臺北高等行政法院行政-TPBA,105,停,33,20160511,1

臺北高等行政法院裁定
105年度停字第33號
聲 請 人 蘇國賢
訴訟代理人 羅秉成 律師
戴愛芬 律師
相 對 人 臺北市政府工務局大地工程處
代 表 人 林志峯（處長）
上列當事人間因水土保持法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

是以其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。

又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要（最高行政法院104 年度裁字第804 號裁定意旨參照）。

二、又所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。

換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。

不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求（最高行政法院101 年度裁字第2041號裁定要旨參照）

三、本件聲請意旨略以：㈠臺北市南港區麗山段2小段254、265、266、316、264、267及268地號等7筆保護區內土地上原本存有寬約4 米寬之山路（下稱系爭道路），有聲請人於提出訴願時所檢附之照片可憑，另與系爭道路相連之前段道路（即坐落台北市南港區麗山段三小段26、42、60、64、65及67地號），有寬度約2 米之單向道路，聲請人前於該單向道路約2 米道路旁清除垃圾，清除垃圾後下方見有舊水泥鋪面約1.5 米，業經相對人104 年3 月5 日會勘記錄（聲證4)可憑，足見該路段寬度至少有3.5 米以上，而系爭道路既與該段道路相連，可認系爭道路寬度亦至少在3.5 米以上。

又自該次現場會勘記錄，記載「既有水泥鋪面修復，如未涉及開挖整地則無水土保持法第12條規定之適用」。

本件聲請人係於既有水泥鋪面為修復，而無水土保持法第12條規定之適用。

㈡系爭道路長年以來即是附近居民通往山上住家之唯一通路，已有數十年之久，因系爭道路崎嶇不平，造成居民通行不便，聲請人基於公益始在系爭道路上鋪設水泥加以修復，並無拓寬道路之情事。

相對人未查系爭道路原有之面積範圍，逕以聲請人在系爭道路上鋪設水泥之行為，以原處分1 （即相對人104 年11月24日北市工地審字第10434771600 號，見本院卷第36頁）、原處分2 （即相對人104 年11月26日北市工地森字第10434794100 號，見本院卷第37頁）認定聲請人有違反水土保持法第12條第1項第3款規定，已有違反水土保持法之違誤，聲請人之法律上之訴並非顯無理由。

㈢原處分2 命聲請人應清除上開土地鋪設水泥之行為，其執行恐會斷絕附近居民通往山上之唯一道路，將發生難於回復之損害，而有停止執行之必要。

㈣再者，相對人於105 年4 月13日複查系爭道路，並請聲請人於105 年5 月13日前，依原處分2 指定經營之方法進行改善，若屆期未改正完成，將依水土保持法規定續處或代為履行，有相對人105 年4 月20日北市工地森字第105311 55600號函所附之會勘紀錄可憑，則相對人所訂之履行期間迄今僅剩半個月之餘，聲請人若待鈞院本案訴訟審理確定，恐緩不濟急，而有情事急迫性等語。

並求為在本案行政訴訟確定前，停止原處分1 、2 執行。

四、經查：㈠關於聲請人請求停止原處分1 中裁處聲請人罰鍰8 萬元部分： 本件原處分1 以聲請人未依法先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，擅自在系爭土地上修闢道路，依水土保持法第33條第1項第2款規定裁處罰鍰等，其中罰鍰部分之處分，其性質核屬金錢給付義務，縱經執行而受有損害，將來仍可以金錢賠償或回復，殊難認原罰鍰處分之執行，有何不能回復或將發生何種難以回復之損害，核與首開法條所定停止執行之要件不合，難予准許，應予駁回。

㈡另關於聲請人請求停止原處分１裁處聲請人應停止一切非法開發行為及停止原處分２通知聲請人依本文所記載之指定經營方法辦理（即㈠道路兩旁已開挖之坡腳應以防災沙包或石籠保護做好安全措施並植栽綠化回復原有林相及路寬。

㈡應清除地上鋪設水泥行為，並於裸露處採三角形植栽方式種植喬木樹苗，苗高1公尺以上，間距2-3公尺，完成補植造林）之部分：⒈本件聲請人固主張原處分2 命聲請人應清除地上鋪設水泥行為之執行，恐會斷絕附近居民通往山上之唯一道路，其執行，將發生難於回復之損害，且若待本案訴訟審理確定，恐緩不濟急，有急迫之情事等語。

⒉惟聲請人對此並未提出任何具體證據資料以釋明「原處分之執行將是否斷絕附近居民通往山上之唯一道路」，自難以僅憑聲請人主觀之認定，即認定原處分之執行將發生難於回復之損害。

又原處分1、2係命聲請人停止一切非法開發行為、回復原有林相及路寬，並應清除地上鋪設水泥行為，充其量僅係回復聲請人於拓寬系爭道路前之通行狀態而已，並非因此禁止附近居民通行系爭土地道路，聲請人聲請意旨認因原處分1、2之執行將斷絕附近居民通往山上之唯一道路之難以回復損害，難屬客觀可採，核非有據，無法採取。

㈢聲請人雖又陳稱本件相對人所訂履行期間迄今僅剩半月餘，本件若待本案訴訟審理確定，恐緩不濟急有情事急迫之情事等語。

惟核行政訴訟法第116條第2項所謂急迫情事，係指原處分之執行在客觀相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之（最高行政法院103 年度裁字第1586號裁定意旨參照）。

而聲請人主張之損失難謂有發生難於回復之損害，有如上述，揆諸上開說明，即無法認定有何情況緊急之急迫情事，是以聲請人之主張亦難認與停止執行之有急迫性之要件相符。

從而，聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項停止執行之法定要件不符，應予駁回。

五、綜上所述，本件聲請與法未合，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳鴻斌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 林俞文