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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1603號
106年5月11日辯論終結
原 告 久鼎資產管理顧問股份有限公司
代 表 人 劉美華（董事長）
訴訟代理人 絲漢德 律師
蔡宜臻 律師
江昱嫺 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師
上列當事人間墳墓設置管理條例事件，原告不服內政部中華民國105年9月30日台內訴字第1050058630號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：1.「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」
行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
2.本件原告起訴時，原聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被告對於原告104 年9 月16日之申請，應作成准予設置關渡恆美藝術園區殯葬設施之行政處分。
嗣原告於訴訟中，變更訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷，被告對於原告105 年2月15日之申請，應作成准予設置觀渡恆美藝術園區殯葬設施之行政處分（參本院卷p190）。
核其所為訴之變更，與原聲明請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：1.坐落新北市淡水區關渡段294、300地號等2筆土地（下稱「系爭土地」）分別為部分保護區及部分機關用地、保護區用地，原告前以104年9月16日（104）鼎法字第1040002號函申請「觀渡恆美藝術園區」舊墓更新案（下稱「系爭更新案」），經被告審認系爭更新案之殯葬設施非屬相關社會福利設施項目，且非屬保護區容許使用項目，亦不符山坡地應受非都市土地使用管制規則第52條之1面積不得少於10公頃之限制規定，遂以104年11月4日新北府民殯字第1043477231號函復原告。
2.嗣原告再於105 年2 月16日向新北市政府殯葬管理處申請系爭更新案，經被告審查本案申請設置地點為日據時期淡水地區之共同墓地，並非列管有案合法之私立公墓，且不符社會福利法規所定之社會福利設施項目，亦非社會福利事業所需之設施範疇；
又所申設地點位於保護區，非屬「都市計畫法臺灣省施行細則」（104 年4 月29日公告施行「都市計畫法新北市施行細則」）及「新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」規定保護區容許使用項目；
乃以105 年4 月7 日新北府民殯字第1053461179號函（下稱「原處分」）駁回原告之申請，並檢退申請資料。
原告不服，提起訴願，經內政部105 年9 月30日台內訴字第1050058630號決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：1.系爭土地自民國（下同）11年起至67年12月止為淡水鎮第13公墓，曾經核發此公墓之使用者埋葬許可證，嗣於68年經台北縣政府公告禁葬，並經前淡水鎮公所於85年間逕將系爭土地返還予土地原所有權人（參本院卷p37-38），再經現土地所有權人劉美華以買賣方式取得，有系爭土地土地登記第二類謄本、新北市淡水地政事務所異動索引可證（參本院卷p39-52）。
且參系爭土地自35年間至今，地目均為「墓」，事實上亦均作為墓地使用，亦有臺灣省臺北縣土地登記簿之記載可佐（參本院卷p53-68）。
2.系爭土地現存墓地，均屬「私立公墓」，有下列函釋認定在案：①新北市政府民政局100年9月14日北民生字第1001211709號函（下稱「100年9月14日函」）：「主旨：有關『新北市淡水區關渡段294地號』土地上之有（無）主墳墓遷葬一案，詳如說明，請鑒核。
說明：…二、旨案地號土地（以下稱系爭土地）於民國11年（日據時代大正11年）至民國67年12月止曾為淡水第13公墓，…四、復查本案情形與新北市淡水區第10公墓雷同，皆為日據時代曾經日本政府為埋葬許可，臺灣光復後，前淡水鎮公所未依廢止前墳墓設置管理條例第6條規定，備具文件報請前臺北縣政府核准於系爭土地上設至公墓，亦未依同條例第30條規定，補行申請於系爭土地上設置公墓，依臺北高等行政法院99年8月26日99年訴字第883號判決認定，該公墓即現行法律規定所稱之『私立公墓』…」（參本院卷p69-70）。
②新北市政府環境保護局102 年9 月5 日北環規字第1022600618號函（下稱「102 年9 月5 日函」）：「主旨：貴公司函詢於本市淡水區關渡段第294、300號等2筆土地開發公園暨骨灰（骸）存放設施，是否須實施環境影響評估，復如說明，請查照。
說明：…旨案開發基地…原為本市淡水區第十三公墓地，興建納骨堂之場所…」（參本院卷p71）。
③上開①之100 年9 月14日函主旨，雖就「有關『新北市淡水區關渡段294地號禲z土地上之有（無）主墳墓遷葬一案」乙節，認此屬與應辦理遷葬家屬間之私權爭執，應循民事訴訟途徑解決等語，然此判斷不僅無礙於本件系爭土地確屬「私立公墓」之事實現況，益證系爭土地確係私人土地上建有公墓而屬「私立公墓」之情形。
