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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1081號
106年5月11日辯論終結
原 告 黃彥傑
訴訟代理人 廖偉真 律師
趙耀民 律師
被 告 空軍通信航管資訊聯隊
代 表 人 唐存寬（聯隊長）
訴訟代理人 廖國劭
胡耀仁
羅志文
上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服國防部中華民國105年5月12日105年決字第036號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
確認原處分為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。
四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」
行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第4款定有明文。
查本件原告於民國105年7月15日起訴時原係聲明求為判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」
（見本院卷第8頁）。
惟因本件被告已於105年3月1日另對原告作成不適服現役處分確定（見本院卷第212頁、第218至220頁），致原告提起上開撤銷訴訟縱獲勝訴判決，亦無從回復到繼續留營之狀態，但原處分如經判決確認違法時，原告得藉以回復名譽，並為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之請求，仍有確認利益。
基此，堪認原告於起訴時本應依行政訴訟法第6條第1項後段規定提起確認訴訟，卻誤為提起撤銷訴訟，經本院闡明後，原告於106年5月11日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「確認原處分為違法」，且被告對於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第212至213頁），並無礙於訴訟終結及被告防禦，為達訴訟經濟，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，合於前揭法律規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告原係被告所屬空軍台北通信資訊大隊（下稱台北通資大隊）無線電通信中隊中士密碼通信士，前經被告以104年12月9日空通航人字第1040004525號令核定自105年3月18日起至108年3月17日止志願留營3年（下稱留營核定）。
嗣因台北通資大隊對原告地安鑑定考評等級為C級（具安全顧慮），被告遂依空軍軍官、士官及士兵志願留營入營甄選服役作業規定（下稱空軍留營入營甄選作業規定）第8點第6款第1目規定，提經被告註銷留營複審評議會（下稱註銷留營複審會）決議註銷原告留營核定，並以105年1月19日空通航人字第1050000285號令（下稱原處分）註銷原告留營核定。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠地安鑑定考評與留營核定相隔不足2週，二者差異甚鉅，地安鑑定考評結果顯不可採：⒈依空軍留營入營甄選作業規定第7點第1款第1目之3中段、第2目之2前段等規定，可知空軍軍官、士官或士兵辦理申請留營之限制實屬嚴格，初審人評會須就申請人之兵籍資料、體檢結果、歷年考績、申請役別、思想安全、品德操守等情綜合考量並作出結果；
複審人評會仍須就初審人評會已為審查部分再行嚴格複查，最終方能作出核定與否之結論。
換言之，留營核定形式上雖僅載明原告自101年至103年之考績、品德等項目，實質上確已將原告於104年在軍中服役情形一併納入是否核定留營之判斷標準。
台北通資大隊為留營核定之初審單位，其初審人評會除考量原告歷年表現外，當然須併同參酌原告104年之服役情形，方能作出初審合格之結果，再依規定呈報複審單位。
⒉而台北通資大隊人評會初審結果，必為原告提出留營申請（即104年11月30日）至留營核定作成（即104年12月9日）之間作成，此與台北通資大隊於104年12月16日就原告地安鑑定之考評結果，二者作成時間相距至多為2週，然原告之地安鑑定僅被評為C級，實屬矛盾。
蓋地安鑑定所應參酌之事項，當然亦屬初審人評會作成初審結果前所應考量之事項之一，否則即會發生志願留營申請人雖不符地面安全鑑定，反而核定准許志願留營之荒謬結果。
