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等限制」等語，即可知「經濟調度（優良電業運行慣例）」是由台電公司綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始決定調度對象，並非單純價格競爭之結果。

（二）觀諸參加人98年度至103 年度向各民營電廠購電列表資料（見本院104 年度訴更一字第65號國光公司卷四第61-64頁，更原證51號) ，其中能量費率最高之第三階段IPP 業者國光公司、森霸公司、星能公司、星元公司於非保證時段發電總量幾乎每年度都超過1000小時，佔各年度全年發電總量31.55% -46% 之間，而能量費率最低之第一、二階段IPP 業者新桃公司及嘉惠公司之非保證時段發電總數，則不超過200 小時，非保證時段發電比例，約僅在各年度全年發電總量3%至5%之間；

第一、二階段IPP 業者長生公司於非保證時段發電總量亦僅佔各年度全年發電總量13%至19% 之間，可知縱使第一、二階段能量費率較低，但參加人於非保證時段向第一、二階段IPP 業者新桃公司、嘉惠公司、長生公司所調度之電力卻很少，參加人顯非依照「能量費率之高低」而為調度。

參加人雖主張不是伊不調度，而是IPP 業者不配合云云，但為原告等IPP 業者所否認，且參加人已對IPP 業者提起民事訴訟為鉅額索賠，於本件訴訟中立場與IPP 業者相反，其不利IPP 業者之陳述，即應舉證以實其說，而參加人並未就「IPP 業者不配合調度」之主張為舉證，其主張尚不足採。

申言之，非保證時段之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各IPP 業者並不會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多之電力，即難謂各IPP 業者之「能量費率得為非保證時段之競爭因素」。

（三）被告及參加人雖主張發回判決已然肯定IPP 應屬於同一市場，並進一步具體指明能量費率得為非保證時段之競爭因素云云，然發回判決僅認定原審判決「對發電市場、地理市場範圍之見解尚非無疑」，並指示調查參加人之操作狀況以查明上情，並未明確肯認IPP 應屬於同一市場或「能量費率得為非保證時段之競爭因素」，本院仍有自為判斷之餘地，被告及參加人主張尚不足採。

六、綜上，原處分界定原告與其他8 家民營電廠為一發電市場，地理市場為全國地區，尚有違誤，原告與其他8 家民營電廠間於保證時段不存在競爭關係，且非保證時段之能量費率及保證時段之容量費率並非同一市場，各IPP 業者非保證時段之能量費率縱有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，何況非保證時段之能量費率根本未因經濟調度原則而產生競爭，故而原告等就保證時段容量費率調整（即IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱有與其他IPP業者有何協議，因保證時段售電數量各IPP彼此間本無競爭、市場存在，難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為，原處分認原告與其他8家民營電廠為聯合行為規範之主體，進而以渠等透過協進會之運作，合意相互約束事業活動，限制彼此之競爭，且足以影響市場供需功能，有違公平交易法第14條第1項之規定，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。

原告請求撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，經本院審酌後核與結論不生影響，自無庸一一論駁，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 簡若芸