3.就系爭土地上之公墓是否曾經廢止乙節，被告除泛言指稱之外，不僅未能提出確切之證明，且前淡水鎮公所就原淡水鎮第13公墓有應重新界定該公墓範圍之義務，卻完全未為之，顯有行政怠惰之疏失：①內政部99年5 月11日台內民字第0990092070號函示：「…據貴府所陳，本案貴縣淡水鎮第13公墓於日據時既為淡水地區之共同墓地，後經淡水鎮公所編定為『淡水鎮第13公墓』…本案公墓【按即原淡水鎮第13公墓】內土地於85年暨經法院判決為私有土地，似依上開條例第11條協議價購，經協議價購不成再依法徵收，較為妥適；
若貴縣淡水鎮公所決定將該土地歸還土地所有權人，應重新界定該公墓範圍，俾便後續管理。」
（參本院卷p72-73）。
②臺北縣淡水鎮公所99年8 月12日北縣淡民字第0990037468號函：「主旨：有關本縣淡水鎮關渡段294 地號土地鈞府要求本所『重新界定公墓範圍並申請辦理公墓墓區範圍縮減變更』一案…說明：…內政部『應重新界定該公墓範圍，俾便後續管理』之解釋，乃以本鎮原第13公墓僅部分範圍變更，而公墓仍然存在為前提。
然本鎮原第13公墓於縣府及內政部均無建置資料，應無鈞府所稱『重新界定公墓範圍並申請辦理公墓墓區範圍縮減變更』之適用。」
（參本院卷p74 ）。
③自上開二函示可知，系爭土地所座落之原淡水鎮第13公墓，其內土地雖於85年經法院判決為私人所有土地，惟該等土地性質上仍屬墓地，且為共同墓地，內政部亦曾去函要求臺北縣政府「若貴縣淡水鎮公所決定將該土地歸還土地所有權人，應重新界定該公墓範圍，俾便後續管理」，意即，縱使前淡水鎮公所決定依85年之法院判決將原淡水鎮第13公墓座落之土地返還予土地所有權人，仍有重新界定該公墓範圍之作為義務，以達管理之目的。
豈料前淡水鎮公所不僅自始未為任何應為之處置，甚且於臺北縣政府嗣後去函要求「重新界定公墓範圍並申請辦理公墓墓區範圍縮減變更」時，表示「本鎮原第13公墓於縣府及內政部鈞無建置資料」、「內政部『應重新界定該公墓範圍，俾便後續管理』之解釋，乃以公墓仍然存在為前提」云云，顯將自身之行政怠惰導果為因，且將「原第13公墓於縣府及內政部均無建置資料」此不利之後果轉嫁予人民承擔，並造成本件系爭土地確屬私立公墓，卻屢遭被告否准之不當處分。
④被告雖又提出臺北縣淡水鎮公所99年10月5 日北縣淡民字第0990043730號函示：「…遙O北縣淡水鎮關渡段294地號土地…旨揭地號私人土地曾為本所列管公墓內之土地，惟該公墓業於民國86年間廢止，土地並於當時依現況返還所有權人。」
（參本院卷p75），主張前淡水鎮公所業於86年將公墓土地歸還土地所有權人並廢止該公墓云云，然而系爭土地雖於85年間由前淡水鎮公所依法院判決返還土地所有權人，惟前淡水鎮公所當時實有就原淡水鎮第13公墓重新界定公墓範圍之作為義務，前淡水鎮公所行政怠惰而未為之，嗣後亦無廢止該公墓之直接證明文件，僅有臺北縣淡水鎮公所分別於99年8月12日、99年10月5日作成之前開函示，從而原淡水鎮第13公墓是否確實經廢止，實屬可議。
⑤綜上，被告雖援引相關規定，並認本院99年度訴字第883號判決係對於私人土地上有墳墓建造如須遷葬應屬私人間之私權爭執，又執臺北縣淡水鎮公所於99年間作成之前開函示主張系爭土地所座落原淡水鎮第13公墓業經廢止，故原告申請設置「觀渡恆美藝術園區」非「私立公墓」云云，顯未究明100年9月14日及本院99年度訴字第883號判決所闡釋「私立公墓」之意涵，更對系爭土地確為私人土地上之公墓現狀視而不見，且系爭土地雖於85年間由前淡水鎮公所依法院判決返還土地所有權人，惟此不影響系爭土地為私立公墓之性質，況前淡水鎮公所當時未依臺北縣政府要求重新界定該公墓範圍，造成該公墓於縣府及內政部均無建置資料，前淡水鎮公所此行政怠惰造成的不利後果，實不應由原告承擔。
⑥至內政部雖曾於105 年7 月22日以台內訴字第1050044444號函（參本院卷p76 ）向被告函詢關於「系爭土地是否屬經列管有案之公立公墓」，且經被告以訴願補充答辯書回覆略以：「系爭土地雖曾為淡水第13公墓，惟當年並未依相關規定申請設置為本市列冊管理之公立公墓，亦非本府公告之公立公墓」等詞，然如前所述，系爭土地自民國11年至民國67年12月止為淡水第13公墓，其後則非公立公墓，而屬私立公墓，且前淡水鎮公所就原淡水第13公墓之管理有行政怠惰，已如前述，是此函覆關於系爭土地非公立公墓乙節，對於本件之判斷，應無影響。
4.殯葬設施確屬社會福利設施，原告就坐落系爭土地之私立公墓申請舊墓更新、設置「觀渡恆美藝術園區」，不需受非都市土地使用管制規則第52條之1關於「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於10公頃」規定之限制；
同時亦符合都市計畫法臺灣省施行細則、都市計畫法新北市施行細則、新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點有關保護區容許使用之項目。
①內政部97年6 月9 日台內民字第0970094493號函釋：「有關殯葬設施之認定，查現行殯葬管理條例第2條規定，公墓係指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰之設施；
又殯葬設施係指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施，依殯葬管理條例立法意旨，均係供公眾治喪、營葬或火化、存放骨灰（骸）之設施。
準此，所稱殯葬設施應屬『公共設施』。」
（參本院卷p77 ）②依據促進民間參與公共建設法第3條規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用且促進公共利益之建設：（略）五、社會及勞工福利設施。
（略）」，又依促進民間參與公共建設法施行細則第9條第1款規定：「本法第3條第1項第5款所稱社會福利設施，指下列各項設施：一、依法核准設置之殯葬設施。
但不包括公墓及骨灰（骸）存放設施。」
