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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1733號
106年4月27日辯論終結
原 告 慈恩緣興業股份有限公司
代 表 人 黃美卿（董事長）
訴訟代理人 葉繼學 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國105年10月24日台內訴字第1050061842號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事殯葬禮儀服務業，前因未盡監督之責，任由其委託代銷公司即頤昊國際企業有限公司（下稱頤昊公司）另委託未經主管機關備查之公司即大陽開發有限公司（下稱大陽公司）、永禾興事業有限公司（下稱永禾興公司）及玖益資產管理顧問有限公司（下稱玖益公司）代為銷售原告之生前殯葬服務契約商品─「緣吉祥生前契約」（下稱系爭生前契約），經被告認違反殯葬管理條例第56條規定，分別以民國104年12月4日新北府民殯字第1043479270號處分書（下稱第1次裁罰處分）處新臺幣（下同）3萬元，並限期於105年1月8日前完成改善；
105年1月4日新北府民殯字第1043480084號處分書（下稱第2次裁罰處分）處6萬元，並限期於105年2月5日前完成改善；
及105年1月15日新北府民殯字第1053460067號處分書（下稱第3次裁罰處分）處原告9萬元罰鍰，並限期於105年2月16日前完成改善等3次裁罰在案。
嗣被告所屬殯葬管理處（下稱新北市殯葬管理處）接獲臺北市殯葬管理處105年1月8日北市殯管字第10431737101號函轉訴外人林文欽104年12月22日陳情書，指稱其與訴外人玖益公司間生前契約之消費糾紛案件，移請新北市殯葬管理處處理。
經被告認玖益公司代為銷售原告之系爭生前契約，惟玖益公司並非原告送經主管機關備查代為銷售生前契約之公司，遂以105年1月22日新北府民殯字第1053460379號函請原告陳述意見。
原告以105年2月22日慈恩緣字第105001010號函復被告，表示系爭生前契約係以發送優惠券之行銷概念，交由頤昊公司不限對象隨機免費發送，並無委託任何公司代為銷售。
被告因審認原告未盡監督之責，任由頤昊公司委託未經主管機關備查之玖益公司代為銷售原告之系爭生前契約，已違反殯葬管理條例第56條第2項規定，且屬第4次違反，乃依同條例第95條規定及新北市政府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準表第31項規定，以105年7月13日新北府民殯字第1053465755號處分書（下稱原處分）裁處原告12萬元罰鍰，並限期於文到1個月內完成改善。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原處分認定之事實並非真實，原告並無違反殯葬管理條例第56條第2項規定之情事：⒈依林文欽所陳述之消費總金額498萬5,000元，其中200萬元用以實物（40份琉璃罐提貨憑證及40份優惠推廣版之系爭生前契約廣告契約書面）抵稅，則其平均取得1份琉璃罐提貨憑證或1份系爭生前契約之對價各為2萬5,000元。
然上述價金與系爭生前契約原價24萬8,000元或推廣優惠價12萬8,000元，客觀上均顯不相當，故林文欽上開陳述顯不合情理，難以憑信。
事實上，玖益公司僅將40份空白未簽約之優惠推廣版生前契約廣告契約書面隨同林文欽所購買之40份琉璃罐提貨憑證，一併「發送、交付」予林文欽，林文欽不曾前來與原告要求簽約，且未支付任何價金予玖益公司或原告。
故玖益公司並無銷售、促成系爭生前契約交易之行為，顯無違反殯葬管理條例第56條第1項或第2項規定之情事。
⒉殯葬服務業者關於其委託銷售生前殯葬服務契約之公司，應向主管機關報請備查之內容，依殯葬管理條例第56條第2項之規定，僅限於該受委託銷售生前殯葬服務契約之公司、商業相關文件，對於非受其委託銷售生前契約之公司或商業，事實上無從報請備查，法律上自無報請主管機關備查之義務。