且留營核定須經初審、複審人評會等較為嚴謹之程序而作成，初審、複審人評會既均同意原告留營申請，並由被告核定，當然比台北通資大隊自身考評原告之地安鑑定結果更為可信。
訴願決定以考量台北通資大隊地安鑑定為由維持原處分，顯無理由。
㈡檢討汰除理由顯與事實不符且流於主觀恣意，不足以為註銷留營核定之理由：⒈查註銷留營複審會中檢討汰除之理由，無非係以原告是否符合空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目規定中所稱之「品德不良」及「影響部隊安全」進行複評。
空軍留營入營甄選作業規定係由陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱三軍留營入營甄選規則）授權訂定，故核定志願留營者，除須遵守三軍留營入營甄選規則之規定外，尚須參酌空軍留營入營甄選作業規定。
⒉被告是否核定志願留營之考量，當然包含原告於104年在軍中服役情形等情，是原告於104年9月間攜帶智慧型手機入營，並於同年10月間核定懲罰記大過1支、原告是否有將機密外洩、交友是否複雜等情，自然亦為原告申請留營時，是否核定准許留營所應考量之因素之一。
另觀諸註銷留營複審會中，承辦單位陳稱：「黃員申請留營時，已就留營各項甄選標準逐一複審，僅安全查核部分提出黃士攜帶手機於禁制區使用遭大過處分，並無提及影響部隊安全等情事，故建議長官核予渠留營，現召開註銷留營會議是否有違當時決議」等語，亦證被告作成留營核定時，已將原告攜帶手機一情納入考量範圍。
可徵政戰主任稱原告攜帶智慧型手機至機敏場所，有機密資訊外洩疑慮，故依此新事證，主動檢討註銷云云，洵屬無據。
⒊另政戰主任陳稱原告常透過網路社群（臉書）聚眾組織聚會，影響本務云云，亦非實在。
倘若原告真如政戰主任所述「影響本務」，何以原告自98年入營以來，履獲獎勵，甚者，原告因攜帶手機遭記大過1支後，仍分別於104年10月29日、12月30日、105年3月16日核定獎勵，其理由為「認真核對各項密碼語件，工作認真、表現良好」「熟練使用保密裝備傳遞公務機密訊息，認真負責，成效優良」「105年2月6日臺南震災時，主動參與救災工作，實為官兵表率」，可徵原告並未發生影響本務或機密外洩之情事。
況且政戰主任會中並未提供任何客觀資料以實其說，其所述內容未免流於主觀恣意。
⒋另大隊長稱原告保密習性欠佳，原告攜帶手機事件肇生後，每季安全查核均無法通過，人員法紀觀念淡薄及無法執行後續留營任務為基準考量等語，亦屬無稽。
蓋原告保密習性是否欠佳、原告因攜帶手機遭記過、是否得執行留營任務等情，均係作成留營核定時據以考量之眾多因素之一。
被告既已將此等事由列入考量並作成留營核定，嗣後再將相同事由作為註銷留營核定之理由，顯然違反禁反言原則。
㈢原處分不符合行政程序法第123條第1款、第2款及第4款之規定：⒈空軍留營入營甄選作業規定第1點雖明定其依據分別為三軍留營入營甄選規則、志願士兵服役條例、志願士兵選訓實施辦法，惟志願士兵服役條例，並無明文得授權其他行政機關訂定法規命令，亦無法由該條例內容可推知立法者有意授權行政機關訂定法規命令。
空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目違反法律明確性，原處分並不符行政程序法第123條第1款規定。
⒉觀諸留營核定及檢附之「留營名冊」，僅登載原告之年籍資料、兵籍資料、留營期間及在名冊下方附註部分說明登載上開資料之注意事項，皆未記載得全部或一部廢止前留營處分，並使其效力終止之文字，原處分不符合行政程序法第123條第2款規定。
⒊被告既自稱作成留營核定時僅考量原告101年至103年之考績考核，然此原告之考績考核於作成留營核定後並無變更之事情發生，被告主張行政程序法第123條第4款之規定廢止留營核定，即有未洽。
況原告於104年9月18日攜帶智慧型手機至工作場所之事實，係於被告作成留營核定前，自無被告所稱「原處分所依據之事實事後發生變更」之情形，原處分不符合行政程序法第123條第4款之規定。
㈣原處分未敘明理由，訴願決定所認之理由，亦有上開認事用法之違誤，被告與訴願機關除有悖禁反言原則外，亦未就原告有利之部分詳加調查。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認原處分為違法。
四、被告答辯略以：㈠考量留營作業必須於服現役期滿3個月前提出申請（三軍留營入營甄選規則第5條參照），由於軍隊任務嚴謹並須留用可用及安全無虞人才，且為尊重當事人確實願意繼續服役，因此，縱在核定留營後，只要新役期開始起算前，單位均應持續考核，且當事人亦可改變志願，從而空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目規定為兼顧軍隊任務及個人意願之衡平，保留行政處分之廢止權，避免任一方強命對方履約，反不利於國家公益。