可知該立法目的係為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，是以殯葬設施作為社會福利設施，不僅符合此立法意旨，原告申請設置「觀渡恆美藝術園區」顯亦達成人民參與且積極配合政府政策施行之效果。
促進民間參與公共建設法施行細則第9條第1款但書固然規定公墓非促進民間參與公共建設法第3條第1項第5款所稱社會福利設施，然系爭土地今欲申請設置者，即係配合被告公墓公園化之政策所為舊墓更新，並規劃轉型為現代化之殯葬設施，即該款本文所指之「殯葬設施」，是原告所申請設置之殯葬設施，確屬促進民間參與公共建設法第3條第1項第5款本文所稱「社會福利設施」。
5.被告雖以內政部營建署103 年2 月20日營授辦城字第1030009698號函（參本院卷p78 ）為由，主張殯葬設施非屬社會福利設施，惟該函示容有錯誤：①依據都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定內容之脈絡（參本院卷p80-84），該施行細則第18條第1項規定：「乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。
但公共服務設施及公用事業設施，不在此限：…」；
第18條第2項則規定：「前項所稱工廠必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施，指下列設施：…」，可知都市計畫法臺灣省施行細則第18條所規定者，係針對得於乙種工業區設立之公害輕微之工廠、工廠必要附屬設施、工業發展有關設施，以及相關公共服務設施及公用事業設施等所為之規範。
以此立法脈絡觀之，殯葬設施自非工業區內所設立之工廠、工廠必要附屬設施、工業發展有關設施，或工業區內所需之公共服務設施及公用事業設施。
②內政部營建署103 年2 月20日營授辦城字第1030009698號函不明究理，以都市計畫法臺灣省施行細則第18條關於乙種工業區內工廠及公共設施之相關規範，認為得直接適用於都市計畫法臺灣省施行細則第27條關於「保護區得為『社會福利事業所需之設施』之使用」，顯未細究該條文列舉之脈絡，即率爾粗糙而為判斷，容有違誤。
6.殯葬設施既屬社會福利設施，且系爭土地事實上確為私立公墓，並非新申請設置之殯葬設施，屬都市計畫法臺灣省施行細則、都市計畫法新北市施行細則、新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點所定保護區容許使用之項目，亦無受非都市土地使用管制規則第52條之1 規定關於「面積不得少於10公頃」之限制之必要。
①新北市政府城鄉發展局102 年5 月16日北城都字第1021816128號函僅以原告所申請設置之設施位於都市計畫範圍之保護區，完全未附具任何其他說明，即認為並非保護區容許使用之項目，且完全未審酌原告所申請之設施是否符合都市計畫法臺灣省施行細則第27條所定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准，得為下列之使用：…四、公用事業、社會福利事業所必需之設施。
…」、都市計畫法新北市施行細則第28條所定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：…四、公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施…」或新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點第十條之附表所定使用分區為「保護區」、使用項目「四、…社會福利事業設施」等相關規定。
②再參以新北市政府環境保護局102 年9 月5 日北環規字第1022600618號函：「主旨：貴公司函詢於本市淡水區關渡段294 、300 第號等2 筆土地開發公園暨骨灰（骸）存放設施，是否須實施環境影響評估，復如說明，請查照。
說明：…旨案開發基地…未達『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』第31條第4款規定，無須實施環境影響評估。
…」，可知系爭土地申請設置「觀渡恆美藝術園區」尚無實施環境影響評估之必要；
況殯葬設施確屬社會福利設施，已如前述，前開新北市政府城鄉發展局102 年5 月16日北城都字第1021816128號函未附具任何理由即否定原告所申請設置之設施為保護區容許使用之項目，實非適法。
7.並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告105 年2月15日之申請，應作成准予設置觀渡恆美藝術園區殯葬設施之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：1.系爭土地上所存在之公墓，並非依法核准設置之殯葬設施，且原告申請設置「觀渡恆美藝術園區」，並非屬保護區內土地容許使用項目所指社會福利設施項目，是被告作成系爭原處分駁回原告之申請，自於法有據：①按殯葬管理條例第2條第1款及第2款規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。
二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。」
、第3條第1項、第2項第2款第3 目規定「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府；
在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。
（第2項）主管機關之權責劃分如下：二、直轄市、縣（市）主管機關：（略）㈢對轄區內公私立殯葬設施之設置核准、經營監督及管理。