被告既認為玖益公司係自原告報備主管機關代銷系爭生前契約之頤昊公司取得原告之優惠推廣版系爭生前契約廣告契約書面後，售予林文欽，則玖益公司並非受原告委託銷售系爭生前契約，原告根本無從向主管機關報備，自無違反殯葬管理條例第56條第2項規定之情事。
㈡原告並無委託不特定人代為銷售系爭生前契約之故意或重大過失：⒈按「銷售」者，係指促成買方產生買受意思表示之努力；
「代為銷售」者，則指代銷者需有促成消費者與賣方雙方達成買賣意思表示合致之努力。
而「發送」（優惠推廣版系爭生前契約廣告）契約書面者，則指不論收受書面之對象是否有買受之意願或意思，僅單純將廣告契約書面交付，至於其交付之對象收受書面後，是否與賣方事後達成買賣之合意，則因發送者並不為促成買賣之努力，故並非發送者所問。
原告僅將系爭生前契約書面交由頤昊公司不限對象隨機免費「發送」，並已於該契約書面第2頁載明：「本契約商品不先行預收契約價金……於簽約後5年內提出使用時，乙方同意以新臺幣壹拾貳萬捌仟元整，做為履約執行時之服務對價。
……」，並以顯著且不同於契約書本文文字之字體註明：「本合約為專案優惠契約並無預收受任何對價額」等文字提醒取得書面者，於取得本件優惠廣告契約書面時，無須支付任何費用，僅在要求原告服務時方有成立契約及支付費用之必要等限制。
故即使取得該推廣優惠廣告契約書者有消費意願，亦必須持該優惠廣告契約書（優惠券）前往原告簽約、繳款，雙方始就該推廣廣告契約之優惠內容達成意思表示之合致，契約方才成立。
是本件原告自始即無委託頤昊公司或玖益公司代為「銷售」生前契約之意。
⒉林文欽所取得之優惠推廣版系爭生前契約廣告契約書面，其尾頁僅有林文欽之簽名、蓋章，原告並未用印，顯見林文欽與原告之間並未成立契約。
另林文欽所提出之交易金額為200萬元之統一發票，其開立發票者係玖益公司，並非原告，故該200萬元金額之交易縱使與系爭生前契約廣告契約書面有關，亦顯係玖益公司為其自己銷售該等書面，而非「代」原告銷售。
且原告既已將系爭生前契約書面交由頤昊公司不限對象隨機免費發送，就該契約之書面而言，原告即無從再與玖益公司另行成立委託（委任）銷售優惠推廣版系爭生前契約廣告契約書面之餘地。
㈢原處分不符合殯葬管理條例第95條後段按次處罰規定，違反一行為不二罰原則：⒈原告前經被告第1次裁罰處分，以其有於104年3月10日違反殯葬管理條例第56條規定之事實，處3萬元罰鍰，並限期於105年1月8日前完成改善在案；
但林文欽係於104年12月22日以陳情書向臺北市殯葬管理處提出申訴，且原處分裁處日期為105年7月13日，故本件爭議事實發生在原告接獲第1次裁罰處分（104年12月15日）及其改善期限之前，應無「屆期未改善者，得按次處罰」之情形。
被告於原告申報完成改善前，即作成原處分，即有權力濫用之嫌。
⒉若按被告所陳，原告之報備義務係因不同之委託代銷對象而有不同之報備義務，則被告所為第3次裁罰處分與原處分均認為原告未報備之委託代銷法人同係玖益公司，且上述2件處分所指之違章事實發生時間均在104年9月至同年10月間，被告既已為第3次裁罰處分，被告就該裁罰處分前符合同一構成要件之一個違法營業行為（即指本件之行為）處罰，自不得再就第3次裁罰處分前，實質上仍有其他多次具有相同性質之行為，予以重複處罰。
故原處分有違反一行為不二罰原則之違法。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠因頤昊公司係代原告將系爭生前契約之書面分別交由未經報備之大陽公司、永禾興公司及玖益公司代為銷售，而由玖益公司將40套系爭生前契約與骨灰罈提領券一併搭售予林文欽，則系爭生前契約自屬商品之一部分，且原告亦自承系爭生前契約乃係民法上之要約，任何人持有系爭生前契約，原告將依約履行契約。
換言之，任何人皆可代原告銷售，又系爭生前契約之成立並不以預先收取費用為要件，意思表示一致者，契約即為成立，故玖益公司之行為顯係代原告對於林文欽提出締結系爭生前契約之要約，且確實締結之，故顯屬代為銷售之行為無疑。
