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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1747號
106年4月19日辯論終結
原 告 宏醫國際股份有限公司
代 表 人 陳湘青
訴訟代理人 蔡勝雄 律師
複 代理人 黃韋齊 律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 江昭諄
劉作耘
上列當事人間健康食品管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國105年10月3日衛部法字第1050018227號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣高雄市小港區衛生所將港都有線電視股份有限公司46頻道（森森購物台，下稱港都電視46頻道），於民國104 年12月23日14時10分至15時25分，刊播之「宏醫健字號－益敏素免疫調節組」健康食品（下稱系爭產品）廣告（下稱系爭廣告），移送被告所屬衛生局處理，經被告審認系爭廣告內容，與原告申經行政院衛生署（102 年7 月23日改制為衛生福利部，下稱衛福部）核發衛署健食字第A00232號健康食品許可證（下稱A00232號許可證）之許可範圍不符，違反健康食品管理法第14條第1項規定，以105 年5 月26日府衛食藥字第1050124385號行政裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）50萬元罰鍰，並命將系爭廣告立即下架。
原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：系爭產品之許可證，載明原料成分為「乳酸菌粉」，核准之保健功效包含「輔助調整過敏體質功能、免疫調節功能」，及根據動物實驗結果「有助於促進抗體生成」、「有助於調節細胞激素分泌」、「有助於減少過敏反應抗體」、「有助於促進肺中免疫細胞的分泌」等項目；
系爭廣告內容，僅係重申業經許可證核准之保健功效，所提及人體服用乳酸菌活菌可得之功效及免疫系統失衡時易引發之症狀，已廣見於各種傳播媒體、報章雜誌書籍、衛福部網站、各大醫療院所之衛教知識宣導內容中，已為一般民眾熟知之常識資訊，係單純代為宣導衛教常識，無涉宣傳系爭產品之醫療效能。
況伊透過系爭廣告達到招徠銷售目的，具有商業上意見表達之性質，應受憲法第15條財產權及第11條言論自由之保障，被告片面擷取系爭廣告用語，驟稱該廣告宣稱系爭產品之保健效能與許可範圍不符，顯然違法不當。
被告前雖曾另以102 年10月22日府衛食藥字第1021706200號行政裁處書（下稱102 年10月22日裁處書）及104 年7 月8 日府衛食藥字第1040171537號行政裁處書（下稱104 年7 月8 日裁處書），對原告裁罰，惟該2 裁處書記載之廣告產品分別為「熱賣推薦組」及「安緹雅熱膠囊」，似非系爭產品，縱屬相同，然被告未經第三公正機關審認系爭廣告實體內容之合法性，即逕認伊播放系爭廣告為違法，顯然不當。
退步言之，被告未於伊首次播放系爭廣告時，適時提出任何警告或通知違規，事後方回溯調閱先前預錄刊登之廣告，指稱系爭廣告違規，違反明確性原則。
又被告未審酌伊所獲利益未逾5 萬元，復未衡量伊違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影響，即對伊裁處高達50萬元之罰鍰，顯然違反比例原則，且有權力濫用之違法等語。
並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：系爭廣告透過使用者見證方式敘述食用系爭產品後之功效，內容在客觀上易使消費者誤解使用系爭產品可預防疾病及在30分鐘內改善蕁麻疹症狀，亦可改善痘痘、便祕、不易上妝、鼻炎、黑眼圈、皮膚炎及氣喘等症狀，已超出系爭產品之健康食品許可證所載保健功效之範圍，且使消費者未能正確認識系爭產品在食藥三軌分流管制制度中之適切類屬，可能在錯誤誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品或藥品，選擇服用系爭產品，對消費者之身心健康造成風險，自已違反健康食品管理法第14條第1項規定，而同法第24條第1項，對於違反第14條第1項之行為，並未規定應先予警告始得裁處，被告審酌原告前已多次因於電視頻道上播出與A00232號許可證許可範圍不符之健康食品廣告，經被告以102 