（略）」可知原告於系爭土地上申請設置之「觀渡恆美藝術園區」屬骨灰（骸）存放設施之殯葬設施，應經被告核准。
②次按都市計畫法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；
在省由內政部訂定，送請行政院備案。」
、都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項規定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准，得為下列之使用：（略）四、公用事業、社會福利事業所必需之設施。
（略）」、都市計畫法新北市施行細則第28條規定：「（第1項）保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：（略）四、公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施、再生能源發電設備及其輸變電相關設施。
幼兒園經目的事業主管機關核准，得兼供國民小學兒童課後照顧服務使用。
（略）。
（第3項）第1項第1款至第13款設施之申請，本府於辦理審查時，應依據實際情況，對於其使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定。」
、新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點第1 點規定：「新北市政府（以下簡稱本府）為審查新北市（以下簡稱本市）都市計畫保護區、農業區內設置各項設施之土地使用案件，特訂定本要點。」
、第2 點規定：「依都市計畫法新北市施行細則第28條及第31條規定，於都市計畫保護區、農業區設置各項設施，除都市計畫或其他法令另有規定者外，應依本要點規定申請土地核准使用。」
、第10點規定：「各項設施申請核准使用時，除依本要點規定辦理外，並應符合附表之規定。」
附表：「使用分區：保護區：（略）四、幼兒園、社會福利事業設施（略）核准條件及規定事項。」
可見上開條文就保護區內土地所列舉可使用之設施，包括公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施，並不包括殯葬設施在內，且殯葬設施非屬社會福利設施之一種。
③再按都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定：「（第1項）乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。
但公共服務設施及公用事業設施，不在此限：（略）。
（第2項）前項所稱工廠必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施，指下列設施：（略）三、公共服務設施及公用事業設施：（略）社會福利設施：1.兒童及少年福利機構（托嬰中心、早期療育機構）。
2.老人長期照顧機構（長期照護型、養護型及失智照顧型）。
3.身心障礙福利機構。
（略）」、都市計畫法新北市施行細則第18條規定：「（第1項）乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。
但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限：（略）。
（第2項）前項所稱工廠必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，指下列設施：三、公共服務設施及公用事業設施：（略）社會福利設施：兒童及少年福利機構（托嬰中心、早期療育機構）、老人長期照顧機構（長期照護型、養護型及失智照顧型）、老人日間照顧中心與身心障礙福利機構。
（略）」，復按申請興闢社會福利設施免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制案審查原則第1條規定：「為直轄市、縣（市）政府辦理依非都市土地使用管制規則第52條之1 規定，申請興闢社會福利設施免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制案件之審查，特訂定本原則。」
、第2條規定：「本原則所稱社會福利設施，指兒童及少年、婦女、老人、身心障礙福利機構、社會救助機構、社區活動中心或其他中央法規有明文規定地方政府應按需要設立或獎勵民間興辦之各類社會福利設施。
（略）」（參本院卷p107-108）、非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點第1 點規定：「為辦理依非都市土地使用管制規則第三十條規定，審查非都市土地申請變更作為社會福利設施使用之興辦事業計畫，特訂定本要點。」
、第2 點規定：「本要點所稱社會福利設施，指兒童及少年、婦女、老人、身心障礙福利機構、社會救助機構、社區活動中心或其他中央法規明定地方政府應按需要設立或獎勵民間興辦之各類社會福利設施。
（略）」（參本院卷p109-114）。
另參諸（90年2 月16日停止適用）臺灣省都市計畫保護區及農業區設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點第1 點規定：「內政部（以下簡稱本部）為臺灣省審查都市計畫保護區及農業區設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用案件，訂定本要點。」
、第2 點規定：「本要點所稱之社會福利事業設施兒童、少年、婦女、老人、身心障礙者福利機構及社會救助機構所申辦之設施。」
（參本院卷p112-115）。