㈡原告將其已用印之系爭生前契約委由頤昊公司向不特定人發送，系爭生前契約中並無限制或警示消費者需與獲原告指定之業者簽約，並有於特定期間內可獲得半價之優惠，其顯然可預見持有契約之不特定人得以系爭生前契約之半價優惠利益，轉售系爭生前契約予消費者，致使事實上發生任何人均可將系爭生前契約優惠作為對價，勸誘消費者向其購買系爭生前契約，並進而從事代原告銷售系爭生前契約之行為等事實之發生，且其應有促使其發生之意思，顯能預見不特定人會代其銷售系爭生前契約之事實，而有委託不特定人代其銷售系爭生前契約之故意，縱無故意亦有重大過失，自應就系爭生前契約發送後，所發生之後續代銷爭議，負委託代銷之相關法律責任。
㈢原告以未限定代銷委託對象之方式發送，將系爭生前契約交由不特定人代銷之行為，如代銷人為自然人，即有違反殯葬管理條例第56條第1項委託對象限制之規定，而若代銷人為公司、商業，則有違反同條例第56條第2項之備查義務規定，則本件係由玖益公司代銷系爭生前契約，而未依殯葬管理條例第56條第2項之規定先為備查，係有故意或重大過失，而應依同條例第95條之規定裁罰之。
且依臺北市殯葬管理處函轉林文欽陳情案，本件事實係玖益公司銷售系爭生前契約予林文欽而原告未將委託代銷情形報請被告備查，有違殯葬管理條例第56條第2項須之規定；
且其對於玖益公司代其銷售之事實有所預見，而其仍未為備查之行為，實有違反殯葬管理條例第56條第2項之故意。
㈣頤昊公司係代原告將系爭生前契約之書面分別交由未經報備之大陽公司、永禾興公司及玖益公司代為銷售，且本次乃第2次由玖益公司代為銷售，係第4次違反殯葬管理條例第56條第2項之行為，則被告前以原告3次違反殯葬管理條例第56條第2項規定，分別於104年12月4日（大陽公司部分）、105年1月4日（永禾興公司部分）、105年1月15日（玖益公司前次部分）及105年7月13日（玖益公司本次部分）處以罰鍰並命原告限期改善，其於改善期間經過後仍未完成「報備玖益公司」之義務，故被告乃認定本件屬原告第4次違反殯葬管理條例第56條第2項之規定，依殯葬管理條例第95條及新北市政府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準表第31項次之規定作成原處分，裁處罰鍰12萬元，並無違一行為不二罰原則，於法應無不合。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有公司登記資料查詢（本院卷第8頁）、第1次裁罰處分（本院卷第132至133頁）、第2次裁罰處分（本院卷第137至138頁）、第3次裁罰處分（本院卷第141至142頁）、臺北市殯葬管理處105年1月8日北市殯管字第10431737101號函（原處分卷第1頁）、林文欽104年12月22日陳情書（原處分卷第2至3頁）、被告105年1月22日新北府民殯字第1053460379號函（原處分卷第66至67頁）、原告105年2月22日慈恩緣字第105001010號函（原處分卷第68至71頁）、原處分（本院卷第31至32頁）、訴願決定（本院卷第24至28頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：原告是否有經由玖益公司代銷系爭生前契約之事實？原告是否有基於故意或過失為違反殯葬管理條例第56條第2項之行為？被告依據新北市政府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準裁罰原告，是否於法有據？原處分是否有違反一行為不二罰原則？
五、本院之判斷：㈠按殯葬管理條例第2條第13款、第15款及第16款規定：「本條例用詞，定義如下：…。
十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。
…。
十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。
十六、生前殯葬服務契約：指當事人約定於一方或其約定之人死亡後，由他方提供殯葬服務之契約。」
