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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1049號
106年4月27日辯論終結
原 告 杜珠治
訴訟代理人 鄭崇文 律師
被 告 臺北市大同區戶政事務所
代 表 人 杜美芬（主任）住同
訴訟代理人 葉秋子（兼送達代收
蔡玉盈
輔助參加人 李銘碩
李佳純
李佳美
李佳穗
李佳蓉
李佳霙
共 同
訴訟代理人 卓忠三 律師
卓品介 律師
楊政達 律師
上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國105年5月12日府訴一字第10509071800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告原於民國35年10月1日設籍臺北市延平區（現○○○區○○○○路○○○號，嗣與母親杜林寬、妹杜昭華、弟杜瑞棋赴大陸地區廈門定居，並在當地設籍（姓名：杜若華，公民身分號碼000000000000000000），臺灣省臺北市戶籍登記簿、臺北市戶籍登記簿記事欄均記載「民國叁玖年拾壹月拾日遷出行方不明」。
嗣原告於105年1月13日以個人旅遊為由，持大陸居民往來臺灣通行證入境臺灣地區，並檢附大陸地區居民身分證、大陸地區廈門市公安局鼓浪嶼派出所出具之戶籍證明及財團法人海峽交流基金會證明等文件，向被告申請辦理回復戶籍事宜。
經被告審認原告非持我國護照或入國證明文件入境，不符戶籍法第17條第2項遷入登記之規定，乃以105年2月1日北市大戶登字第10530108400號函（下稱原處分）復知原告否准所請，並敘明有關回復臺灣地區人民身分或申請定居臺灣地區事宜，需依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）規定，另向權責機關提出申請。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠按18年2月5日公布之國籍法第1條規定，原告為6年12月15日生，父親杜武發、母親杜林寬皆為中華民國國民，則原告當然擁有中華民國國籍，擁有中華民國人民身分，則國籍部分根本沒有回復問題。
㈡原告戶籍登記於臺北市○○區○○里○○○路○○○號，就讀於蓬萊國小，之後隨同父母往返於臺北與廈門間，然原告並未遷出國外。
至於原告滯留大陸，乃國家分裂導致兩岸隔絕，此與自願滯留於國外之情形不同，屬於不可歸責於原告的事由，參酌司法院釋字第242號解釋闡明兩岸重婚屬於特殊狀況之意旨，應回復原告中華民國之戶籍（即回復成無除戶狀態之登記），以保障原告之基本人權。
原處分及訴願決定援引戶籍法第17條第2項規定，顯係將原告申請回復戶籍誤認遷入登記或回復臺灣地區人民身份或申請臺灣地區定居，並稱被告非屬權責機關，違誤甚明。
㈢次按公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）【以下合稱兩公約】施行法第1、2條、公政公約第12條第4款之規定，行政機關即被告有遵守兩公約之義務，原告既擁有中華民國國籍及擁有中華民國人民身分，自有進入其本國之權，原告業已設立之戶籍亦不容隨意被剝奪，故原告可以回到其出生地，並請求被告回復戶籍。
另經詢問內政部移民署（下稱移民署），因原告拋棄大陸地區戶籍亦未必得回復中華民國戶籍，故原告尚未辦理拋棄大陸地區戶籍等語。
並聲明請求判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告應依原告105年1月13日之申請，作成回復原告戶籍登記（無除戶狀態之登記）之行政處分。
三、被告抗辯略以：㈠按國籍法第1條規定，原告之父母為中華民國國民，原告當然擁有中華民國國籍，尚無疑義。
惟原告嗣於大陸地區設籍，內政部爰於105年3月24日以台內戶字第1050019621號函所屬移民署，略以：臺灣地區人民取得大陸地區人民身分，應適用兩岸人民關係條例相關規定，非適用國籍法規定。
又移民署因知悉原告於大陸地區設籍，而於105年3月28日以移署移陸琪字第1050040429號函（下稱移民署105年3月28日函）請被告廢止原告在臺灣地區之戶籍，被告乃依前揭函示及戶籍法第48條之1規定，逕為辦理原告廢止戶籍登記，並以105年4月1日北市大戶登字第10530311700號函（下稱被告105年4月1日函）通知原告。
㈡有關遷出未報行踪不明之人口，其戶籍之處理，依臺灣省政府42年10月7日42府民三字第93164號令略以：「甲、住戶人口遷出行踪不明已逾1個月者，該戶戶長應代為申請遷出登記，於戶籍簿卡記明『○年○月○日遷出行踪不明』……丙、已經遷出登記之戶口，因故中止遷出者，應於遷出登記後15日內申請撤回遷出登記，但已遷離原住地，因故未能在他處申請遷入，而復返回原住居住者，仍應申請遷入登記，於其原戶籍簿卡遷出記事之下續記『○年○月○日遷回本戶』……」。