原告雖經留營核定，惟台北通資大隊於104年12月16日辦理地安鑑定時，依鑑定綜合結論，認原告擔任密碼通信士，業管機密資訊，未遵守保密工作紀錄，且保密習性欠佳，有肇致機密資訊外洩疑慮，鑑定等級為C級，具危安顧慮，建議檢討汰除，且原告104年度之考績績等經評列為丙上，績效不佳，與擇優核定留營之目的有違，認難以為國所用，當初核定留營之事實事後發生變更，遂依上開保留行政處分廢止權之規定，註銷留營核定，合乎法制。
且依行政程序法第126條規定，同法第123條第2款已預示保留廢止權，無信賴保護原則適用，亦無因信賴該處分而遭受財產上損失，縱有損失，僅生合理補償問題，不影響廢止行政處分之合法性，且原行政處分廢止時，原告仍在營服役，並無因留營核定之廢止（即註銷留營核定），而生財產上之損害，與信賴保護原則給予合理補償之要件不符。
㈡原告主張留營核定雖僅載明原告自101年至103年之考績、品德等項目，實質上確已將原告於104年在軍中服役情形一併納入是否核定之判斷標準云云，惟查：被告於104年12月9日核准原告志願留營申請，係考核原告101年至103年表現及考績、品德均為甲等、智力測驗成績合格、體格分類標準符合，僅為形式上之書面審查，且囿於原告當年度因值班期間攜帶並連網使用，受大過懲罰，刻正向空軍司令部官兵權益保障會提出權益保障案受理並審議中，嗣後被告雖依空軍留營入營甄選作業規定，認原告肇致機密資訊外洩疑慮，鑑定等級為C級，影響部隊安全，主動檢討註銷，惟不影響留營核定之決定過程，亦非如原告自訴另考量104年表現情況。
嗣後經台北通資大隊考核審查原告104年度各項表現，考量其擔任譯電士乙職業管單位機密資訊，理應嚴遵保密工作紀律，然保密習性欠佳，有肇致機密資訊外洩疑慮，案發後至退伍前仍無法復職，僅從事一般行政工作，有違留營之本質，影響後續職務分派，始依空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目之註銷留營要件，檢討註銷留營核定，係基於軍事管理之考量，裁量權之行使，符合行政程序法第10條規定，並未逾越法定之裁量範圍，亦符合三軍留營入營甄選規則所定留優汰劣，適才選員等目的。
㈢被告留營核定之作成係綜合考量原告101至103年表現情況，而地安鑑定係依「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點」，針對所屬官士兵每半年實施一次人員安全查核，查核結果供主官實施人員運用參考，係考核原告104年下半年表現情況。
原告因違犯國軍資通安全保密規定，認其擔任密碼通信士，業管機密資訊，然其保密習性欠佳，有肇致機密資訊外洩疑慮，故鑑定等級為C級，兩者各自相關規定時程實施，並無直接關聯。
又行政程序法第123條所定合法授益行政處分，因法規准許廢止，或原處分機關保留行政處分之廢止權等，並未限制前揭廢止事由之發生，與原處分作成時間之間隔，因而，以地安鑑定評為C級作為廢止留營核定之依據，於法尚無違誤。
㈣原告之留營核定係經台北通資大隊依空軍留營入營甄選作業規定召開評議會決議，經被告書面審查後再行核定，基於尊重有關志願留營事項之人事評議會，法律授權之專屬性、不可替代性及專業性，行政法院向來承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地（最高行政法院100年度判字第1504號判決參照）。
地安鑑定係依相關規定定期實施人員安全查核，其後經被告及其上級單位（空軍作戰指揮部、空軍司令部）權責單位複評審定，非直接由台北通資大隊單一機關核定，故具有考評人員參考依據。
國防部訴願決定係審酌原告之地安鑑定情形、檢討汰除理由及平日生活狀況等因素，基於危安考量應予註銷留營核定，亦即肯認原處分所參酌之資料及內容，既已針對原告是否符合留營而為審查，作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，從而，原處分符合法定程序，且實質內容正當。
㈤再者，原告工作場所設置密碼語件及保密裝備，屬機敏場所；
原告抱僥倖心態，無視規定及單位宣導，攜帶智慧型手機至機敏場所之行徑，均有紀錄可稽，考量原告恐肇生機密訊外洩疑慮，案發後無法復職，僅能從事行政事務，與擇優核定留營之目的有違，被告乃依空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目之規定，註銷留營核定，非原告自訴會議中單一人員提出之說明事項考評。
至原告訴稱註銷留營複審會提及「被告依三軍留營入營甄選規則第3條進行複審」可議一節，依空軍留營入營甄選作業規定第3點第1款第2目第1節略以：「留、入營甄選標準係符合『三軍留營入營甄選規則』之規定，經單位調查具留營意願，並於法定役期或留、入營役期屆滿前完成體檢及填表申請手續者。
……」，引用規定均符法制。
