臺北高等行政法院行政-TPBA,105,停,104,20170224,1

臺北高等行政法院裁定
105年度停字第104號
聲 請 人 鍾安竑
相 對 人 教育部
代 表 人 潘文忠（部長）
代 理 人 黃旭田 律師
謝佳穎 律師
王慕寧 律師
上列當事人間教育事務事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

事實及理由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

1.而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。

2.另「……本件原處分係勒命歇業，抗告人如受執行，其因此所受營業上損失並非不得以金錢加以填補，尚無將發生難以回復之損害情事，從而與停止執行之要件不符。

……」（最高行政法院91年度裁字第987號裁定參照）；

又營業及商譽損失，均屬得以金錢予以賠償，已經最高行政法院91年度裁字第26號、92年度裁字第129號、93年度裁字第499號及94年度裁字第78號裁定所確認。

二、相關過程略以：1.聲請人前於國立臺中女子高級中學任職期間，自民國（下同）103年10月份起即與該校高三女學生發展戀情，並發生多次合意性行為，經該生家長發現後，於104年11月1日向校方檢舉聲請人之不當行為，嗣經該校性別平等教育委員會於104年12月10日作成第140-3性平案件調查報告，認定聲請人與學生發生師生戀、性行為等，業經聲請人與該名學生陳述屬實，聲請人行為顯已違反「校園性侵害性騷擾或性霸凌防制準則」第7條規定，並作成以下之處理決議：1.聲請人應於105年1月31日前完成性別平等相關教育至少8時之課程，並於課程完成後將證明復交該校性評會；

2.依「高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點」（下稱獎懲作業要點）第9點第1款之規定：「未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽。」

建議核予記大過二次之懲處，並移請相對人臺中市聯絡處議處（本院卷第105頁）。

2.而後，相對人臺中市聯絡處於105年1月5日針對上開案件召開104學年度第8次人事評議會議，與會委員考量學校軍訓主管及聯絡處業已多次運用相關時機教育宣導（例103年6月12日、103年7月10日、104年4月23日、104年10月29日等），亦將104年2月份、4月份及9月份之軍訓主管會報資料（軍訓人事有關性平之重要政令宣導）會簽聲請人，足認聲請人已充分知悉性平相關規定；

然當有事件傳聞時（103年10月、104年6月），經學校軍訓主管歷次輔導訪談，聲請人均予以否認與女同學交往，甚或於相對人臺中市聯絡處於104年7月3日與聲請人輔導訪談，仍未坦承實情，故欺瞞之舉一而再、再而三，導致事件擴大、傷害加劇，造成被行為人及其家屬身心受創，亦對學校與軍訓人員榮譽影響甚鉅，故決議核予大過二次處分，並依國立臺中女中性別平等教育委員會調查報導之處理決議，令聲請人應接受8小時性平教育相關課程，同時將全案函陳相對人所屬國民及學前教育署（下稱「國教署」）辦理（本院卷第106頁）。

3.嗣國教署104學年度第3次軍訓教官人事評審會議，將聲請人違反性別分際懲處件議案件提請討論，決議依據陸海空軍懲罰法第15條第14款及獎懲作業要點第9點第1款規定，建議核予聲請人大過二次之懲處（本院卷第107頁），相對人爰於105年3月9日以臺教學㈠字第1050030721號函，以聲請人未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽之理由，核予聲請人二次大過之懲處處分（本院卷第108頁）。

聲請人不服原處分，遂於同年4月15日向國教署提起申訴（本院卷第39-45頁），申訴評議決定認定聲請人之申訴為無理由，聲請人不服，於105年8月19日提出再申訴，現該案件由相對人軍訓教官申訴評議會審議中，遂於再申訴評議決定作成前，逕提起本件停止執行之聲請。

聲請人不服，提起再申訴，尚未作成決定前，即聲請停止原處分之執行。

三、本件聲請意旨略以：教育部國民及學前教育署105年3月1日臺教國署學字第1050022620號函、教育部105年3月9日臺教學㈠字第1050030721函，對聲請人核予大過2次之處分，核其處分已然過當，已造成核予怠忽職守及不服從管教撤銷遷調錄取臺中科技大學權益之處分，且就一次受記大過兩次以上之行政處分，需進行各級人評會考核不適服現役，目前就原處分尚在行政救濟程序。

1.現相關年度考績作業也進行作業，依「教育部國民及學前教育署104學年度私立高級中等學校軍訓教官成績考核作業須知」年終成績考核及另予成績考核結果已於105年8月12日送教育部國民及學前教育署核定，造成聲請人被核定考績時，國教署已認定聲請人104學年度不得領取考績獎金（本院卷第50-51頁），如果沒有停止執行，必定發生當年考績評定丙等以下，次年考績乙等以下，又將依「陸海空軍軍官士官考績條例」第8條，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍；