由上開條文可知，社會福利設施應係指兒童及少年、婦女、老人、身心障礙福利機構、社會救助機構、社區活動中心或其他中央法規明定地方政府應按需要設立或獎勵民間興辦之各類社會福利設施，並不包括殯葬設施在內。
④系爭土地是位於保護區，「觀渡恆美藝術園區」係屬殯葬設施，核非上開都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項及都市計畫法新北市施行細則第28條第1項規定所列舉保護區內土地可容許使用之設施，且殯葬設施亦非屬社會福利設施之一種，有前開施行細則及相關法規規定可資參照，是被告作成系爭原處分否准原告之申請，自於法有據。
2.姑不論系爭土地上先前已存在之公墓是否為私立公墓，均無礙於原告申請設置之「觀渡恆美藝術園區」屬殯葬設施且非屬社會福利設施而不符保護區內土地容許使用設施之結論。
究其實，按殯葬管理條例第2項第3款第1 目、第3項規定：「主管機關之權責劃分如下：. . . 三、鄉（鎮、市）主管機關：（一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。
（第3項）前項第三款第一目設施之設置，須經縣主管機關之核准；
. . . 」、殯葬管理條例施行細則第11條規定：「本條例第十條所定已設置公墓，指下列情形之一者：一、合法設置之私立公墓。
二、於墳墓設置管理條例施行前已設置，並於該條例施行後完成補行申請設置程序，且於主管機關登記有案之私立公墓。
三、經主管機關列管有案之公立公墓。」
，查系爭土地上之公墓係於日據時代大正年間即作為公墓使用，後來為淡水區第13公墓，惟經被告（即改制前臺北縣政府）於68年間公告禁葬，由改制前淡水鎮公所於85年逕將土地返還予所有權人，是系爭土地上之公墓並非合法設置之私立公墓，亦非由改制前淡水鎮公所設置並經被告核准之公立公墓或被告或內政部列管有案之公立公墓，且該公墓於墳墓設置管理條例施行前即已設置，於該條例施行後並未完成補行申請設置程序，遑論經主管機關登記有案，故亦非屬合法之私立公墓；
復觀諸原告援引100 年9 月14日函、102 年9 月5 日函，僅說明系爭土地於先前特定期間曾作為公墓使用之事實，要不足作為認定系爭土地上先前已存在之公墓係屬合法設置之私立公墓之依據。
此外，原告援引之本院判決（參本院卷p119-129），姑不論該案係審理「淡水鎮第10公墓」，並非系爭土地上之舊有公墓，與本案無涉，要無參酌之餘地，事實上，該判決理由僅因公墓所在土地屬私人所有即認定該公墓屬私立公墓，完全未判斷該私立公墓設置之合法性或是否經被告核准，是原告前開所述，實於法有所誤解，自不足採。
3.原告所舉內政部97年6 月9 日函，其內容僅表示殯葬設施屬公共設施，並未認定屬社會福利設施，且原告所舉促進民間參與公共建設法及其施行細則，與被告就本件申請設置「觀渡恆美藝術園區」所應審查之規範依據完全無涉，自不得將該法規所稱社會福利設施解釋為「都市計畫法臺灣省施行細則」第27條第1項規定及「都市計畫法新北市施行細則」第28條第1項規定所稱社會福利設施之內涵，換言之，保護區內土地所容許使用之社會福利設施是否包括原告申請設置之殯葬設施，仍應回歸上開「都市計畫法臺灣省施行細則」與「都市計畫法新北市施行細則」第18條第2項第3款第11目規定與前述「申請興闢社會福利設施免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制案審查原則」第2 點規定、「非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點」第2 點規定及「（90年2 月16日停止適用）臺灣省都市計畫保護區及農業區設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點」第2 點規定之內容判斷之；
更何況，原告所舉促進民間參與公共建設法施行細則第9條第1款規定，已明示將公墓及骨灰（骸）存放設施排除在該法第3條規定之社會福利設施之外，既然系爭土地先前係作「公墓」使用，原告現在申請設置之「觀渡恆美藝術園區」即納骨堂（塔）亦屬「骨灰（骸）存放設施」，自非上開促參法所指社會福利設施之範疇。
據上論結，因原告申請設置之殯葬設施並非保護區內土地所容許使用之社會福利設施之範疇，自無論證原告是否受非都市土地使用管制規則第52條之1 規定限制之必要，原告前開所述，顯於法有所誤解，洵屬自己主觀之歧見，尚不足採。
4.新北市政府城鄉發展局102 年5 月16日函認定系爭土地係屬淡水（竹圍地區）都市計畫範圍內之保護區土地，故援引都市計畫法臺灣省施行細則及新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點說明原告申請設置「觀渡恆美藝術園區納骨塔」非屬保護區容許使用之項目，並無未附理由之處，蓋原告只要查詢上開法規之內容，即可得知上開法規就保護區土地所列舉之容許使用設施並未包含殯葬設施，要非原告所不能理解，且殯葬設施並非屬上開法規所指社會福利設施之範疇，已如前述，核無原告所稱不合法之處；
遑論其非屬本件爭訟程序標的。
按都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定：「（第1項）乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。
但公共服務設施及公用事業設施，不在此限：.. . 。
（第2項）前項所稱工廠必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施，指下列設施：一、工廠必要附屬設施：...。
二、工業發展有關設施：...。
三、公共服務設施及公用事業設施：...（十一）社會福利設施：1.兒童及少年福利機構（托嬰中心、早期療育機構）。
2.老人長期照顧機構（長期照護型、養護型及失智照顧型）。