㈥被告作成留營核定時，因104年考績尚未核定，依三軍留營入營甄選規則第3條第1項第2款及空軍留營入營甄選作業規定第3點第1款第2目之規定，考量原告近1至3年考績及相關考核標準，係101至103年表現，非原告自訴包含104年表現；
嗣後綜合考量原告104年表現，其考績情況為丙上，依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款規定，召開評議會決議原告不適服現役，由此必生原告無法留營之實質效果。
另查原告自98年服役起至退伍止，合計6年共獲記功3次、嘉獎5次、獎金3次、大過1次、罰勤1次，平均一年僅獲嘉獎不足2次，績效實為平平，並未特別突出。
其中大過處分後之獎勵，均為原告大過處分前所追發之獎勵，基於公平性原則，原告於生活上有正面表現仍應獎勵。
㈦綜上，原告於104年9月18日因違反資安規定，經台北通資大隊核令處「大過乙次」，並評定為「C等級」，因有肇致機密資訊外洩疑慮，僅得從事一般行政工作，有違留營之本質，始依空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目及行政程序法第123條第1款、第2款及第4款規定，於105年1月7日召開註銷留營複審會，投票決議應註銷原告留營處分，並於105年1月19日核定廢止留營核定，併同否准原告留營申請，於法並無不合，亦未有恣意濫用及其他違法情事。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有留營核定暨所附105年上半年士官志願留營名冊（本院卷第38至40頁）、被告註銷留營複審會會議紀錄（本院卷第41至46頁）、原處分暨所附被告105年上半年士官志願留營（註銷）名冊（本院卷第26至28頁）、訴願決定（本院卷第30至36頁）等影本在卷可稽，自堪認屬實。
是本件爭執事項厥為：被告作成原處分是否於法有據？
六、本院之判斷：㈠按「（第1項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。
無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。
（第2項）前項所稱之附款如下︰……四、保留行政處分之廢止權。
…。」
「授予利益之『合法』行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。
二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。
三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。
四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。
五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」
行政程序法第93條第1項、第2項第4款、第123條分別有明文規定。
㈡次按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項、第3項：「（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。
期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為一期，繼續服現役。
（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」
依上開條例第13條第3項、第19條第3項及推動募兵制暫行條例第9條第4項授權訂定之三軍留營入營甄選規則第3條第1項第2款：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：……二、考績考核：最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。
……」第5條：「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。
……」又按空軍留營入營甄選作業規定第1點：「依據：一、國防部97年7月7日國制研審字第0970000496號令修頒『陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則』…」第3點第1款第2目：「一、志願留營：……（二）甄選標準：1.軍官、士官志願留、入營甄選標準：符合『陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則』之規定，經單位調查具留營意願，並於法定役期或留、入營役期屆滿前完成體檢及填表申請手續者。
