臺北高等行政法院行政-TPBA,105,停,87,20160719,1

臺北高等行政法院裁定
105年度停字第87號
聲 請 人 何長春
相 對 人 陽明山國家公園管理處
代 表 人 陳茂春（處長）
上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

為訴願法第93條第2項、第3項所規定。

次按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

為行政訴訟法第116條第3項所規定。

所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分存有無庸經調查即顯然得見之違法情形，尚非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。

又前揭訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。

因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（最高行政法院102年度裁字第1795號、102年度裁字第1673號、100年度裁字第1563號、99年度裁字第3005號、99年度裁字第2733號、98年度裁字第3282號、98年度裁字第3373號等裁定意旨及高等行政法院89年度第1次法律座談會提案8研討結果意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：相對人於民國105 年5月2日以營陽遊字第1051001538號函（下稱相對人105 年5月2日函）命拆除聲請人及其父分別所有並管理使用坐落於臺北市北投區湖田段二小段610、613、617 地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路0 ○00號房屋，如聲請狀附圖所示標繪A、B、C、D區部分土地上之既存違建及新違建（下稱系爭違建）。

嗣經協調後，標繪A、B、C、D區單斜線部分土地上之既存違建毋庸拆除，聲請人願意自行拆除標繪C 區方格線部分土地上施作之磚造壁體牆面，即回復為周圍無壁體棚架之既存違建狀態，聲請人並就關於標繪C 區方格線部分土地上之既存違建及新違建之認定，向相對人陳情，相對人重新審查後作成105年6月30日營陽遊字第1050004010號函（下稱相對人105年6月30日函），另以105年7月12日營陽遊字第1051002431號函（下稱相對人105年7月12日函）通知聲請人，相對人將於105年7月21日按105年5月2日函續辦執行強制拆除，亦即將強制拆除如聲請狀附圖所示標繪A、B、C、D區單斜線及方格線部分土地上之全部違建。

聲請人雖已於105年7月15日向內政部營建署就相對人105年6月30日函提起訴願，惟因情況誠為緊急，恐向相對人或訴願機關申請停止執行，未及獲得即時之救濟，倘系爭違建均遭強制拆除而滅失，勢必無法回復至前已存在之既存狀態，聲請人顯有難於回復之財產上損害，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，聲明請求相對人105年6月30日函及105年7月12日函，於本件行政爭訟確定前，停止執行。

三、茲就本件聲請人之主張，析述如下：㈠本件聲請人於聲請狀中，提及相對人曾作成105 年5月2日函、105年6月30日函及105年7月12日函，惟其僅附相對人105年7月12日函（本院卷第17頁），其餘二函則未附。

是本院為求審慎，特向相對人調取105年5月2日函、105年6月30日函（本院卷第20至27頁）。

細繹上開三函內容，本件相對人係以105 年5月2日函認定系爭違建違反建築法第25條，依同法第86條規定應予強制拆除。

而聲請人所指應停止執行之其中相對人105年6月30日函，僅係相對人就聲請人105年6月27日陳情函所為答復，乃重複相對人105年5月2 日函之意旨，就聲請人有疑義之處再為詳細之說明，並非重新作成之行政處分。

是聲請人聲請就相對人105年6月30日函停止執行部分，於法已有未合。

㈡次以，聲請人固於105年7月15日提起訴願，並提出訴願書1 件為證（本院卷第12至16頁），惟遍觀訴願書全部內容，均未見聲請人曾依訴願法第93條第2項規定向相對人或訴願機關（內政部營建署）申請停止執行。

是本院為求妥適，另向相對人及訴願機關查詢聲請人提起訴願時是否併同或另行申請停止執行，經該二機關回復聲請人並無申請停止執行，有公務電話紀錄附卷可稽（本院卷第18至19頁）。

然聲請人既已依法提起訴願，其訴願程序尚在進行中，如有急迫情事，聲請人本得於提起訴願時，併依訴願法第93條第2項規定申請停止執行，由訴願機關一併審酌。

本件既無因訴願機關遲未對停止執行之申請為准駁，復無相關事證證明有何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情事，聲請人逕向本院聲請停止執行，無異規避訴願程序，而請求本院為行政處分之審查，揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要，不應准許。

㈢再者，聲請人雖以：因情況誠為緊急，恐向相對人或訴願機關申請停止執行，來不及獲得即時之救濟，倘上述建物均遭強制拆除而滅失，勢必無法回復至前已存在之既存違建狀態，聲請人顯有難於回復之財產上損害等情為主張。

然查，上開相對人105年7月12日函，係以系爭違建經其認定業違反建築法等相關規定應予強制拆除而通知定期執行，其以聲請人之財產作為行政處分之標的，該行政處分之執行（拆除系爭違建），如造成聲請人受有損害，係屬財政權之損害，並非不得以金錢賠償或回復之，尚難謂將對聲請人發生難以回復之損害，又聲請人並未提出相關證據釋明何以本件執行將造成難以金錢估量填補之損害，亦難認有賠償金額過鉅等回復困難之情形，依上開說明，與「難於回復之損害」要件仍屬有間。

至於聲請人主張相對人認定系爭違建應予拆除，其有認定事實及適用法律錯誤之違法，則屬對於行政處分合法性之爭執，尚非不必經調查即顯然得見原處分有違法之情形，與前揭「行政處分之合法性顯有疑義」之規定不符。

就聲請人有關相對人原處分違法之主張，仍應循本案行政救濟程序另為實質審查認定，非屬本件停止執行應審酌之事項。

從而，聲請人聲請本件停止行政處分之執行，於法尚有未合，其聲請為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 吳 芳 靜