3.身心障礙福利機構。
...」、都市計畫法新北市施行細則第18條規定：「（第1項）乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。
但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限：...。
（第2項）前項所稱工廠必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，指下列設施：一、工廠必要附屬設施：...二、工業發展有關設施：...三、公共服務設施及公用事業設施：...（十一）社會福利設施：兒童及少年福利機構（托嬰中心、早期療育機構）、老人長期照顧機構（長期照護型、養護型及失智照顧型）、老人日間照顧中心與身心障礙福利機構。
...。
四、一般商業設施：...。」
觀諸上開法規條文將「工廠必要附屬設施」、「工業發展有關設施」、「公共服務設施及公用事業設施」、「一般商業設施」分款規定，並就「社會福利設施」另列專目特別列舉，依條文之文義解釋、體系解釋及目的解釋，可見「公共服務設施及公用事業設施」，顯非僅以「與工業發展有關或工廠設立所必要者」為限，是上開公函以之作為都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項規定所列「社會福利事業所必需之設施」之基本內涵自無不可；
且事實上，所謂公共服務設施及公用事業設施，經驗上根本無法區分何者與工業發展有關或非與工業發展有關，如本件原告申請設置之殯葬設施，是否與工業發展有關，亦難界定，故原告上開限縮解釋，顯違反法條解釋原則及經驗法則，要不足採。
5.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：1.如事實欄所述之事實，業據提出原告105 年2 月15日（105）鼎法字第1050001 號函（參本院卷p116）、原處分（參本院卷p117-118）、訴願決定（本院卷p30-36）、被告101年5月22日北府民生字第1011333999號函（參本院卷p37-38）、土地登記第二類謄本（參本院卷p39-42）、新北市淡水地政事務所異動索引（參本院卷p43-52）、臺灣省臺北縣土地登記簿（參本院卷p53-68）、新北市政府民政局100年9月14日北民生字第1001211709號函（參本院卷p69-70）、新北市政府環境保護局102年9月5日北環規字第1022600618號函（參本院卷p71）、內政部99年5月11日台內民字第0990 092070號函（參本院卷p72-73）、臺北縣淡水鎮公所99年8月12日北縣淡民字第0990037468號函（參本院卷p74）、99年10月5日北縣淡民字第0990043730號函（參本院卷p75）、內政部營建署103年2月20日營授辦城字第1030009698號函（參本院卷p78-79）、新北市政府城鄉發展局102年5月16日北城都字第1021816128號函（參本院卷p85）、觀渡恆美藝術園區規劃完成景觀示意圖（參本院卷p185）、系爭土地之墓地現況照片（參本院卷p186-187）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：被告以原處分駁回原告之申請，有無違誤？（系爭土地是否位於保護區及部分機關用地、保護區用地？系爭土地有無受「都市計畫法臺灣省施行細則」（104年4月29日公告施行「都市計畫法新北市施行細則」及「新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」之限制？）
六、本件應適用之法條與法理：1.殯葬管理條例：第2條：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。
二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。
……」第6條：「（第1項）殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；
其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。
二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。
三、配置圖說。
四、興建營運計畫。
五、管理方式及收費標準。
六、申請人之相關證明文件。
七、土地權利證明或土地使用同意書。
…」2.殯葬管理條例施行細則：第11條：「本條例第10條所定已設置公墓，指下列情形之一者：一、合法設置之私立公墓。
二、於墳墓設置管理條例施行前已設置，並於該條例施行後完成補行申請設置程序，且於主管機關登記有案之私立公墓。
三、經主管機關列管有案之公立公墓。」
3.新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點：第2條：「依都市計畫法新北市施行細則第28條及第31條規定，於都市計畫保護區、農業區設置各項設施，除都市計畫或其他法令另有規定者外，應依本要點規定申請土地核准使用。」
第10條：「各項設施申請核准使用時，除依本要點規定辦理外，並應符合附表之規定。」
附表：「使用分區：保護區……四、幼兒園、社會福利事業設施……核准條件及規定事項：……不得影響生態資源及水土保持。」
4.都市計畫法新北市施行細則：第28條規定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：一、國防所需之各種設施。
二、警衛、保安、消防設施。
三、臨時性遊憩及露營所需之設施。
