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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1760號
106年6月22日辯論終結
原 告 陳美英即金營電子遊戲場業
訴訟代理人 邱群傑 律師
許卓敏 律師
賴志凱 律師
被 告 新北市政府經濟發展局
代 表 人 張峯源（局長）
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服新北市政府中華民國105 年10月20日新北府訴決字第1051416995號（案號：1054090704）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔1/2，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人原為施威全，於訴訟繫屬中變更為張峯源，茲據變更後之新任代表人張峯源聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：1.原告於101 年12月31日向被告申請金營電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路0 段00號），前經被告分別以102 年7 月18日北經商字第1022256989號函、103 年4 月3 日北經商字第1030550926號函、103 年12月17日北經商字第1032385849號函及104 年8 月18日新北經商字第1041529264號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願後，經新北市政府分別以102 年12月6 日北府訴決字第1022304150號、103 年8 月18日北府訴決字第1030957445號、104 年4 月20日新北府訴決字第1040135302號及105 年1 月28日北府訴決字第1041672407號訴願決定撤銷上開4 號函，由被告另為適法之處分。
2.嗣經被告重新審查並函請原告檢附相關證明文件，原告補正資料後，被告認原告未能提供符合兒童及少年福利與權益保障法施行細則第12條規定之證明文件，不符兒童及少年福利與權益保障法第47條規定，爰以105 年5 月27日新北經商字第1050964440號函（下稱「原處分」）否准原告之申請。
原告不服，提起訴願，經新北市政府105 年10月20日新北府訴決字第1051416995號（案號：1054090704）決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：1.參法務部99年4 月27日法律字第0999008311號函（參本院卷p35）、臺北市政府法規會85年6月25日北市法一字第1686號函釋（參本院卷p48-49）、學者見解（參本院卷p36-47），被告將104年2月4日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第47條第1、4項「限制」電子遊戲場所設置地點應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，解釋成「禁止」在上開距離設置，被告已誤解「限縮」「限制」、「附件特允許」和「禁止」之區別，其適用中央法規標準法第18條之規定有誤。
2.原告於101 年10月31日提出本件申請時，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此一規定迄今未經修正，則對於原告提出本件面積變更登記之申請，自應依上開規定審查。
3.臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（101 年12月25日臺北縣改制為新北市時繼續適用；
後因期限屆滿而失效）第4條第1項規定：「前條營業場所（按指電子遊戲場業營業場所，包括普通級與限制級），應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」因105 年6 月24日公布之司法院釋字第738 號解釋雖未認其違憲，但亦認為「各地方自治團體就電子遊戲場業營業場所距離限制之規定，允宜配合客觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整，以免產生實質阻絕之效果」（參本院卷p54-222 ），新北市政府於改制後雖仍繼續適用上開自治條例，但顯已認為上開條例有大法官會議所示「產生實質阻絕之效果」，故於期限屆滿後已失效，自不得再援用距離900 公尺以上之限制。
4.原告於84年10月6 日即經臺北縣政府核准登記，取得電子遊戲場業營業級別證，而私立重新幼兒園於近幾年才成立，該幼兒園明知其附近有金營電子遊戲場業仍然成立經營，而政府准予設立，以後來成立之幼兒園來否定已成立20年之企業，豈能謂合理。
5.原告業已提出「原證13」（營業地點周圍空照圖）及「原證18」（營業場所基地現況丈量圖），均顯示原告距離重新幼兒園是在200 公尺以上，並無違反兒少法第47條之規定，被告所為處分並非合法。
6.並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告於101 年12月31日申請「金營電子遊戲場業」之電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記，應作成准予變更之處分。
訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：1.參最高行政法院101年度判字第1058號判決，中央法規標準法第18條但書所規定之從優原則乃於新法未禁止當事人所聲請之事項為前提，倘屬新法所禁止，即無從優原則之適用。
2.兒童及少年福利與權益保障法（下稱「兒少法」）第47條立法理由：「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。
二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第四項，針對第一項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校二百公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」
其立法意旨，乃鑑於電子遊戲場之設置對於兒少會造成一定之影響，不利於兒少之發展，且學校對於環境安寧有較高之要求，乃就距離予以統一規範，明定其營業場所應距離學校200 公尺以上；
換言之，倘申請設立電子遊戲場業之營業場所距離學校在200 公尺之內，自非前揭規定所允許營業之範圍，而為該前揭規定所禁止之事項。
3.原告於102 年1 月21日申請金營電子遊戲場業營業級別證時，雖無禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200 公尺之規定，惟因於兒童及少年福利與權益保障法第47條第4項乃明文禁止於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺之範圍內經營電子遊戲場業，並非對於既有之限制範圍予以擴大，而屬新訂之「禁止」規定，則本件於被告處理原告申請案之期間內，自應依兒童及少年福利與權益保障法第47條第4項之規定辦理，故原告主張依中央法規標準法第18條但書之規定，並無適用兒少法第47條第4項規定云云，應無理由。
4.電子遊戲場業管理條例第11條第1項（參本院卷p241-245）：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。
二、營業級別。
三、機具類別。
