臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,1838,20170516,1

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1838號
106年4月25日辯論終結
原 告 李佳芸
被 告 臺北市古亭地政事務所
代 表 人 楊明玉（主任）住同上
訴訟代理人 彭竹君
上列當事人間地上權登記事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前以被告民國104年3月3日收件中正㈠字第012400號登記申請案，檢附土地登記申請書、登記清冊、臺北市古亭地政事務所他項權利位置圖、申請書、中華民國國民身分證影本、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本、新舊式戶口名簿影本、四鄰證明影本、讓渡書影本、臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書影本、贈與書影本各1 份，就臺北市中正區福和段二小段242-1 、246-2 地號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記。

經被告審查後，認定有應補正事項，而以104 年3 月11日古登補字第000225號土地登記案件補正通知書，通知原告於接到通知之日起15日內補正，補正事項：「……3.請檢附本市中正區福和段二小段242-1 、246-2 地號土地之土地使用分區證明書及都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件憑辦，以供審核本案土地是否屬土地法第14條第1項規定不得私有之土地及使用有無違反土地使用相關管制法令。

……5.案附占有土地四鄰證明書請檢附正本，另土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始有行為能力為限；

請出具證明並依土地登記規則第40、41條規定辦理。

……」（下稱系爭命補正處分）。

嗣被告認原告未於期限內完全補正，而依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以104 年5 月6 日古登駁字第000086號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請案（下稱系爭否准登記處分）。

原告不服，提起行政救濟，經本院105 年度訴字第1448號裁定以訴願逾期，起訴不合法而裁定駁回原告之訴，該裁定經最高行政法院106 年度裁字第141 號裁定駁回抗告而確定。

又原告向被告申請請求確認系爭否准登記處分為無效或違法之行政處分，經被告回復該通知書並無無效或違法，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）查「都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件」，在一般行政機關體系中，根本無此項文件，遑論核發！臺北市政府都市發展局（下稱都發局）北市都規字第00000000000 號函可證。

依行政程序法第111條第3款，行政處分內容對任何人均屬不能實現，為無效之行政處分。

另被告要求原告補正有無違反土地使用相關管制法令之證明文件，依最高行政法院90年度判字第760 號判決要旨，原告認為無法源依據，應構成行政程序法第111條第6款之無效行政處分。

（二）被告自始未說明該文件應為何種式樣、內容之文件，且主管機關亦從未對外核發，竟指摘原告未能提出該文件而處分補正、駁回登記，即有適用法令之不當及違法，其處分實體上亦屬違法。

最高行政法院90年度判字第760號判決要旨參照。

（三）依中央法規標準法第18條規定，除舊法有利於當事人外，實體法之適用原則上不能溯及既往。

本件系爭土地於45年5月4日列為「公園綠地」並於93年7月16日變更為「道路用地」（公共設施保留地），依照53年之都市計畫法第49條之規定，45年所設定之公共設施保留地應已撤銷。

又現行都市計畫法第51條之規定為77年7月15日始施行，其規範效果不應拘束於57年所建之建物，又即便得溯及適用，依該條後段規定「但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」，故本件系爭土地應仍得充作原建房屋基地之用。

至於未辦保存登記建物，得為時效取得地上權之標的，司法院釋字第291號已闡明，是否為合法建物並不影響取得地上權之申請；

臺北市建築管理自治條例為63年2月5日制定，自不得拘束本件建物。

（四）測量當日四鄰證明人有親至現場經被告核對身分證明文件、住所、意思表示並核章，符合並完成土地登記規則第40條之規定；

被告再次要求補正，並要求四鄰證明人之印鑑證明；

對於已完成事項被告重複要求，標準不一，又認檢附之四鄰證明為影本，然影本經四鄰證明人親至現場證明核章，其效力與正本無異，應視為已補正。

另原告提上大木刻行營業稅稅籍證明，可證明開始占有時及申請登記時有繼續占有土地之事實。

（五）聲明並求為判決：1.確認原告所有臺北市○○區○○路0○00號建物坐落臺北市中正區福和段二小段242-1 地號土地所示A 範圍內面積29.08 平方公尺有地上權登記請求權存在。

2.確認系爭否准登記處分關於駁回臺北市中正區福和段二小段242-1 地號土地地上權登記申請部分為無效且違法之行政處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