……」第8點第6款第1目：「註銷或提前終止留（入）營契約：（一）註銷：凡經核定志願留營者，在未履行契約前可辦理註銷作業，因品德不良，績效庸劣、影響部隊安全、因案判刑及因傷病不適服現役者，各級應主動檢討註銷；
志願留營核定後至生效日前，得依個人意願，申請廢止，但核定生效後，不在此限。」
㈢雖被告訴訟代理人於本院審理時曾陳稱：留營核定係合法，被告係依行政程序法第123條第2款規定「原處分機關保留行政處分之廢止權」而將該留營核定廢止等語，惟其嗣後已改稱：留營核定並未予記載保留行政處分廢止權乙情屬實（本院卷第141頁、第210頁）。
且細觀卷附留營核定暨所附105年上半年士官志願留營名冊（本院卷第38至40頁）內容可知，該留營核定確實未有任何關於「廢止權保留」附款之記載。
原告自無從依留營核定所記載內容得悉該留營核定於未來有被廢止之可能甚明。
據上，足認被告以原處分廢止留營核定，核與行政程序法第123條第2款規定之要件不符。
㈣另被告訴訟代理人於本院審理時尚陳述：被告核定留營後，因原告擔任譯電士，負有保密責任，但其事後發生資安事件，辦理地安鑑定後，發現原告對於工作保密表現不良，亦對其原來申請繼續服役職務內容有所衝突，倘繼續留在軍中從事該職務，對於軍事任務之執行恐有安全疑慮；
依行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者」，被告作成留營處分時係考量101～103年考績，作成留營處分後所根據之事實事後發生變更，倘不廢止留營處分對公益將有危害，故依行政程序法第123條第4款廢止原留營處分等語（本院卷第141至142頁、第210頁）。
然查：⒈按空軍留營入營甄選作業規定第7點第1款第1目之3、第2目之2：「……3、初審作業：…。
資審作業完成後，依核定之留營員額，召開初審人評會，針對單位編現、申請人考績、體位、役期年限、思想安全、品德操守等項進行評議，檢附初審單位員額編配表（如附件6）作成紀錄。
會畢，合格者由主官及副主官（政戰主管）依會議結果於申請書初審意見欄內填註具體審查意見。」
「…2、複審作業：…，並檢附資審名冊、申請書各乙份會保防、相關業管部門審查後，依核定之留營員額，召開複審人評會，針對單位編現、申請人考績、體位、役期年限、思想安全、品德操守等項進行覆評，檢附複審單位員額編配表作成紀錄。
會畢，由保防官、人事部門承辦人、主管及單位主官依會議結果於申請書複審意見欄內填註具體審查意見。」
則依上開作業規定可知，被告於104年12月9日作成留營核定前，理應已踐行初審作業及複審作業，各由初審人評會及複審人評會，針對單位編現、原告之考績、體位、役期年限、思想安全、品德操守等事項進行評議及覆評合格。
縱令被告陳稱其於作成留營核定前僅經初審作業，並未經複審程序等語（見本院卷第195頁），惟仍堪認被告於作成留營核定前所踐行初審作業，已由初審人評會，係有針對單位編現、原告之考績、體位、役期年限、思想安全、品德操守等事項進行評議合格。
復參酌卷附空軍台北無線電通信中隊留營研商會會議紀錄（原處分卷第73至75頁）可知，該會議承辦單位已有明確向出席委員報告士官留營甄選標準，其中「考績考核」部分，係指「最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。」
而該會議之審議委員於討論時，已有委員提及「中士黃彥傑平時表現良好，於104年9月18日遭查獲使用智慧型手機，核予記大過乙次處分，惟黃員近3年考績都為甲等，符合續簽留營規定，…。」
並經投票決議結果為「表決一致通過中士黃彥傑續簽留營3年，後續相關事宜轉呈大隊辦理。」
再參酌被告訴訟代理人於本院準備程序中亦坦言：台北通資大隊無線電通信中隊於104年11月30日召開留營研商會會議時即已知悉104年9月18日遭查獲原告使用智慧型手機乙事屬實（見本院卷第162頁）。
基上，益徵被告於作成留營核定前之審核程序，已有就原告於104年9月18日遭查獲使用智慧型手機等關涉思想安全及品德操守事項進行評議甚明。
⒉另觀諸卷存被告於105年1月7日召開之註銷留營複審會會議紀錄（本院卷第41至46頁）可知，該會議承辦單位向出席人員報告：「（一）本次會議係針對無線電中隊中士黃彥傑註銷留營案實施研討，黃員於104年9月18日因『於空作部（譯電室）值班期間攜帶並聯網使用智慧型手機』遭記大過乙次處分，104考績核列『丙上』，因104年考績尚未核定，續簽留營以101、102、103年考績為標準辦理，本聯隊於104年12月9日依『空軍軍官、士官及士兵志願留營入營甄選服役作業規定』核定黃員留營3年…；
惟經台北大隊各項考核管道審查黃士104年度各項表現，考量黃員擔任譯電士乙職業管單位機密資訊，理應嚴遵保密工作紀律，然保密習性欠佳，肇致機密資訊外洩疑慮，案發至今仍無法復職，僅從事一般行政工作，有違留營之本質，並影響後續職務分派；