第50條第1項規定：「非依第42條規定經直轄市、縣（市）主管機關許可經營殯葬禮儀服務業之公司，不得與消費者簽訂生前殯葬服務契約。」
第56條規定：「（第1項）殯葬禮儀服務業得委託公司、商業代為銷售生前殯葬服務契約；
殯葬設施經營業除其他法令另有規定外，銷售墓基、骨灰（骸）存放單位，亦同。
（第2項）殯葬服務業應備具銷售墓基、骨灰（骸）存放單位、生前殯葬服務契約之營業處所及依前項受委託之公司、商業相關文件，報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並公開相關資訊。
受委託之公司、商業異動時，亦同。
（第3項）前項應公開資訊及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
第95條規定：「殯葬服務業違反第56條第1項規定委託公司、商業以外之人代為銷售，或違反第2項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；
屆期未改善者，得按次處罰。」
另考諸殯葬管理條例第56條規定之立法理由明載：「…。
第1項規定殯葬服務業得委請其他公司、或商業代為銷售墓基、骨灰（骸）存放設施單位或生前殯葬服務契約；
又因委託代辦之情形如有消費爭議，其責任歸屬常引起爭議，爰於第2項規定殯葬服務業者應公開代為銷售墓基、骨灰（骸）存放單位或生前殯葬服務契約者之資訊，並報請主管機關備查。
…。」
基上可知，因殯葬服務業依殯葬管理條例第56條規定委託公司或商業代為銷售生前殯葬服務契約，其契約效力仍歸屬原委託之殯葬服務業，應由原委託之殯葬服務業依約履行提供殯葬服務，故凡代為銷售由殯葬服務業者所委託之生前殯葬服務契約予消費者之公司、商業，不問是經由殯葬服務業者直接委託或透過其經銷商而間接委託，殯葬服務業者均應依殯葬管理條例第56條第2項規定報請主管機關備查，以避免發生責任歸屬之爭議而影響消費者權益，俾達到該條項規範之立法目的。
準此，原告既係從事殯葬禮儀服務業，此有公司登記資料查詢在卷可稽（本院卷第8頁），則倘有公司、商業直接或間接受原告委託代為銷售系爭生前契約，或受委託之公司、商業異動時，原告依法即負有報請主管機關備查之義務至明。
㈡經查，觀諸林文欽於104年12月22日陳情書係敘明：「塔位仲介高士傑、李宏哲兩位玖益業務員稱可幫我賣掉手中原有之塔位。
只要配合買家張先生所需數量，即可成交。
於是透過玖益公司增購15個雙人夫妻塔位計294萬及服務費4.5萬，…。
沒想到又說已經幫你申請了結稅（按應係「節稅」之誤植）的機會，否則明年要被扣45％所得非常重。
當下我回應沒錢可繳稅，他們教我如何到處借錢湊足200萬就可以，事後也給了我40套生前契約與骨灰罐提領券及1張200萬發票，說是實物抵稅的用品，就等12/15-12/25成交撥款。
…。」
等語（見原處分卷第2頁），並有其提出之玖益公司開立之統一發票3張、法藏山極樂寺之信徒蓮座使用憑證15份、買賣投資受訂單4張、系爭生前契約（契約編號：021187）1份、琉璃骨灰罐提貨憑證、存款存摺、國內匯款申請書4份、玖益公司名片4紙（見原處分卷第5至65頁）在卷以佐其說。
據上，堪認林文欽確有支付200萬元予玖益公司，做為其取得40套系爭生前契約暨骨灰罐提貨券之對價，玖益公司確有代原告行銷系爭生前契約之事實。
從而，玖益公司既有代原告銷售系爭生前契約之行為，揆諸前揭規定及說明，原告即應負有向主管機關報請備查之義務，原告既未為之，核屬有違反殯葬管理條例第56條第2項規定之事實，應堪認定。
㈢雖原告就前揭林文欽所提出之系爭生前契約（契約編號：021187）確係其交付予頤昊公司之生前殯葬服務契約乙情並不爭執，惟其主張依林文欽所述係以200萬元取得實物抵稅品即40套系爭生前契約暨骨灰罐提貨憑證，則平均一份琉璃罐提貨憑證或一份系爭生前契約之對價各為2萬5,000元，係與系爭生前契約原價24萬8,000元或推廣優惠內容12萬8,000元，均顯不相當，故林文欽上開主張顯不合情理，事實上係林文欽以200萬元買受40份琉璃罐提貨憑證，同時收受40份空白未簽約之優惠推廣版系爭生前契約廣告契約書面，玖益公司並無銷售或促成系爭生前契約交易之行為云云。