年10月22日裁處書、104 年7 月8 日裁處書、104年11月23日府衛食藥字第1040297299號、104 年11月27日府衛食藥字第1040296981號及104 年12月1 日府衛食藥字第1040310880號等行政裁處書（以下分別稱104 年11月23日裁處書、104 年11月27日裁處書及104 年12月1 日裁處書），依健康食品管理法第14、24條規定裁處，故非首次違規，應受責難程度較高，爰裁處法定最高額50萬元罰鍰，自無違誤等語。
並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有A00232號許可證、違規廣告查處紀錄表、原處分書及訴願決定書，附原處分卷第17至19、52、24至26、137 至145 頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告審認系爭廣告與A00232號許可證之許可範圍不符，違反健康食品管理法第14條第1項規定，依同法第24條第1項規定，處原告50萬元罰鍰，並命將系爭廣告立即下架，有無違誤？經查：㈠按健康食品管理法第2條規定：「（第1項）本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。
（第2項）本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」
第4條規定：「健康食品之保健功效，應以下列方式之一表達︰一、如攝取某項健康食品後，可補充人體缺乏之營養素時，宣稱該食品具有預防或改善與該營養素相關疾病之功效。
二、敘述攝取某種健康食品後，其中特定營養素、特定成分或該食品對人體生理結構或生理機能之影響。
三、提出科學證據，以支持該健康食品維持或影響人體生理結構或生理機能之說法。
四、敘述攝取某種健康食品後的一般性好處。」
第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；
在直轄市為直轄市政府；
……。」
第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」
第24條第1項規定：「健康食品業者違反第14條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第1項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。
二、違反第2項規定者，處新臺幣40萬元以上2 百萬元以下罰鍰。
三、前2款之罰鍰，應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止；
情節重大者，並應廢止其健康食品之許可證。
四、經依前3 款規定處罰，於1 年內再次違反者，並應廢止其營業或工廠登記證照。」
又行政院102 年7 月19日院臺規字第1020141353號公告，將該法第5條列屬行政院衛生署之權責事項，自102年7 月23日起改由衛福部管轄。
是以，健康食品之廣告，不可宣稱該食品具有超過經衛福部許可之保健功效，否則委託刊播廣告之健康食品業者，即違反健康食品管理法第14條第1項規定，應依同法第24條第1項予以處罰。
㈡經查，原告申經衛福部核發之A00232號許可證，其上所載「保健功效敘述：㈠免疫調節：『根據動物實驗結果，本產品具有下列功效：⑴有助於促進IgG 抗體生成。
⑵有助於調節T 細胞激素分泌。』
㈡輔助調整過敏體質：『根據動物實驗結果，本產品具有下列功效：⑴有助於減少過敏反應抗體IgE 。
⑵有助於促進肺中免疫細胞IFN-Y 的分泌。』
」有該許可證附本院卷第58、59頁可稽。