原告戶籍登記於臺北市○○區○○里○○○路○○○號，戶籍資料之記事欄記載「民國叁玖年拾壹月拾日遷出行方不明」，係因在當時，權責機關抽查戶口結果，發現其「未住原住所」且「行方不明」，故由戶政機關依前揭規定辦理行方不明遷出之登記所致，申言之，原告於105年1月13日提出回復戶籍之申請時，原告實有中華民國戶籍登記，僅因原告行方不明、非屬現住人口而處於除戶狀態。
今原告持大陸居民往來臺灣通行證以大陸地區人民身分入境臺灣，足證其戶籍所載「民國叁玖年拾壹月拾日遷出行方不明」係已遷出大陸且具大陸地區人民身分，並非如原告所訴「未遷出國外」，且原告亦享有大陸地區戶籍而符合兩公約之規定。
㈢原告原以大陸地區人民身分申請回復為現戶人口，依戶籍法第17條第2項規定，原告必須提出中華民國護照或經核准入國之許可文件，方可辦理遷入登記；
嗣移民署因原告已有大陸地區人民身分，方於105年4月1日作成廢止戶籍登記之處分，如原告欲回復臺灣地區人民身分及在臺灣地區定居，仍應依兩岸人民關係條例第9條之2第1項及第16條第2項規定向移民署申請。
並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、輔助參加人陳述略以：原告於本院有另案關於被告否准原告塗銷或更正戶籍登記簿「民國參玖年拾壹月拾日遷出行方不明」記事之訴訟案件，經本院以105年度訴字第1048號判決駁回原告之訴，參諸該判決理由指出被告辦理原告「遷出行方不明」之註記並無違誤之意旨，原告泛言指摘被告之登記錯誤，乃於法無據等語。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告105年1月13日（被告收文日）申請書、原告中華人民共和國居民身分證、大陸居民往來臺灣通行證、經海峽交流基金會驗證之親屬關係、戶籍證明公證書、原告戶籍謄本、原處分及訴願決定等在卷可稽（參見原處分卷第56頁、第57頁、第58～60頁、第61～63頁、第64～67頁、第68頁、本院卷第12～13頁、第14～18頁），自堪信為真正。
六、本院之判斷：㈠按「左列各人屬中華民國國籍：生時父為中國人者。
生於父死後，其父死時為中國人者。
父無可考，或無國籍，其母為中國人者。
生於中國地，父母均無可考或均無國籍者。」
18年2月5日國民政府制定公布之國籍法第1條定有明文。
次按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。
本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」
「本條例用詞，定義如下：臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。
大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。
臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。
大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」
「（第1項）臺灣地區人民不得在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照。
（第2項）違反前項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者，除經有關機關認有特殊考量必要外，喪失臺灣地區人民身分及其在臺灣地區選舉、罷免、創制、複決、擔任軍職、公職及其他以在臺灣地區設有戶籍所衍生相關權利，並由戶政機關註銷其臺灣地區之戶籍登記；
但其因臺灣地區人民身分所負之責任及義務，不因而喪失或免除。
（第3項）本條例修正施行前，臺灣地區人民已在大陸地區設籍或領用大陸地區護照者，其在本條例修正施行之日起六個月內，註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照並向內政部提出相關證明者，不喪失臺灣地區人民身分。」
「（第1項）依前條規定喪失臺灣地區人民身分者，嗣後註銷大陸地區戶籍或放棄持用大陸地區護照，得向內政部申請許可回復臺灣地區人民身分，並返回臺灣地區定居。
（第2項）前項許可條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部擬訂，報請行政院核定之。」
「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者。
其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者。
民國三十四年後，因兵役關係滯留大陸地區之臺籍軍人及其配偶。
民國三十八年政府遷臺後，因作戰或執行特種任務被俘之前國軍官兵及其配偶。
民國三十八年政府遷臺前，以公費派赴大陸地區求學人員及其配偶。
民國七十六年十一月一日前，因船舶故障、海難或其他不可抗力之事由滯留大陸地區，且在臺灣地區原有戶籍之漁民或船員。」
兩岸人民關係條例第1條、第2條、第9條之1、第9條之2、第16條第2項定有明文。
又按「（第1項）由他鄉（鎮、市、區）遷入三個月以上，應為遷入登記。
（第2項）原有戶籍國民遷出國外，持我國護照或入國證明文件入境三個月以上者，應為遷入登記。
原有戶籍國民，經許可回復中華民國國籍者，亦同。」
