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臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第91號
106年4月20日辯論終結
原 告 八大電視股份有限公司
代 表 人 王文潮 （董事長）
訴訟代理人 陳鵬光 律師
蘇孝倫 律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）
訴訟代理人 劉興祥
陳怡婷
龔品芳
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國103 年10月15日府訴二字第10309129600 號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國101年8月6日9時53分至9時59分、8月7日11時5分至11時13分、8月8日14時至15時（14時49分至14時57分）、8月10日10時59分至11時7分、8月14日9時27分至9時35分、8月15日14時49分至14時57分、同日10時50分至10時58分、8 月17日10時46分至10時54分、同日14時52分至14時59分、8月20日10時57分至10時59分、8月21日16時1分、8月22日16時1分、8月23日16時1分、8月24日11時31分至11時39分、同日10時44分至10時52分、8月28日16時1分、 8月29日16時1分、9月4日16時53分至16時59分、9月5日9時50分至9 時58分、同日10時31分至10時39分、9月9日11時24分至11時32分、9月10日10時49分至10時57分、9月11日9時、同日9時20分至9時40分、9月12日10時54分至11時、9月13日9時1分、9月14日9時23分至9時31分、同日12時1分、9 月15日11時27分至11時35分、9 月17日10時52分至11時、同日16時30分至16時38分、9月19日10時56分至11時4分、9 月20日10時50分至10時58分、9月21日10時32分至10時40分、9月24日10時20分至10時27分、9月28日10時29分至10時37分、10月1日11時23分、10月8日11時30分至11時40分及10月15日9時41分至9時49分在八大戲劇台第41頻道（宣播39次，32日）；
於8月6日14時52分至14時59分、8月11日10時44分至10時52分、8月21日14時56分、8月22日9時53分至9時59分、8月28日9時48分至9時56分、8月29日15時至15時1分、8月30日9 時49分至9時57分、9月3日9時50分至9時58分、9月6日9時49分至9時57分、9月10日9時49分至9時57分、9月12日9時49分至9時57分、9月17日9時49分至9時57分、9月18日7時52分、9月19日9時49分至9時57分、9月25日9時48分至9時56分、9月28日9時48分至9時56分、9月30日17時37分、10月4日9時50分至9時58分及10月5 日14時50分至14時58分在八大第一台第27頻道（宣播20次，19日）宣播「成長180 長高計畫─『衛爾好』長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）（衛署成製字第012569號）」藥品廣告（下稱系爭廣告），內容宣稱：「……成長180 ……有效延緩生長板閉合，突破身高遺傳限制……透過純天然長高配方，調補脾腎，促進生長發育，就能有效長高，讓您的孩子無負擔的長高，一高再高……成長180 ……不僅讓您的寶貝成功長高，記憶力變好變聰明……強化骨骼生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢氣血，延緩生長板的閉合，傲人的身高就此誕生……長高專線：0800……」等文詞，案經民眾檢舉暨前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改制為衛生福利部〈下稱衛福部〉食品藥物管理署，下稱食藥署）、臺中市政府衛生局、新北市政府衛生局、新竹縣政府衛生局、苗栗縣政府衛生局、高雄市政府衛生局及被告先後查獲。
因原告營業地址在臺北市，各該機關乃函移被告辦理。
嗣經被告查證屬實，乃審認原告宣播未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1項規定，以102 年1月4日北市衛食藥字第10230815800號裁處書（下稱前處分一）（前處分一說明二事實欄及違規廣告明細表之【「衛爾好」長骨補髓精內服液】誤載為【「衛爾好」長骨補精髓精內服液】，業經被告以102 年3月5日北市衛食藥字第10230674500號函〈下稱被告102年3月5日函〉更正），處原告新臺幣（下同）24萬元（共2項，第1項處罰鍰20萬元，每增加1項，加罰4萬元，合計24萬元）罰鍰（於裁處書附註欄併載明「違規廣告應立即停止宣播」之旨）。
原告不服，提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以102年1月31日北市衛食藥字第10230512400 號函（下稱前復核決定一）復「……原處分應予維持……」，原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府102 年5月17日府訴二字第10209072500號訴願決定（下稱前訴願決定一）：「原處分及復核決定均撤銷，由被告於決定書送達之次日起60日內另為處分。」
在案。
嗣被告依前訴願決定一意旨，核認原告係第2 次違反藥事法第66條第3項規定，依同法第95條第1項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）規定，以被告102年5月27日北市衛食藥字第10234290900 號裁處書（下稱前處分二），處原告66萬元（共2項，第1項處罰鍰60萬元，每增加1項，加罰6萬元，合計66萬元）罰鍰（於裁處書附註欄併載明「違規廣告應立即停止宣播」之旨）。
原告不服，提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以102年11月7日北市衛食藥字第10239004200 號函（下稱前復核決定二）復「……原處分應予維持……」。
原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府103年3月5日府訴二字第10309036400號訴願決定（下稱前訴願決定二）：「原處分及復核決定均撤銷，由被告於決定書送達之次日起50日內另為處分。」
嗣被告重新審查後，以103年4月16日北市衛食藥字第10331986700 號裁處書（下稱原處分），處原告3,060萬元（第2次違規，共51件，每件處罰鍰60萬元，合計3,060 萬元）罰鍰，並命自送達之日起應立即停止宣播該違規廣告。