次查，港都電視46頻道於104 年12月23日14時10分至15時25分播出之系爭產品廣告，內容敘及系爭產品「每1 顆膠囊菌數高達1000億、50億以上活菌……皮膚紅腫癢、感冒、咳嗽、打噴嚏、流鼻水、腹瀉、甚至是小病不斷、久病不癒、這是您或家人常常發生的問題？可別以為這是體質差或是過敏、衛生署公告這些都是免疫系統失衡的症狀、長期惡性循環、大人小孩都不堪負荷、抵抗力來自於免疫功能的平衡……免疫力過強導致過敏氣喘異位性皮膚炎……等、宏醫益敏素經過衛生署增生抗體免疫調節健康食品雙功效認證、經臨床實驗證實可增生抗體、調整體質、平衡免疫功能（變活力、變聰敏）使用前後對照（圖）每天1 顆就能達到增強抗體免疫調節的功效『宏醫益敏素』守護您全家的健康……兒童過敏發炎，喪失嗅覺聽覺，過敏導致猝死，過敏導致失明，長期過敏導致癌症上身，鼻咽癌者有10個有5 個過敏……我有1 個最快速的（個案）蕁麻疹大發作、他吃了l 顆之後30分鐘之後所有的紅、腫、癢立刻消了……」等詞句，並於畫面左側輔以系爭產品名稱及價格等產品資訊，業經本院於準備期日當庭勘驗被告提出之系爭廣告光碟內容屬實（參見本院卷第237 頁），復據被告提出翻拍自系爭廣告之相片為證（參見外放之補充答辯卷末6頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。
觀諸系爭廣告臚列諸多因免疫系統失衡而引發之身體不適症狀（皮膚紅腫癢、感冒、咳嗽、打噴嚏、流鼻水、腹瀉），及強調過敏可能造成發炎，嗅覺聽覺喪失、失明、罹患癌症，甚至猝死等嚴重後果，再以多位食用系爭產品者之前、後照片，表示原本臉上長痘、有黑眼圈、鼻炎、皮膚炎、便祕、氣喘、蕁麻疹等情形之人，在食用系爭產品後，於1 週、10日或15日等短期間內，上開病症即不復存在，所宣稱之保健效能，顯已超越A00232號許可證記載，僅係幫助促進人體生成免疫抗體、分泌免疫細胞、減少過敏反應抗體之範圍，而係表達該產品具有改善免疫系統失調或過敏所引發相關疾病之效果，則被告審認原告於電視頻道刊播系爭廣告，違反健康食品保健法第14條第1項規定，自屬有據。
㈢原告雖主張：系爭廣告提及乳酸菌、活菌與免疫系統關係之相關資訊，僅係重申A00232號許可證核准之保健功能，又廣告內容敘述免疫系統失衡時易引發之過敏性鼻炎、異位性皮膚炎、結膜炎、氣喘、蕁麻疹等症狀，已廣見於衛福部網站、傳播媒體、報章雜誌書籍、各大醫療院所之衛教知識宣導內容中，為一般民眾可輕易查得並熟知之基本常識，被告未經任何第三公正機關就系爭廣告內容進行實體審查，即片面擷取部分內容，指稱系爭廣告宣稱之保健效能與許可範圍不符，顯然違法云云。
惟查，依A00232號許可證上所載系爭產品之保健功效，為其有助於促進IgG 抗體生成及調節T 細胞激素分泌，俾調節免疫系統，另有助於減少過敏反應抗體IgE ，促進肺中免疫細胞IFN-Y 分泌，可輔助調整過敏體質，並未敘及其有改善因免疫系統失調或過敏所引發疾病之功效。
惟系爭廣告卻著重於描述免疫系統失調及過敏，可能導致人體產生諸多症狀與疾病，嚴重者甚至將致癌、喪失身體部分功能或猝死，繼而藉由多張相片，呈現同一人食用系爭產品前、後之差異，宣稱攝取系爭產品可使臉上長痘、黑眼圈、皮膚炎、蕁麻疹等症狀於短時間內消失，顯非依健康食品管理法第4條規定，以敘述攝取系爭產品後之一般性好處，或其對人體生理結構或生理機能具有何種正面影響之方式，表達系爭產品之保健功效，而以誇大手法，傳遞系爭產品具有改善與免疫系統不佳及過敏有關疾病之功效，所宣稱之保健功效已逾越許可範圍，自與健康食品管理法第14條第1項規定有違；
又系爭廣告上述違規情形，由其內容與A00232號許可證之記載相互對照，即可明瞭，並不涉及專業領域或特殊知識，被告本於其為健康食品管理法第5條所定直轄市主管機關之權責，自行作成判斷，洵無不合。
原告主張其僅單純於系爭廣告中重述一般民眾可輕易查得並熟知之基本衛教常識，並非宣傳系爭產品具有超過許可範圍之保健效能，被告未將系爭廣告送請第三公正機關進行審查，僅擷取部分內容，遽指系爭廣告違反健康食品管理法第14條第1項規定，於法有違云云，殊無可採。
㈣綜上，原告委由港都電視以46頻道播出之系爭廣告，所宣稱系爭產品之保健功效，已超過許可範圍，故違反健康食品管理法第14條第1項規定，應依同法第24條第1項第1款規定處罰。
而行政法院對行政機關之裁量決定是否適當，固無審查權限，然就行政機關運用上開自由決定之空間時，有無違反一般法律原則，例如裁量不得逾越比例原則、平等原則等，或有裁量怠惰、裁量恣意等裁量違法情事，基於權力分立觀點，仍應加以審查，此觀行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」
自明。
次按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
其立法理由載明「第一項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。」