四、公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施、再生能源發電設備及其輸變電相關設施。
幼兒園經目的事業主管機關核准，得兼供國民小學兒童課後照顧服務使用。
五、採礦之必要附屬設施：電力設備、輸送設備及交通運輸設施。
六、土石方資源堆置處理。
七、廢棄物資源回收、貯存場及其附屬設施。
八、水質淨化處理設施及其附屬設施。
九、造林及水土保持設施。
十、為保護區內地形、地物所為之工程。
十一、汽車運輸業所需之停車場、客、貨運站及其必需之附屬設施。
十二、危險物品及高壓氣體儲藏、分裝等。
十三、休閒農業設施。
十四、農村再生相關公共設施。
十五、原有合法建築物拆除後之新建、改建、增建，其高度不得超過三層或十點五公尺、建蔽率最高以百分之六十為限、建築物最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺、建築總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，其土地及建築物除供居住使用及建築物之第一層得作小型商店及飲食店外，不得違反保護區有關土地使用分區之規定。
但原有寺廟、教堂、宗祠等合法建築物拆除後之新建、改建、增建，仍作寺廟、教堂、宗祠使用者，其建築物高度得經本府相關機關審查通過後，不受三層或十點五公尺之限制。
十六、都市計畫發布實施前，原有依法實際供農作、養殖、畜牧生產且未停止其使用者，得比照農業區之有關規定及條件，申請建築農舍及農業產銷必要設施。
但於都市計畫發布實施後始取得土地所有權，且非為繼承取得者，不適用之。」
5.墳墓設置管理條例（91年07月17日廢止）：第30條：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後一年內依本條例之規定補行申請；
逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」
6.公墓暫行條例（72年11月10日已廢止）：第2條規定：「各市政府（院轄市及省轄市下同）應選擇適宜地點，設置公墓。」
第4條第1項規定：「各縣政府應就所屬各區鄉鎮分設公墓；
設置公墓，應將下列各款呈報省政府核准，轉咨內政部備案，院轄市政府逕咨? 政部。
一、設置地點。
二、設計詳圖。
三、經費及預算。
四、各項章則。
五、設置人及管理人名單。」
第17條規定：「市縣政府設置公墓後，應公告指定該公墓所屬區域，嗣後在該區域內營葬者，除法令別有規定外，應於公墓內為之。」
7.內政部營建署103 年2 月20日營授辦城字第1030009698號函釋（參本院卷p78 ）：「……查現行都市計畫法臺灣省施行細則第18條第2項第3款第11目規定『社會福利設施：1.兒童及少年福利機構（托嬰中心、早期療育機構）。
2.老人長期照顧機構（長期照護型、養護型及失智照顧型）。
3.身心障礙福利機構。』
。
准此，上開施行細則第27條規定之『社會福利事業所需之設施』可適用上開第18條條文所列『社會福利設施』項目；
至『殯葬設施』非屬相關社會福利法規所定之社會福利設施項目，亦非屬前開施行細則第27條所規定之『社會福利事業所需之設施』範疇。」
8.內政部99年5 月11日台內民字第0990092070號函說明四所示（參本院卷p72-73）：「本案公墓內土地於85年既經法院判決為私有土地，似依上開條例第11條協議價購，經協議價購不成再依法徵收，較為妥適；
若貴縣淡水鎮公所決定將該土地歸還土地所有權人，應重新界定該公墓範圍，俾便後續管理。」
9.臺北縣淡水鎮公所99年8 月12日北縣淡民字第0990037468號函（參本院卷p74 ）：「內政部『應重新界定該公墓範圍，俾便後續管理』之解釋，乃以本鎮原第13公墓僅部分範圍變更，而公墓仍然存在為前提。
然本鎮原第13公墓於縣府及內政部均無建置資料，應無鈞府所稱『重新界定公墓範圍並申請辦理公墓墓區範圍縮減變更』之適用。」
99年10月5 日北縣淡民字第0990043730號函（參本院卷p75 ）：「有關……私人所有之『臺北縣淡水鎮關渡段294 地號』……曾為本所列管公墓內之土地，惟該公墓業於86年間廢止，土地並於當時依現況返還所有權人。」
七、本院判斷：1.按殯葬管理條例第2條第1款及第2款規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。
二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。」
、第3條第2項第2款第3 目規定「主管機關之權責劃分如下：二、直轄市、縣（市）主管機關：（略）㈢對轄區內公私立殯葬設施之設置核准、經營監督及管理。
（略）」足見，原告申請設置之「觀渡恆美藝術園區」屬骨灰（骸）存放設施之殯葬設施，應經被告核准。
2.又都市計畫法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；
在省由內政部訂定，送請行政院備案。」
因此「都市計畫法臺灣省施行細則」由內政部訂定，送請行政院備案；
而「都市計畫法新北市施行細則」由新北市政府訂定，送內政部核轉行政院備案。
兩項施行細則在程序上均無違誤，而屬於都市計畫法授權訂立之法規命令，在授權之目的、內容及範圍內，自無違法律保留原則，本院自得援用。
就都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第4款在不妨礙保護區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准得為「公用事業、社會福利事業所必需之設施」之使用，而都市計畫法新北市施行細則第28條第1項第4款之規定亦同。