原告不服，提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以103年5月15日北市衛食藥字第10333555300 號函（下稱復核決定）維持原處分。
原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府103 年10月15日府訴二字第10309129600 號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。
原告乃提起行政訴訟，經本院103 年度訴字第1878號判決（下稱前一審判決）將訴願決定及原處分（含復核決定）關於罰鍰金額超過24萬元部分均撤銷，原告其餘之訴駁回。
被告不服，提起上訴，經最高行政法院105年度判字第623號判決（下稱前上訴審判決）廢棄前一審判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠被告前後3 次針對同一事件對原告進行裁罰，罰鍰金額分別為24萬元、66萬元及3,060 萬元，如此截然之差距，除每件行為究應處20萬元或60萬元外，無非係因對於本件中「行為數」之事實認定不同使然。
質言之，原處分裁罰3,060 萬元之計算基礎，係認原告共計有51次（件）違規行為，其依據則為食藥署99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋（下稱食藥署99年8月2日函釋），即以「播出日」及「播出頻道」為準，無限切割行為數。
惟前上訴審判決理由指出食藥署99年8月2日函釋顯違反一行為不二罰原則及憲法第23條比例原則，此法律上判斷，依行政訴訟法第260條第3項規定，應為本件受發回之本件判決基礎，是食藥署99年8月2日函釋，自行創設藥事法所無之規則。
另被告訴訟代理人亦認訴願決定之多數意見過於嚴苛，於前一審亦坦承本件之違規認定及裁罰基準，均與其向來的標準不一，而較為嚴苛。
㈡系爭廣告涉及宣稱療效之用詞，無非係「增高」、「長高」等改變身體外觀之敘述，惟依衛福部88年3 月22日衛署藥字第88017524號函釋（下稱衛福部88年3 月22日函釋），系爭廣告所述「增高」因僅係外表改變，屬「誇大」，而「壯陽」涉及功能改變，屬「宣稱療效」，及衛福部94年3月31日衛署食字第0940402395號函（下稱衛福部94年3月31日函釋）修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」二、㈢「涉及改變身體外觀者」之詞句，足認本件宣稱「增高」、「長高」效果之用語未涉及醫療效能，至多僅係誇大，自不符藥事法第24條所稱「藥物廣告」。
㈢是原告聲明：訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
三、被告則以：㈠就違規廣告行為數之認定，參酌本院100 年度判字第1618號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應依法分別處罰；
及食藥署99年8月2日函訂有食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則，同一網址，一日之刊登為認定標準，若同時刊登多項產品之違規廣告，則以違規產品數認定其行為數。
原告分別於101年8月至10月間於八大戲劇台及八大第一台宣播系爭廣告，則於不同日查獲原告刊登51則藥物違規廣告，係屬51則不同違規行為，自應分別處罰。
㈡依訴願法第58條第2項規定，原處分機關對於訴願相關訴求應先行重新審查原處分是否合法妥當，倘認為原處分違法不當，自得撤銷原處分，另為適法處分（包括更不利之處分）。
是以，原處分經訴願機關撤銷後，另為適法處分，並不受禁止不利益變更原則所拘束。
㈢訴願法第81條第1項「不得為更不利益之變更或處分」規定之立法意旨，係在貫徹憲法第18條保障人民行政救濟之基本權利，使人民不因提起行政救濟反遭受較原處分更不利之決定，俾能積極行使其行政救濟之權利。
上開有關「不利益變更禁止原則」，係指受理行政救濟機關不得於訴願人或原告表示不服之範圍內，為更不利於訴願人或原告之變更或處分，其僅適用於最終之決定或處分而言，與事實之認定無涉。
本件違規行為數之認定係屬事實之認定範疇，並無所謂不利益之可言。
再者，因違法不當處分獲有不正利益之人，基於不利益變更禁止，反得透過提起訴願確保其不正利益，有違法治國原則之原理。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有違規廣告監測表、前處分一、二、前復核決定一、二、前訴願決定一、二、被告102年3月5 日函、原處分、復核決定及訴願決定等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。
是本件應審酌之爭點即為：系爭廣告是否屬宣傳醫療效能之藥事法第24條之「藥物廣告」；
被告以原處分處原告3,060萬元（第2次違規，共51件，每件處罰鍰60萬元，合計3,060萬元）罰鍰，是否於法有據。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰……在直轄巿為直轄巿政府；
在縣（巿）為縣（巿）政府。」
第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」
第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」
第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」
第66條第1項、第2項及第3項規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。
原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。
（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。
（第3項）傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」
第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」
第95條第1項規定：「傳播業者違反第66條第3項規定者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2500萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」
又裁罰基準第3點第34項第2款規定：「本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如下表：……傳播業者刊播未經衛生主管機關核准之藥物廣告……法條依據：第66條第3項、第95條第1項……第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加1件加6萬元，經通知限期停止而仍繼續刊播者，處280萬元至600萬元，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」