司法院釋字第641 號解釋亦明示「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當」之意旨。
健康食品管理法24條第1項第1款，對於違反同法第14條第1項之健康食品業者，係規定處10萬元以上50萬元以下之罰鍰，並非採劃一之處罰方式，故係授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之裁罰，從而，被告適用同法第24條第1項第1款規定裁處罰鍰前，應針對具體個案，衡酌行政罰法第18條第1項所定各項因素，就罰鍰金額為適切之裁量，否則即有裁量怠惰之違法。
觀諸原處分主旨記載「受處分人違反健康食品管理法，因屢次違規，依法從重處新臺幣50萬元……。」
說明二記載：「……另查受處分人前經本府104 年11月27日府衛食藥字第1040296981號函及104 年12月1 日府衛食藥字第1040310880號函等行政裁處在案，本案係屬再次違規，爰依同法第45條（按係第24條之誤繕）第1項規定從重處分如主旨。」
等語（參見本院卷第45、46頁），及被告於本件訴訟中，提出原告前因於電視頻道刊播之健康食品廣告，宣稱之保健效能超出A00232號許可證範圍，遭被告先以102 年10月22日裁處書，就其102 年3 月14日之違規行為，裁處罰鍰10萬元（本院卷第244 至246 頁），繼以104 年7 月8 日裁處書，就其104 年4月7 日之違規行為，裁處罰鍰10萬元（本院卷第253 至254頁），又以104 年11月23日裁處書，就其104 年6 月3 日之2 次違規行為，各裁處罰鍰22萬5,000 元（本院卷第260 至263 頁），復以104 年11月27日裁處書，就其104 年1 月10日之違規行為，裁處罰鍰15萬元（本院卷第264 至266 頁），另以104 年12月1 日裁處書，就其104 年8 月18日之違規行為，裁處罰鍰33萬7,500 元（本院卷第267 至269 頁），可知被告係因原告已有多次於廣告中宣稱健康食品具有超過A00232號許可證許可範圍之保健效能，而受處罰之前例，認原告再於104 年12月23日14時10分至15時25分，刊播系爭廣告之違規行為，應受責難程度重大，故以原處分裁處法定最高額之50萬元罰鍰。
然查，被告最初2 次查獲原告違反健康食品管理法第14條第1項規定時，係裁處法定最低額之10萬元罰鍰，對原告其後之違規行為，所為104 年11月23日裁處書、104 年11月27日裁處書及104 年12月1 日裁處書，則均以原告前經行政裁處後，再度違規為由，加重處罰，對原告1 次違規行為所處罰鍰數額，係以5 萬元（即10萬元至15萬元）、7 萬5,000 元（即15萬元至22萬5,000 元）及11萬2,500 元（即22萬5,000 元至33萬7,500 元）之幅度逐漸增加，非無規律可循；
原處分對原告裁處罰鍰50萬元，仍以原告屢次違規，作為從重處罰之唯一理由，惟其數額較被告前次對原告所處罰鍰33萬7,500 元高出16萬2,500 元，增幅顯逾被告先前對原告之違章情事逐步提高罰鍰額之情形。
參以原告主張：伊於系爭廣告播出當日，系爭產品銷售總數量為28組，每組售價3,490 元，總銷售金額為97,720元，扣除每組1,743 元之成本，所得利益為4 萬8 千餘元等情，業據其提出與所述相符、且其真正為被告所不爭執之銷售明細表1 紙為證（參見本院卷第302 頁）。
是原告因刊播系爭廣告而違反健康食品管理法第14條第1項規定，所獲得之利益，尚未逾5 萬元，惟被告並未審酌原告此次違反行政法上義務行為所得利益非多，僅因原告係屬再次違規，即逕予裁處相當於原告獲利金額10倍以上之法定最高額罰鍰50萬元，其裁量權之行使，與行政罰法第18條第1項規定不符，難謂妥適，而有裁量怠惰之瑕疵，自屬無可維持。
六、綜上所述，被告對原告刊播系爭廣告，宣稱系爭產品具有超過A00232號許可證範圍之保健效能，因而違反健康食品管理法第14條第1項規定之行為，裁處同法第24條第1項第1款所定最高額罰鍰50萬元，係屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定與原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 李 建 德
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