四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；
為商業組織者，其負責人。
五、營業場所管理人。
六、營業場所之地址及面積。
」、第3項：「第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」
；
新北市電子遊戲場業設置辦法（參本院卷p246-248）第7條規定：「電子遊戲場業申請設立或變更登記，應檢附文件如下：一、電子遊戲場業營業級別證申請書。
負責人與營業管理人非同一人者，並應檢附營業場所管理人身分證明文件。
二、經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表。
二、電子遊戲機名稱、相片、設置數量、操作過程說明書、製造廠名稱、設置平面圖及經濟部評鑑通過之文件。
前項第三款電子遊戲機名稱，應與主機板一致」、同法第8條規定：「電子遊戲場業申請設立、變更或復業登記、遷址，其審查程序如下：一、書面程序審查：依公司法、商業登記法、商業登記法施行細則、商業登記申請辦法、商業名稱及所營業務預查審核準則及商業登記規費收費準則等相關規定辦理。
二、書面實質審查：依電子遊戲場業管理條例、電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點、各目的事業主管機關相關法規及本辦法規定審查。
但營業場所或申請人有欠稅或欠繳罰鍰者，不予審查。
…」按兒童及少年福利與權益保障法第47條第4項（參本院卷p249）：「第一項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校二百公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」
；
兒童及少年福利與權益保障法施行細則第12條第3項（參本院卷p250）：「經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。」
、第4項:「本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近三個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。
200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」
5.本件原告申請辦理電子遊戲場營業級別證變更登記，依新北市電子遊戲場業設置辦法第7條第1項規定，需提出營業級別證申請書，又依照同法第8條第2項規定，於實質審查時，需依照「各目的事業主管機關相關法規」辦理，則本件依照兒少法第47條規定，原告需距離幼兒園200公尺以上始符合電子遊戲場業管理條例第11條第3項所稱辦理變更登記（各類登記事項）之規定。
6.本件原告為辦理金營電子遊戲場業之營業所面積變更登記，惟未依兒少法施行細則第12條第3項之規定檢附同條第4項之經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地周圍現況實測圖，且經新北市政府教育局函復以系爭營業場所附近設有新北市私立重新幼兒園而未達200 公尺乃未符合兒少法第47條第4項之規定，爰對於原告電子遊戲場營業級別證變更登記之申請予以駁回，認事用法應無違誤，故原告之主張，顯非有據。
原告雖於最後檢附由電匠測量之成果圖書面，但電匠並非兒少法施行細則第12條第3項規定之測量技師、建築師或其他具測量或相關專業技師簽證，故其所檢附之證明文件仍不符合兒少法之規定，依法被告自不應核准原告之申請。
7.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p20-21）、訴願決定（參本院卷p27-34）、臺北縣政府電子遊戲場營業級別證（參本院卷p19 ）、司法院105 年6 月24日院台大二字第1050016548號函（參本院卷p54）、新北市政府經濟發展局105年3月30日新北經商字第1050192588號函（參本院卷p251）、105年4月8日新北經商字第1050600544號函（參本院卷p255-256）、新北市政府教育局新北教幼字第1050628189號函（參本院卷p257-258）、臺北縣政府工務局使用執照（參本院卷p270）、臺北縣政府工務局變更使用執照（參本院卷p271）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：被告以原告經營電子遊戲場業未距幼兒園及國民小學200 公尺以上，不符新修正兒少法第47條規定，否准原告商業變更登記申請，有無違誤？
六、本院判斷：1.本件應適用之法條與法理：①商業登記法第2條第1項規定：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；
在直轄巿為直轄巿政府；
在縣（巿）為縣（巿）政府。」
電子遊戲場業管理條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為經濟部；
在直轄巿為直轄巿政府；
在縣（巿）為縣（巿）政府。」
，新北市政府104年7 月15日新北府經秘字第1041271121號公告：「本府關於……商業登記法……電子遊戲場業管理條例……所定主管機關權限，劃分予本府經濟發展局執行……自104 年7月14日生效。」
②電子遊戲場業管理條例第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第8條：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；
於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。
二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。
三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」
第9條：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。
（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」
第11條：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。
二、營業級別。
三、機具類別。
四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；
為商業組織者，其負責人。
五、營業場所管理人。
六、營業場所之地址及面積。
（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。
（第3項）第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。
（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」
③電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2 點：「二、申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：㈠營業場所：1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。
2.普通級及限制級不得混合經營。
㈡營業申請1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；
其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。