另營外交往複雜，經常透過網路社群（臉書）聚眾，舉辦營外活動，影響本務，並有影響軍譽之虞；
綜上黃員之表現是否已符合『空軍軍官、士官及士兵志願留營入營甄選服役作業規定』內第8點第6款（該會議紀錄誤載為第8項第6條，下同）之註銷留營要件，提請各位委員研討。」
而與會法務組組長於該會議中曾表示：「先前已核予黃員留營已是事實，是否有新的事證違反留營各項規定，而檢討註銷。」
等語，而政戰主任於該會議中則緊接表示：「12月9日本聯隊依『陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則』第3條甄選標準：…進行複審。
當時考量黃員101年至103年考績均為『甲等』，安全查核僅手機於機敏場所使用記大過，屬其他違紀案件，不屬於品德分項，均符合各項甄選標準，故核定黃員留營3年；
惟12月16日大隊辦理地安鑑定，綜合考評黃士交友複雜，並常透過網路社群（臉書）聚眾組織聚會，影響本務，另渠抱僥倖心態，無視規定及單位宣導，攜帶智慧型手機至機敏場所，有機密資訊外洩疑慮，案發至今仍無法復職，影響後續職務分派，故依此新事證，另依『空軍軍官、士官及士兵志願留營入營甄選服役作業規定』第8點第6款：經核定志願留營者，在未履行契約前，因品德不良，績效庸劣、影響部隊安全等，主動檢討註銷。」
等語。
復參酌被告訴訟代理人於本院準備程序中陳稱：政戰主任於註銷留營複審會會議中所提及辦理地安鑑定，綜合考評黃士交友複雜，並常透過網路社群（臉書）聚眾組織聚會，係指104年9月18日原告手機遭查獲時，當天曾詢問其於工作場所使用手機及通訊軟體之目的，其自述於營外有舉辦團體活動等語（見本院卷第160至161頁）。
再觀諸卷存104年下半年考核鑑定表（不可閱訴願卷第17頁）可知，鑑定時間為104年11月30日，其中一鑑定項目「保密習性」欄之「分項等級」、「具體事證」項下各係記載「C」、「黃員任職南昌譯電室業管機密資訊，保密習性欠佳，104年9月18日於值班期間攜帶智慧型手機並於譯電室及洗手間內連網使用通訊軟體遭查獲，記大過乙次，104年下半年鑑定核列『C』級」，另一鑑定項目「品德素行」欄之「分項等級」、「具體事證」項下各係記載「B」、「黃員營外交往複雜，經常透過網路社群（臉書）聚眾，舉辦營外活動，影響本務，曾於104年9月4日邀集官兵，於汽車旅館舉辦聚會活動，有影響軍譽之虞。」
綜上可知，被告於104年12月9日作成留營核定時，即已明確知悉原告有前揭於機敏場所使用智慧型手機等事實之存在，尚難謂留營核定所依據之事實於事後有所變更。
⒊再者，原告104年度之考績績等為丙上，係於105年1月12日送達原告，此有陸海空軍軍官士官考績表、104年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表、送達證書影本在卷足憑（本院卷第134至138頁）。
足認被告於作成留營核定之彼時，原告104年度之考績考核尚未完成，則留營核定所應依據之原告最近1至3年考績部分，確係101至103年度考績，而非依據原告102至104年度考績，此核與三軍留營入營甄選規則第3條第1項第2款規定（即「最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上」）相合。
從而，留營核定作成後，並無證據足資證明留營核定所依據之原告101至103年度考績於事後發生變更，則被告主張依行政程序法第123條第4款規定廢止留營核定，即難謂於法有據。
㈤此外，細究陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項授權訂定之三軍留營入營甄選規則全文可知，上開法規就留營核定，並未明文規定准許廢止。
雖空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目規定：「…（一）註銷：凡經核定志願留營者，在未履行契約前可辦理註銷作業，因品德不良，績效庸劣、影響部隊安全、因案判刑及因傷病不適服現役者，各級應主動檢討註銷；
志願留營核定後至生效日前，得依個人意願，申請廢止，但核定生效後，不在此限。」
，惟上開作業規定僅係行政機關本於職權所訂定之行政規則，非屬法律或法規命令，是以，前揭空軍留營入營甄選作業規定第8點第6款第1目規定，即非屬行政程序法第123條第1款所謂「法規准許廢止者」，被告所辯其係依行政程序法第123條第1款廢止原留營核定云云，顯於法無據，並無可採。
七、綜上所述，被告以原處分將留營核定予以廢止，核與行政程序法第123條規定要件不符，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 黃玉鈴
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