然查：⒈觀諸卷附系爭生前契約（原處分卷第42至55頁）內容可知，該契約本文首頁甲、乙方欄位已分別蓋有林文欽及原告暨其負責人之印文各1枚，立契約書人欄已載明為林文欽及原告，其本文末頁之立契約書人欄，則有經林文欽於甲方欄位簽名及繕寫年籍資料，至乙方欄位固然僅載有原告及其負責人名稱、統一編號、住址及電話等資料，而尚未經原告簽章。
惟查，原告105年2月22日慈恩緣字第105001010號函中已明確自承：「次查本公司緣吉祥生前契約依契約記載之繳費方式分為兩種，一為消費者簽約時須繳納頭期款，其次則為取得契約書面者無須繳納頭期款之行銷優惠方案。
前者第一類契約本公司僅委託頤昊國際企業有限公司代為銷售，本公司藉由委託銷售之契約編號及頤昊公司簽約銷售後消費者直接將款項匯入本公司信託銀行帳戶等方式管控此類契約之銷售狀況。
第二類為取得契約書面者無須繳納頭期款之優惠方案，此類方案本公司將如本件申訴消費者所提供之優惠方案契約書，以坊間發送優惠券之廣告行銷概念，交由頤昊公司不限對象隨機免費發送；
日後凡有使用生前契約需要之消費者，持蓋有本公司印鑑章之此方案契約書，前來本公司繳付現金12萬8千元，即成為本公司之客戶，本公司當即依約履行，並留存消費者相關資訊納入控管。
由於發送此第二類方案契約書面時，並無任何特定之簽約對象，故發送行為僅屬民法上之『不特定要約』。
本公司與頤昊公司於消費者前來簽約繳納費用之前，因契約尚未成立，並無特定對象可茲預收任何費用，故應與買賣銷售行為無涉；
且基於此優惠方案書面之流通性，亦無任何尚未簽約之消費者相關資訊可供留存。
故本公司僅以契約編號掌握此類契約消費回流之數量，作為日後行銷方式之參考。」
等語綦詳（見原處分卷第68至69頁）。
基此，足認原告對於其將有優惠方案且印有契約編號之系爭生前契約交付予頤昊公司後，頤昊公司可能將之隨機發送轉由不特定之個人、公司或商業代為行銷或販售予消費者乙節，並非難以預見其發生。
⒉按「契約之要約人，因要約而受拘束。
但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」
民法第154條第1項有明文規定。
又按系爭生前契約第2條第2項、第4條明文約定：「乙方（即指原告）自訂之殯葬服務相關規範，不得牴觸本契約。」
「一、本契約總價款為新台幣貳拾肆萬捌仟元整，甲方應支付予乙方，作為提供殯葬服務之對價。
…。
三、其他：本契約商品不先行預收契約價金，故無提撥信託之需。
於簽約後5年內提出使用時，乙方同意以新臺幣壹拾貳萬捌仟元整，做為履約執行時之服務對價。
超過5年後履約時，恢復原價。
倘若預收價金，應依照殯葬管理條例規定，交付銀行信託。
…。」
「本合約為專案優惠契約並無預收受任何對價額」等字。
佐以系爭生前契約，既經原告編上契約編號控管，並蓋有原告之公司及其負責人印文，足徵原告已有受其拘束之意思，乃係「要約」之性質，要約人即原告在系爭生前契約之他方未承諾以前，有關其所提供殯葬服務之內容及對價金額等事項仍須受此要約之拘束，則任何人僅需於合約中簽名承諾，系爭生前契約即發生效力，而並非單純之要約引誘可比，此與廣告優惠券之性質迥異。
從而，林文欽已持蓋有原告及其負責人印文之系爭生前契約，即已取得請求原告依約履行給予優惠價格之權利，且一旦其進而向原告繳付價金12萬8千元，締約雙方之權利義務關係即依系爭生前契約內容所載，原告當依約履行提供服務。
是以，原告所主張系爭生前契約僅屬「優惠廣告」云云，係與事實不符，委無可採。
⒊況且，所謂銷售乃係指代表賣方向消費者推銷介紹商品或服務，以創造與消費者締約之機會，進而滿足客戶特定需求（取得消費資訊或達成交易）之各階段過程，商品或服務之售出固為銷售之目標，但非謂待商品或服務之售出始符合「銷售」之定義。