三、被告則抗辯：

（一）依「臺北市政府都市發展局都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書」所載，系爭土地使用分區分為「道路用地（公共設施用地）」、「堤防用地（公共設施用地）。

經臺北市政府工務局新建工程處以104 年4 月7 日北市工新配字第00000000000 號函復，前揭土地現使用情形分別為「中華民國及私人共有之土地」與「水源路」。

是臺北市中正區福和段二小段246-2 地號土地現為「水源路」，即屬土地法第14條之「公共交通道路」，依時效取得地上權登記審查要點第3 點規定，不得申請時效取得地上權登記，於法有據。

（二）另臺北市中正區福和段二小段242-1 地號土地使用分區為「道路用地（公共設施用地）」，而原告於此地為地上建物使用，該使用是否有違反土地使用管制法令或有其他依法律規定不得主張時效取得之情形，不無疑問；

又該土地為都市土地，其使用分區及使用管制等相關法令規範，非被告主政，是被告依前揭規定，請原告檢附由都市計畫主管機關（即都發局）認定不違反都市計畫法規定之證明文件，以供被告審核其使用有無違反土地使用相關管制法令，並無解釋法令及適用法律錯誤之情形。

（三）查原告於104年6月15日向被告提出陳情書之證三內容，都發局就前揭242-1地號土地是否符合都市計畫法規定之使用，實有回復原告在案，都發局回復之104年5月19日函即屬「都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定」之證明文件，故原告不應拘泥於證明文件的標題，而聲明無該等文件。

又查原告原證四的內容，都發局已函復「倘原告未能確定相關使用是否符合都市計畫法之規定，可提供詳細地址及使用項目到局，本局俾當協助查詢」，由此可證，確有此等相關證明文件，原告主張，應有違誤。

至於原告所舉最高行政法院90年度判字第760號判決，其案情內容與本件並未全然一致，尚無法比附援引，且被告已依職權進行調查方予以駁回，原告主張，並非可採。

（四）被告本於職權調查函請都發局查告前揭242-1地號土地上有地上建物，其使用是否違反土地使用管制法令及是否違反都市計畫法相關規定，經都發局函覆：「……依都市計畫法第51條規定：『依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。

但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。』

依前開說明，案址於45年即劃為公共設施用地，倘原告無法舉證旨案地號之地上物係存復於45年都市計畫發布實施前，則不符前開規定。」

依此函釋，原告若無法舉證，自不得適用都市計畫法第51條後段之規定。

（五）原告於前揭登記申請案僅檢附四鄰證明影本，但依申請土地登記應附文件法令補充規定第41點第1款及時效取得地上權登記審查要點第6點規定，應檢附四鄰證明書正本及提出證明人相關文件，故被告據以開立補正事項第5點，洵屬有據。

至原告主張提出上大木刻行營業稅籍證明為證，仍請原告依土地登記規則等法令規定檢附文件，重新申請登記，另行收件，被告自將依法續以審查。

（六）聲明並求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

四、本院判斷：

（一）按土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。

二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。

三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。

四、未依規定繳納登記規費者。」

第57條第1項第4款、第2項規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……（第4款）四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。

（第2項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。」

（二）查原告前以被告104年3月3日收件中正㈠字第012400號登記申請案，檢附土地登記申請書、登記清冊、臺北市古亭地政事務所他項權利位置圖、申請書、中華民國國民身分證影本、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本、新舊式戶口名薄影本、四鄰證明影本、讓渡書影本、臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書影本、贈與書影本各1份，就系爭土地申請時效取得地上權登記。

經被告審查後，認定有應補正事項，而以系爭命補正處分，通知原告於接到通知之日起15日內補正，補正事項：「……3.請檢附本市中正區福和段二小段242-1 、246-2 地號土地之土地使用分區證明書及都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件憑辦，以供審核本案土地是否屬土地法第14條第1項規定不得私有之土地及使用有無違反土地使用相關管制法令。

……5.案附占有土地四鄰證明書請檢附正本，另土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始有行為能力為限；

請出具證明並依土地登記規則第40、41條規定辦理。

……」。

嗣被告以原告未於期限內完全補正，而依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以系爭否准登記處分駁回原告之申請案。

原告不服，提起行政救濟，經本院105 年度訴字第1448號裁定以原告訴願逾期，起訴不合法而裁定駁回起訴，並經最高行政法院106 年度裁字第141 號裁定抗告駁回而確定。