㈡次按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』
違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。
因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。
又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』
而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。
非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。
該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。
依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在民國103年2月11日至3 月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」
（最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議〈下稱聯席會議〉決議意旨參照）㈢原告前於99年5月至8月間，因違反藥事法第66條第3項規定，經被告以99年10月29日北市衛藥食字第09942492200號裁處書處罰鍰20萬元在案（該裁處書於99年11月2 日合法送達）等情，為原告所不爭，並有上開裁處書及送達證書附卷可稽（前一審卷第177及178頁參照）。
而原告此次於上揭101年8月至10月間之時段，刊播未經核准之系爭廣告，被告以本件原告係第2次違規，依據食藥署99年8月2日函：「同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為」之見解，認原告刊播未經核准之系爭廣告計51日，即有51件違規廣告行為數，又依裁罰基準第3 點第34項第2款規定（第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加1件加6 萬元），每件處罰鍰60萬元，計51件，故原處分處以原告共計3,060萬元（60x51=3,060）罰鍰，合先敘明。
㈣原告主張：被告前後3 次針對同一事件對原告進行裁罰，無非係依食藥署99年8月2日函釋，即以「播出日」及「播出頻道」為準，無限切割行為數，顯違反一行為不二罰原則及憲法第23條比例原則；
復依衛福部88年3 月22日及94年3 月31日函釋意旨，系爭廣告宣稱「增高」、「長高」效果之用語未涉及醫療效能，至多僅係誇大，自不符藥事法第24條所稱「藥物廣告」等情。
經查，原告於101年8月至10月間之前述時段，長期持續反覆宣播未經核准之系爭廣告行為，如係出於違反藥事法第66條第3項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；
該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關即被告裁處後，始切斷違規行為之單一性。
藥物廣告行為之性質，係為獲得財產而從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，依上揭藥事法第95條第1項規定，其法定處罰金額可高達500 萬元，倘經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，更可按次連續處以60萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，至其停止刊播為止，故該長期持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價為一行為，該持續反覆實施之違規廣告行為，得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔（切斷）為一次違規行為（倘該次處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰），嗣後行為人所為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始。
食藥署99年8月2日函釋見解，以「播出日」及「播出頻道」為準，切割廣告行為數，與藥事法第95條第1項規定之規範意旨未符，亦有違「一行為不二罰」之法治國原則，且在長期反覆持續宣播廣告之情形，其罰鍰金額有無限擴大之虞，亦有違憲法第23條之比例原則，自不得援為本件認定行為數之準據。
又依行政罰法第25條規定（數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之）可知，行政罰之分別處罰，必以「數行為」為基礎，倘整體評價上僅係法律上一行為，而非數行為，即不得予以分別處罰，是被告援據食藥署99年8月2日函釋見解，認原告刊播未經核准之系爭廣告計51日，即有51件違規廣告行為數，認得依行政罰法第25條規定就該51次違規行為分別處罰，遂依裁罰基準第3點第34項第2款規定（第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加1件加6萬元），每件處罰鍰60萬元，計51件，以原處分處以原告共計3,060 萬元罰鍰，參諸前揭最高行政法院105年10月份第1次聯席會議決議意旨，即有違誤。
㈤繼按罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，本件原處分因認事用法有所違誤，而必須加以撤銷，然撤銷後仍須重為處分，並裁處罰鍰；
惟因前一審判決逕行撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）關於罰鍰金額超過24萬元部分，並駁回原告其餘之訴部分，無異代替被告為處分及裁量，且因前一審判決駁回原告其餘之訴，表面上似乎有利於被告，實則妨礙被告裁量權之行使，仍屬不利，被告自得對前一審判決全部提起上訴等事實，均據前上訴審判決論述綦詳（參前上訴審判決第18頁第5 至13行），進而因此將前一審判決全部廢棄，並發回本院在案。
是本院依行政訴訟法第260條第3項之規定，以前上訴審（發回）判決所為上開廢棄理由之法律上判斷為本件判決基礎，進而將訴願決定及原處分撤銷，發回由被告重為適法之處分及裁量。
六、綜上所述，原處分有前揭所示之違法，而訴願決定未予糾正，均有未合。
原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 李 君 豪
法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 吳 芳 靜
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