是以，殯葬禮儀服務業者委託公司、商業代為銷售生前契約，僅須該公司、商業確有代為銷售之情事，殯葬（禮儀）服務業者即應將受委託之公司、商業向主管機關報備，而不以該生前契約經由殯葬禮儀服務業者與消費者簽約成立後，始作為其報備之前提要件，倘認殯葬禮儀服務業者委託公司、商業代為銷售，須有販售出生前殯葬服務契約後，殯葬禮儀服務業者始負有向主管機關報備之義務，此顯難達到殯葬管理條例第56條第2項規定為事先防範以避免發生責任歸屬爭議之立法目的。
而如前所述，玖益公司既將蓋有原告公司大小章之系爭生前契約交由林文欽，林文欽亦已於系爭生前契約簽名蓋章，堪認玖益公司確有代原告銷售系爭生前契約之行為。
故縱原告主張林文欽尚未向原告要求簽約，且未支付任何價金云云為真實，並不足以據此卸免原告有向主管機關備查玖益公司為其代銷公司之義務，是以原告此部分主張，尚無從援引為對其有利之認定。
㈣原告雖主張其並無預見不特定人會代為銷售系爭生前契約，對於非受其委託銷售生前契約之公司，事實上無從報請主管機關備查，亦無此義務，自無違反殯葬管理條例第56條之故意、過失云云。
經查：⒈按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
其中所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意或未必故意）而言；
所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。
2.查原告既已於105年2月22日慈恩緣字第105001010號函自承發送系爭生前契約之行為核屬民法上之「不特定要約」，且第三人持系爭生前契約向原告給付契約價款後，系爭生前契約即已成立生效等情，已如前述。
又原告公司係自95年1月設立迄今（見本院卷第8頁之原告公司登記資料），長期經營殯葬禮儀服務業，衡情其應明知以編有編號並蓋印其公司大小章之系爭生前契約交由頤昊公司不限對象隨機免費發送之銷售方式，且系爭生前契約上復無任何警語或附註有關限制或警示消費者需經由原告已報備之代銷業者行銷販售，始可取得以優惠價格與原告締結系爭生前契約之權利，則原告顯然已可預見將系爭生前契約交予頤昊公司後，頤昊公司會將之轉交予其他不特定之公司或個人代為銷售或搭配銷售，足認原告藉由透過頤昊公司發送業經其用印之系爭生前契約，將達成使其他公司或個人代原告行銷販售系爭生前契約之目的，原告顯然預見前開銷售手法若由其他公司代銷，會違反殯葬管理條例第56條第2項報請主管機關備查之規定，縱其發生亦不違背其本意，應認原告具有違反殯葬管理條例第56條第2項規定之未必故意。
退萬步言之，縱非未必故意，亦難辭其有對於構成違規之事實，雖預見其能發生而卻確信其不發生之有認識過失。
原告主張其主觀上並無違反殯葬管理條例第56條第2項規定之故意、過失云云，尚難採信。
㈤雖被告辯稱其係就原告於第3次裁罰處分之改善期間經過後仍未完成「報備玖益公司」之義務，因認原告為第4次違反殯葬管理條例第56條第2項之規定，原處分並未違反一行為不二罰原則云云。
惟查：⒈按「『限期改善或補辦手續』在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分。
……換言之，主管機關依此規定所為之『限期改善』，係就特定事項，科相對人以『限期改善』之行政法上義務，並以此作為未改善時，科處罰鍰之要件，而非以行為人過去所為違法使用建築物、構造及設備安全之行為為處罰對象。」
（最高行政法院104年度判字第121號判決要旨可參）。
次按行政罰既係對一過去違反行政法上義務行為之非難，當必行為人於行為當時之法律或自治條例有明文規定者為限，且任何人均不能以同一行為受二次以上之行政罰，此已為法治國家之基本原則。
在行政秩序罰領域所適用之「一行為不二罰原則」，其所稱之一行為，固應不以自然單一行為（以一理性的非法律人根據社會一般通念，或以自然觀察方法所理解的一行為）為限，參照司法院釋字第604號解釋意旨，亦可包括法律上單一行為（法律所創設之人工式的一行為概念，將一個自然單一行為切割成數行為，分別評價）。