原告不服，提起本件確認訴訟，於起訴前先向被告請求確認系爭否准登記處分無效未被允許等情，有土地登記申請書（見原處分卷證物3 ）、系爭命補正處分（見原處分卷證物4 ）、系爭否准登記處分（見原處分卷證物1 ）、本院105 年度訴字第1448號裁定（見原處分卷證物8 ）、最高行政法院106 年度裁字第141 號裁定（見本院卷第121 、122 頁）及被告105 年12月6 日北市古地登字第10531996900 號函（見本院卷第15頁）在卷可稽，堪認為真實。

（三）關於原告請求確認就系爭242-1地號土地地上權登記請求權存在及確認系爭否准登記處分為違法部分：1.按行政訴訟法第6條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。

（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

準此，確認訴訟並非用以補救遲誤撤銷訴訟、課予義務訴訟救濟期間之手段，確認行政處分為違法及公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須於自始不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟時，才得提起之，此為「確認訴訟補充性」原則（最高行政法院105年度判字第502號判決參照）。

故對於行政處分違法但非無效之行政處分，應循序提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，始為正辦；

若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟、課予義務訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，向行政法院主張行政處分違法或確認其請求權存在，不唯有違訴願前置主義，且提起行政爭訟之法定期間亦形同虛設，甚至有害法律秩序之安定，因此，於原得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟之情形下，提起確認行政處分為違法訴訟或確認請求權存在之訴訟，即為法所不許。

2.經查，原告如認為其就前揭242-1地號土地有地上權登記請求權存在及系爭否准登記處分為違法，自應對系爭否准登記處分提起課予義務訴訟救濟，始為正辦。

原告因訴願逾期以至於所提課予義務訴訟起訴不合法，經法院裁定駁回起訴確定，原告轉而提起本件確認權利存在及確認處分違法之行政訴訟，有違確認訴訟補充性原則，不能准許。

（四）關於原告請求確認系爭否准登記處分無效部分：1.依行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。

應以證書方式作成而未給予證書者。

內容對任何人均屬不能實現者。

所要求或許可之行為構成犯罪者。

內容違背公共秩序、善良風俗者。

未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

其他具有重大明顯之瑕疵者。」

可知行政處分之無效，須具重大明顯之瑕疵始構成，並非以有違法事由為已足，且無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果。

易言之，行政處分所具之瑕疵，必須屬於行政程序法第111條第1款至第6款例示之重大明顯瑕疵情形，或其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知，而該當同條第7款概括規定所指「其他具有重大明顯之瑕疵者」，始為無效。

否則，縱使有其他違法之瑕疵，如其瑕疵倘未達到重大且明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑時，則基於維持法安定性之必要，仍應承認該處分之效力繼續存在，僅屬是否得撤銷之問題，並非屬當然無效。

換言之，縱使行政處分有違法事由，仍以有效為原則，無效為例外，本於「例外從嚴」之法律解釋原則，無效事由之解釋亦應從嚴（最高行政法院105年度判字第502號判決參照）。

2.原告雖主張系爭否准登記處分依行政程序法第111條第3款、第6款規定當然無效云云，惟原告係主張系爭命補正處分，命原告補正都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件，但一般行政機關體系中，根本無此項文件，該內容對任何人均屬不能實現；

且依最高行政法院90年度判字第760號判決意旨，土地使用究竟有無違反土地使用管制法令，應由地政機關職權調查認定，內政部78年3月2日（台）78內地字第673550號函釋認為應由申請人檢附該管都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件以憑辦理，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件，致無法完成其地上權之登記，自與憲法保障人民財產權之意旨不符。

是內政部78年3月2日（台）78內地字第673550號函在上述函釋範圍內，應不予援用等語，核係系爭命補正處分是否無效之問題。

而系爭命補正處分縱使無效而不生通知補正之效力，亦僅使系爭否准登記處分有瑕疵（未通知補正即逕予駁回），該瑕疵並未達重大明顯之程度，系爭否准登記處分不因而當然無效。

從而，原告請求確認系爭否准登記處分無效云云，於法未合。

（五）綜上所述，原告提起本件確認之訴為無理由，應予駁回。

（六）兩造其餘主張舉證，經核於判決結果無影響，爰不一一論駁，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 陳 又 慈