戶籍法第17條定有明文。
再按「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第九條之二第二項規定訂定之。」
「（第1項）本辦法適用對象，指在臺灣地區原設有戶籍人民於大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，致喪失臺灣地區人民身分者。
（第2項）前項所定適用對象，不包括大陸地區人民取得臺灣地區人民身分後，再次轉換為大陸地區人民者。」
「經許可回復臺灣地區人民身分者，由入出國及移民署核發許可回復臺灣地區人民身分證明書。」
「經許可回復臺灣地區人民身分，申請恢復臺灣地區戶籍者，應向入出國及移民署申請入國證明文件，持憑至原戶籍地戶政事務所辦理遷入登記；
申請人未在原戶籍地居住者，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。」
在臺原有戶籍大陸地區人民申請回復臺灣地區人民身分許可辦法第1條、第2條、第6條、第7條亦定有明文。
復按「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第十七條第九項規定訂定之。」
「（第1項）大陸地區人民經許可定居，其在臺灣地區原有戶籍者，由移民署核發入境證副本，並於入境之翌日起算三十日內，持憑至現住地之戶政事務所辦理遷入登記。
（第2項）大陸地區人民經許可定居，其在臺灣地區原無戶籍者，由移民署核發臺灣地區定居證，自核發之翌日起算三十日內，持憑至預定申報戶籍地戶政事務所辦理戶籍登記，並由移民署通知該戶政事務所；
未在預定申報戶籍地居住者，應向實際居住地之戶政事務所辦理戶籍登記，該戶政事務所受理後，應通知預定申報戶籍地戶政事務所。」
大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第1條、第36條亦定有明文。
㈡又按「遷出原戶籍管轄區域在一個月以上，不變更所屬之籍者，應為遷出之登記。」
35年1月3日修正公布之戶籍法（下稱35年戶籍法）第27條定有明文。
是以，依前開規定之意旨，遷出原戶籍管轄區域在1個月以上者，倘未變更所屬之籍，本應為遷出之登記。
至於如何辦理遷出登記之細節性、技術性之事項，該管行政機關倘於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，另以命令補充之，而其內容並無對人民之自由權利增加法律所無之限制，即難謂違反法律保留原則。
而有關遷出未報行踪不明之人口，其戶籍之處理，依臺灣省政府42年10月7日42府民三字第93164號令略以：「甲、住戶人口遷出行踪不明已逾1個月者，該戶戶長應代為申請遷出登記，於戶籍簿卡記明『○年○月○日遷出行踪不明』……丙、已經遷出登記之戶口，因故中止遷出者，應於遷出登記後15日內申請撤回遷出登記，但已遷離原住地，因故未能在他處申請遷入，而復返回原住居住者，仍應申請遷入登記，於其原戶籍簿卡遷出記事之下續記『○年○月○日遷回本戶』；
其於原登記之遷出日期後，逾15日始遷回者，並應依戶籍法第53條之規定，酌予處罰。
丁、遷出行踪不明之戶口經代為遷出登記後，再返原住地居住者，得依戶籍法第53條之規定，就其遷出不報部份，酌予處罰後，比照前項但書之規定辦理。」
是依上可知，依35年戶籍法第27條之規定，遷出原戶籍管轄區域在1個月以上者，倘未變更所屬之籍，本應為遷出之登記，倘未辦理遷出登記，即應由該戶戶長或利害關係人代為辦理行踪不明遷出之登記。
行踪不明人口，如有返回原住地居住者，應補辦遷入登記。
此等規定並未逾越母法，亦符合立法本旨，且未對人民之自由權利增加法律所無之限制，自未違反法律保留原則。
㈢另按「為實施聯合國一九六六年公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）及經濟社會文化權利國際公約（International Covenanton Economic Social and Cultural Rights）（以下合稱兩公約），健全我國人權保障體系，特制定本法。」
「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」
「人人進入其本國之權，不得無理褫奪。」
兩公約施行法第1條、第2條及公政公約第12條第4款分別定有明文。
㈣經查，本件原告之父母均係中華民國國民，原告乃有我國國籍，其於35年10月1日設籍臺北市○○區○○○路○○○號，嗣與其母親杜林寬、妹杜昭華、弟杜瑞棋赴大陸地區廈門定居，並在當地設籍（姓名：杜若華，公民身分證號碼：000000000000000000），臺灣省臺北市戶籍登記簿、臺北市戶籍登記簿記事欄均記載「民國參玖年拾壹月拾日遷出行方不明」等情，為兩造所不爭，復有原告戶籍謄本、原告中華人民共和國居民身分證、大陸居民往來臺灣通行證、經海峽交流基金會驗證之親屬關係、戶籍證明公證書等相關資料在卷可按，自堪信為真正。
則原告係我國國籍之國民，原本設籍登記於臺北市○○○路址，茲因與其母親、弟、妹等人前往大陸地區廈門定居，可見原告當時確已遷離原住地1個月以上無訛。