蓋秩序罰重在行政管制目的之達成，故不能排除在特定事務領域，有透過立法，將某類型自然單一行為「切割」成數個法律的單一行為，進而分別評價、處罰，始能達成行政管制目的。
惟法律上單一行為處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之；
法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦應符合授權明確性原則；
惟若法規未將自然單一行為，「切割」成數個法律上單一行為，進而分別處罰，行政機關自不得（無權）將自然單一行為「切割」成數個法律的單一行為，進而分別評價、處罰，否則即違反一行為不二罰原則。
⒉又按殯葬管理條例第56條第2項規定係課予殯葬服務業負有應「備具受委託代為銷售生前殯葬服務契約之公司、商業相關文件，報請主管機關備查，並公開相關資訊」之行政法上作為義務，違反此規定者，應依同法第95條規定裁罰。
因此，殯葬管理條例第56條第2項所規定者乃係針對殯葬服務業委託代為銷售之公司或商業之家數，課予應向主管機關備具各別代銷公司、商業相關文件之報備義務，申言之，倘委託多家公司、商業代其銷售生前殯葬服務契約，自應依其委託之家數負有數個報備義務。
⒊經查，本件被告係依據林文欽104年12月22日陳情書所指陳其與玖益公司間生前契約之消費糾紛案件，認玖益公司並非原告送經主管機關備查代為銷售生前契約之公司，而代為銷售原告之系爭生前契約，違反殯葬管理條例第56條第2項規定，而作成原處分，已如前述。
惟觀諸前揭卷附林文欽陳情書內容，並佐以其提出之系爭生前契約所載簽立日期及玖益公司統一發票所載開立日期均為104年11月9日，可知玖益公司至遲於104年11月9日將系爭生前契約推銷搭售予林文欽。
另查，原告前因任由委託代銷頤昊公司另委託未經主管機關備查之玖益公司於104年9月間，代為銷售系爭生前契約予訴外人鄒晴宇，經被告認違反殯葬管理條例第56條規定，於105年1月15日以第3次裁罰處分處原告9萬元罰鍰，並限期於105年2月16日前完成改善，該第3次裁罰處分係於105年1月21日送達原告，原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以105年度訴字第1382號判決（下稱另案判決）駁回原告之訴在案，此為被告所不爭執，並有第3次裁罰處分、被告送達證書及另案判決影本附卷可考（見本院卷141至142頁、第162頁及第208至222頁）。
據上可知，玖益公司代原告銷售系爭生前契約予林文欽之行為，係發生於被告作成第3次裁罰處分送達予原告之前，並非於第3次裁罰處分送達後另發生違反限期改善之行政法上義務而由未經報備之玖益公司代原告為銷售系爭生前契約之行為至明。
是以，應可認為原告是出於違反殯葬管理條例第56條第2項行政法上義務之單一意思，任由同一家玖益公司經營代原告銷售系爭生前契約予鄒晴宇及林文欽2人之業務，同屬該當於一個違反殯葬管理條例第56條第2項規定之行政法上義務（即違反「備具受委託代為銷售生前殯葬服務契約之玖益公司相關文件，報請主管機關備查」之作為義務）之行為，則依殯葬管理條例第56條第2項規定意旨，並無從將此一個自然單一不作為行為，分別評價，切割為數個行為。
從而，被告就原告違反「備具受委託代為銷售生前殯葬服務契約之『玖益公司』相關文件，報請主管機關備查」之同一行政法上作為義務，既已作成第3次裁罰處分裁罰原告，復就原告同一違反行政法上作為義務，再作成原處分，有違一行為不二罰原則，係屬違法。
故被告辯稱原告於第3次裁罰處分之改善期間過後仍未完成「報備玖益公司」之義務，為第4次違反殯葬管理條例第56條第2項之規定云云，容有誤解，並無可採。
六、綜上所述，被告認原告有違反殯葬管理條例第56條第2項乙節，固於法有據，惟其已作成第3次裁罰處分裁罰原告，復以原處分重複處罰原告，係有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 黃玉鈴
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