2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。
3.填具電子遊戲場營業級別證申請書。
4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本。
5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證。」
④兒童及少年福利與權益保障法第47條：「（第1項）兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。
（第2項）父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年出入前項場所。
（第3項）第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。
（第4項）第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200 公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。
」⑤兒童及少年福利與權益保障法施行細則第12條：「（第1項）本法第47條第1項營業場所之負責人應於場所入口明顯處，張貼禁止未滿十八歲之兒童及少年進入之標誌。
對顧客之年齡有懷疑時，應請其出示身分證明；
無身分證明或不出示證明者，應拒絕其進入該場所。
（第2項）經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200 公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。
（第3項）本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200 公尺內於最近三個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。
200 公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」
2.原告於101 年12月31日向被告申請金營電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所面積變更登記時，兒少法第47條第4項尚未公布施行，本案並無兒少法第47條第4項規定之適用：①原告於101 年12月31日向被告申請營業場所面積變更登記，經被告分別以102 年7 月18日、103 年4 月3 日、103年12月17日、104 年8 月18日多次否准，原告不服提起訴願後，經新北市政府分別以102 年12月6 日、103 年8 月18日、104 年4 月20日、105 年1 月28日多次訴願決定撤銷，由被告另為適法之處分。
因此，本件爭執事項為電子遊戲場業限制級營業級別證之「營業場所面積變更」登記事件，合先敘明。
②被告雖以原告之遊戲場距新北市私立重新幼兒園200 公尺內，不符新修正後兒少法第47條規定，而該規定乃係禁止電子遊戲場業之營業場所設立於距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200 公尺內，是處分時，新修正兒少法已禁止本件當事人所申請之事項，自無適用舊法之餘地，爰予否准等語。
經查：A 依兒少法第47條修法時之會議紀錄所載：「（略）對於現行已經核准有案之商家，會因為距離學校不及200 公尺可能變成違法，造成昨天合法今天非法的情況，因此，對於條文修正之部分，我們建議將第47條第4項後段刪除，改為『第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200 公尺以上，並檢附證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業。』
，表示以後要設立的商家必須檢附200 公尺以上的證明文件，經向商業登記主管機關登記後，始得營業。」
可知該法僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，且原告設立登記及營業級別證，不因營業場所面積變更登記而生「營業主體同一性變更」之問題，並無須新申請設立商業登記，是本件原告申請客體並非兒少法第47條第4項之規範對象。
故本件申請時、處分時，並無新舊法規定不同之問題，自無中央法規標準法第18條之適用，當然也不用去討論原告申請事項是否為「新法已廢除或禁止所聲請之事項」。
B 電子遊戲場業管理條例第11條：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。
二、營業級別。
三、機具類別。
四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；
為商業組織者，其負責人。
五、營業場所管理人。
六、營業場所之地址及面積。
（第2項：略）（第3項）第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。
（第4項：略）」足見，電子遊戲場業應取得電子遊戲場業營業級別證及辦理相關登記，始得營業，而本案情節是原告取得金營電子遊戲場業限制級營業級別證之營業場所，而僅因面積變更（電子遊戲場業管理條例第11條第1項第6款）而辦理變更登記（電子遊戲場業管理條例第11條第3項）時，原告取得金營電子遊戲場業限制級營業級別證之客觀事實並未變更，與「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」無涉；
原告因經營之面積變更而辦理變更登記，與原告為金營電子遊戲場業之經營主體，及原告依法已經取得之限制級營業級別證均無影響。
自無法認定僅因營業面積之變更，而認為經營主體所取得之限制級營業級別證，將受重新審查（而有兒童及少年福利與權益保障法第47條之適用。
3.被告雖援引最高行政法院101 年度判字第1058號判決主張伊可得以營業級別證之要件來否准電子遊戲場業商業設立登記申請云云，惟該案件乃合併申請限制級電子遊戲場業之商業設立登記及營業級別證，因遊戲場距離國民中（小）學、高中、職校、醫院未達300 公尺以上，固不符合限制級電子遊戲場之要件，但是否符合普通級電子遊戲場要件（應距離國民中小學、高中、職校、醫院200 公尺以上），猶未可知，是若於商業登記後，業主改申請普通級電子遊戲場成功，未必不能開始營業，其商業登記不見得一定會遭主管機關依商業登記法第29條第1項第2款規定撤銷或廢止。
何況未來法令也許更改，撤銷或廢止商業登記之處分未必無程序上瑕疵，業主就該撤銷或廢止商業登記之處分提起行政救濟未必失利，則現在以「預測未來商業登記必遭撤銷或廢止」為由，做為不准商業登記之依據，未免擅斷。
本件原告已經設立登記並領有營業級別證，其並非申請設立登記及營業級別證（而是申請營業面積變更），與前揭最高行政法院101 年度判字第1058號判決情形並不相同。
4.綜上，被告以原告不符兒少法第47條第4項規定否准原告之申請，尚有未合，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有違誤，均應予以撤銷。
但原告請求被告應作成准予面積變更之行政處分部分，除本件申請內容外，有無其他要件未符？仍有待被告查明，本院尚無從判決，原告此部分請求應予駁回。
被告就原告此部分之申請，應依本院判決意旨另為適法處分。
兩造其餘攻擊防禦方法（包括實測距離之爭執）均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 林淑盈
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