而新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點第2 點規定：「依都市計畫法新北市施行細則第28條及第31條規定，於都市計畫保護區、農業區設置各項設施，除都市計畫或其他法令另有規定者外，應依本要點規定申請土地核准使用。」
、第10點規定：「各項設施申請核准使用時，除依本要點規定辦理外，並應符合附表之規定。」
附表：「使用分區：保護區：（略）四、幼兒園、社會福利事業設施（略）核准條件及規定事項。」
堪以認定，就保護區內土地所列舉可使用之設施，包括公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施，並不包括殯葬設施在內；
且系爭土地原屬台北縣政府所轄，改制後為新北市政府所轄，而殯葬設施非屬都市計畫法第85條所授權訂立之「都市計畫法臺灣省施行細則」、「都市計畫法新北市施行細則」所稱之社會福利事業設施，應無疑義。
3.關於原告稱內政部97年6 月9 日台內民字第0970094493號函釋稱殯葬設施應屬公共設施（參本院卷p77 ），以及促進民間參與公共建設法第3條規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用且促進公共利益之建設：（略）五、社會及勞工福利設施。
（略）」，又依促進民間參與公共建設法施行細則第9條第1款規定：「本法第3條第1項第5款所稱社會福利設施，指下列各項設施：一、依法核准設置之殯葬設施。
但不包括公墓及骨灰（骸）存放設施。」
，這是促進民間參與公共建設法之立法目的，廣開民間參與公共建設的渠道，就公共建設而言，指供公眾使用且促進公共利益之建設，而將社會及勞工福利設施列入公共建設之一，並於該法之施行細則第9條第1款定明社會福利設施包括「依法核准設置之殯葬設施」但不包括「公墓及骨灰（骸）存放設施」，就殯葬管理條例第2條以觀，殯葬設施指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。
而公墓指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。
則就「殯葬設施」不包括「公墓及骨灰（骸）存放設施」而言，殯儀館、禮廳及靈堂、火化場才是促進民間參與公共建設法第3條第1項第5款所稱社會福利設施。
原告就此主張殯葬設施應屬公共設施，以及有促進民間參與公共建設法第3條之適用者，即屬誤解。
4.另為執行直轄市、縣（市）政府辦理依非都市土地使用管制規則第52條之1 規定，申請興闢社會福利設施免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制案件之審查，而訂立「申請興闢社會福利設施免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制案審查原則」，其中第2條規定：「本原則所稱社會福利設施，指兒童及少年、婦女、老人、身心障礙福利機構、社會救助機構、社區活動中心或其他中央法規有明文規定地方政府應按需要設立或獎勵民間興辦之各類社會福利設施。
（參本院卷p107-108），承上說明並不包括公墓，及骨灰（骸）存放設施，當然應受非都市土地使用管制規則第52條之1 規定「山坡地開發建築面積不得少於10公頃」之限制，原告主張不受限制者，自無可採。
5.至於，原告稱：系爭土地現存墓地，屬私立公墓；
是否曾經廢止乙節，被告不僅未能提出確切之證明，且就原淡水鎮第13公墓有應重新界定該公墓範圍之義務，顯有行政怠惰等語，均不影響於前開「原告申請設置之觀渡恆美藝術園區屬骨灰（骸）存放設施之殯葬設施，應經被告核准」、「就保護區內土地所列舉可使用之設施，包括公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施，並不包括殯葬設施在內」、「殯儀館、禮廳及靈堂、火化場才是促進民間參與公共建設法第3條第1項第5款所稱社會福利設施」、「本案應受非都市土地使用管制規則第52條之1 山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制」之認定。
且殯葬管理條例施行細則第11條，就殯葬管理條例第10條所定已設置公墓，在不違反法律授權之下為明確之分類，包括「①合法設置之私立公墓」、「②於墳墓設置管理條例施行前已設置，並於該條例施行後完成補行申請設置程序，且於主管機關登記有案之私立公墓」、「③經主管機關列管有案之公立公墓」，本案情節，並非「①合法設置之私立公墓」亦非「③經主管機關列管有案之公立公墓」，最有可能者為②但仍有其規範要件，即此一私立公墓，實體上應於墳墓設置管理條例施行前已設置，程序上有二，其一於該條例施行後完成補行申請設置程序，其二於主管機關登記有案者為限。
原告所主張現存墓地為私立公墓者，無非是本院判決（參本院卷p119-129），僅因公墓所在土地屬私人所有即認定該公墓屬私立公墓，然而該判決僅屬現狀描述而已，並非依相關法規之審查，本院自不受其拘束。
而就臺北縣淡水鎮公所99年8 月12日北縣淡民字第0990037468號函稱原第13公墓於縣府及內政部均無建置資料，應無台北縣政府所稱重新界定公墓範圍並申請辦理公墓墓區範圍縮減變更之適用（參本院卷p74 ）；
而認為主管機關顯有行政怠惰者。
經查於該私立公墓若未經合法設置，而屬墳墓設置管理條例施行前已設置，程序上應即時於該條例施行後完成補行申請設置程序，並經主管機關登記有案始可，該程序應為私立公墓之設立者為之，而非主管機關有義務為之，原告之主張自無可採。
6.綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 林淑盈
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