聲請人現已調離現職，因不服依據有瑕疵且有偏頗之虞的報告做成2大過之行政懲處，更曾於105年1月4日、2月4日、3月21日、8月23日以書面及於各項審議會中以口頭，申請暫緩相關會議進行及案件調查（本院卷第52-60頁），各級行政機關均不予以理會，且因原處分，已經造成無法回復的損害，如果沒有停止執行，除當年及次年度考績更嚴重影響，後續忠勤、級等、升遷、考獎及工作權的喪失及軍職年資中斷，且該年資及最大年限如何計算？又該如何回復？所造成的影響甚大。

聲請人畢生以擔任軍訓教官為志向，放棄原在國防部晉升佔缺的機會，毅然投入教官志業，現政府尚在規劃軍訓教官110學年度退出校園之政策，已剩不到幾年能服務校園，相關配套措施亦未研擬完成，如果沒有停止執行，等到判決確定，也可能發生無法在回校園服務，更影響後續配套措施之銜接，造成難以預期的麻煩。

2.聲請人於新單位因表現盡責，新單位依文職考績四條一款予以肯定，卻因受尚在爭訟之原處分影響，必定發生當年度軍職考績評定丙等，故臺中市聯絡處於8月18日由副督導董勝安上校及考績作業承辦人王珮羽少校拜訪現服務單位要求下修當年度文職考績為四條三款，新單位以聲請人105年3月16日到職表現及迄今皆未接獲相關處分，不予以下修考績。

「教育部國民及學前教育署104學年度私立高級中等學校軍訓教官成績考核作業須知」之附件「私校軍訓教官文職考績作業考核規範表」規範：任職未滿5個月又1天者，不予考核（本院卷第61頁）。

新單位以104學年度考績期限（自104年8月1日至105年7月31日止）計算，聲請人未達考核規範任職滿5個月又1天，終以不予考核回覆臺中市聯絡處，試問聲請人考績由何處考評？又何為依據？考績對軍公教人員是非常重要的事，豈可如此輕率評定，如此具爭議情事，如不停止執行，恐造成行政機關違法情事，更嚴重影響聲請人當年及隔年考績。

3.綜上，各級機關變相逼退，無不發生可能，若等到本案提起訴訟且至裁判確定的時候，一切都已經來不及，更無法回復，更非可用金錢來衡斷；

相對人未查證屬實，逕以怠忽職守及不服從管教等莫須有情，剝奪聲請人權益，不知還會發生多少不利聲請人之情事，而且聲請人為家中獨子，更造成家庭經濟來源的損失，精神上的傷害更是難以回復，現相關汰除及考績作業已進行中，時間非常急迫，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止原處分（教育部國民及學前教育署105年3月1日臺教國署學字第1050022620號函、教育部105年3月9日臺教學㈠字第1050030721函）之執行云云。

四、本院查：1.相對人稱，參酌實務上見解（詳本院卷p85）於申訴之情況，應可於申訴之救濟程序中申請停止原處分之執行，聲請人逕向法院提出，並無權利保護必要。

然查，本件救濟程序是經由申訴至再申訴程序，而經本院於準備程序訊明（法官：程序之依據為何？該依據有無停止執行之相關規定？相對人代理人：依據為「高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作業規定」第8條第3款；

該依據並無停止執行之相關規定），既然申訴至再申訴之相關程序規定，並無停止執行之相關規定，自難期待聲請人於申訴、再申訴等救濟程序中，得以覓得停止執行之程序規定，就此聲請人逕向法院提出申請停止原處分之執行，當得認同其程序上有權利保護之必要。

2.聲請人所主張涉案，教育部國民及學前教育署105年3月1日臺教國署學字第1050022620號函（參本院卷p107）只是建議案，並非直接變動權利義務或法律關係之行政處分。

經由該建議函，教育部105年3月9日臺教學㈠字第1050030721號函始為具體之行政處分，該函文有送達予聲請人，併有記載教示規定，本案系爭之行政處分應以該教育部函為限。

至於教育部國民及學前教育署105年3月1日臺教國署學字第1050022620號函，非行政處分，該部分自無停止執行可言，該聲請於法不合，應予駁回。

3.然而，本件聲請人聲請停止原處分（教育部105年3月9日函）之執行，係主張如原處分執行後，嚴重影響聲請人當年及隔年考績，且後續忠勤、級等、升遷、考獎及工作權的喪失及軍職年資中斷，影響甚大；

也可能發生無法在回校園服務，更影響後續配套措施之銜接，而屬難於回復損害之情形云云。

惟聲請人之主張關於「當年及隔年考績，且後續忠勤、級等、升遷、考獎」部分，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即非屬難於回復損害之情形，而「工作權的喪失、軍職年資中斷，及可能發生無法在回校園服務」部分，有些是考績或獎懲之法律效果，有些僅屬可能發生之情況，最多僅為當事人主觀上難於回復之損害，均非屬法規上難於回復損害之情形。

至聲請人主張對考績或年資造成損害部分，亦屬得以金錢予以賠償，且聲請人尚非不得依法或透過相關救濟程序或主張有關權益回復原狀等，彌補該損害；

況聲請人亦未提出相關證據釋明何以本件執行將造成難以金錢估量填補損害之回復困難情形，依上開說明，尚不符上揭「難於回復之損害」要件。

4.故聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第3項所定要件不符，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 林淑盈