依前開35年戶籍法第27條規定，原告在未變更所屬之籍之情形下，本應辦理遷出登記，而從原告戶籍謄本上所載之系爭記事觀之，應係原告未經依法辦竣遷出手續而擅自遷出致行方不明，經該管戶籍員抽查戶口時發覺，方由戶政機關依前揭規定，辦理原告「遷出行方不明」之登記所致，則此項戶籍登記，徵諸其程序，乃符合當時戶籍登記作業規定，難認有何違誤之處。
㈤原告主張其擁有大陸地區之戶籍，當初原告係因與母親、妹妹等一同前往大陸廈門，於38年當時因政治因素而無法返回臺灣。
原告本人並無遷出國外的意思，現希望能以臺灣地區之身分辦理回復戶籍：並敘明其本件係提起課予義務訴訟，依據兩公約施行法第1、2條、公政公約第12條第4款等規定，請求被告回復戶籍登記（無除戶狀態之戶籍登記）之行政處分等語（參見本院卷第67、第127頁、第149頁）。
然按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
行政訴訟法第5條第2項定有明文，是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定。
所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言，亦即人民就該案件依公法法規規定，對國家享有公法上請求權而言，倘人民並無公法上之請求權者，行政機關對其申請案件縱未依其所請為行政行為，即難謂人民有任何權益受損可言。
次按兩公約所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此兩公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。
例如公政公約第24條第3項兒童之出生登記及取得名字規定，及經社文公約第13條第2項第1款義務免費之初等教育規定，始得作為人民之請求權依據。
至公政公約第12條第4款：「人人進入其本國之權，不得無理褫奪。」
旨在保障人權之規定，為宣示性之規範，就如何之請求權內容及要件，並未明確規定，自難認可作為原告具體申請回復戶籍登記之請求權依據。
又查如前所述，原告屬中華民國國籍人民，其後因赴大陸地區，其戶籍登記簿記事欄記載「民國參玖年拾壹月拾日遷出行方不明」；
又原告現在大陸地區設有戶籍，領有居民身分證，且原告自承其迄未辦理拋棄大陸地區戶籍等語（參見本院卷第150頁），則依前揭兩岸人民關係條例、在臺原有戶籍大陸地區人民申請回復臺灣地區人民身分許可辦法、大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法等規定以觀，原告現既為大陸地區人民，苟欲回復臺灣地區人民身分或申請定居臺灣地區事宜，乃有前揭規定可資依循辦理；
又依上揭規定可知，原告如經許可回復臺灣地區人民身分，復申請恢復臺灣地區戶籍，亦可依循戶籍法第17條第2項規定向被告為申請，是原告欲回復其臺灣地區戶籍，依現行法規定而言，乃有相關法律可遵循辦理，原告自應依循相關規定為之，此對於原告回復戶籍登記而言，亦有相關法律足以保障原告權益。
原告據以請求課予義務訴訟，自應以有公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
原告以其主觀見解認其可依兩公約施行法第1、2條暨公政公約第12條第4款規定，作為本件回復戶籍登記之請求權依據，自屬無稽。
㈥至原告援引司法院釋字第242號解釋主張應回復原告中華民國之戶籍（即回復成無除戶狀態之登記），以保障原告之基本人權云云，惟參諸司法院釋字第242號解釋意旨，乃在闡述國家遭遇重大故，在夫妻隔離，相聚無期之情況下所發生之重婚事件，與一般重婚事件究有不同，對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係，仍得適用刪除（87年6月17日刪除）前民法第993條之規定予以撤銷，嚴重影響其家庭生活及人倫關係，反足妨害社會秩序，就此而言，自與憲法第22條保障人民自由及權利之規定有所牴觸。
核與本件原告原於臺灣地區設有戶籍，惟因自39年11月10日遷出行方不明後，業已於大陸地區設有戶籍，因而喪失其原在臺灣地區人民身分及其在臺灣地區設有戶籍所衍生相關權利者有別（嗣原告業經移民署以105年3月28日函請被告依105年4月1日函廢止原告戶籍登記，參見原處分卷第8頁、第4頁）。
則以前述兩岸人民關係條例等規定可知，對於原告欲回復臺灣地區人民身分者，乃有相關法律規定可循，足以保障原告相關戶籍登記之權益，原告現在大陸地區乃享有戶籍，並非無戶籍之人，核與兩公約之相關保障人權之規定並無違背，原告據此援引前揭司法院釋字第242號解釋，主張應回復原告中華民國戶籍云云，亦委不足採。
㈦綜上所述，原告之主張均非可採，自屬無從准許，原處分否准原告所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 蘇 嫊 娟
法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 李 承 翰
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