臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1630,20181018,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1630號
107年8月16日辯論終結
原 告 佳訊視聽股份有限公司

代 表 人 練台生
訴訟代理人 王健安 律師
黃旭田 律師
簡凱倫 律師
被 告 公平交易委員會

代 表 人 黃美瑛
訴訟代理人 蔣慧怡
沈立委
郭安琪
輔助參加人 全國數位有線電視股份有限公司


代 表 人 李光漢
訴訟代理人 劉慧君 律師
鄧依仁 律師
陳怡君 律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國106年9月22日公處字第106080號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原處分撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：

（一）原告為三立、年代、非凡、壹電視、國興日本台、好萊塢電影台、Discovery旅遊生活及迪士尼等頻道之獨家代理商。

原告前經輔助參加人全國數位有線電視股份有限公司（下稱全國數位有線公司）檢舉，對於民國104年度開播之有線電視系統經營者（下稱新進系統業者）之105年度授權交易條件為「內政部公告其開播區域內行政總戶數之15％作為計價戶數基礎」（又稱最低保證戶數MinimumGuarantee，下稱MG15），對於104年度以前即已開播之系統業者（下稱既有系統業者）卻非以上述方式計價。

經被告調查，認定原告就其代理頻道之105年度授權，不當墊高104年度開播之系統業者之經營成本，減損渠等與既有系統經營者之競爭能力，為無正當理由之差別待遇，且有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第2款規定，被告乃以105年10月31日公處字第105119號處分書（下稱前處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）4,500萬元，並限期原告於接獲前處分翌日起1個月內改正違法行為暨函報改正行為。

原告不服前處分，提起訴願，經本院以105年度訴字第1919號事件繫屬，並於107年8月16日言詞辯論終結。

（二）原告接獲前處分後與新進系統業者協商，提出並數度調整改正方案，106年6月22日提報改正方案如下：以內政部公告其開播區域內行政總戶數之10％（下稱MG10）為授權條件。

被告認上開改正方案，與原告及既有系統業者間之交易條件仍有差距，仍屬無正當理由之差別待遇，而認定原告未依前處分意旨改正違法行為，依公平交易法第40條第1項後段，以106年9月22日公處字第106080號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰1,100萬元，並限期原告改正違法行為暨函報改正行為。

原告不服，乃提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）原告係取得頻道代理權之頻道代理商，代理頻道商即著作權人將其著作權授權予有線電視系統經營者公開播放，即屬行使著作權之行為，此等授權之效果，依契約及民法規定歸屬於頻道商。

原告與有線電視系統業者間簽訂之授權契約，僅約定授權金不低於MG15，並未附加搭售等不當連結義務，屬於著作權範圍內行使權利，依公平交易法第45條規定，本應排除公平交易法之適用。

且原告對新進系統業者並未有無正當理由差別待遇之情形，原告以MG制度收取權利金並未有限制競爭之虞，故被告所為前處分已屬違法。

（二）原告於前處分作成後，即依前處分意旨提出改正計畫，惟前處分限期更正之內容不明確，原告無從理解改正方向為何，經多次詢問被告，被告始終未具體說明；

嗣後，原告經國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）調處成立後，將調處協商結果作成改正計畫，提報被告，並表明「如被告對改正計畫仍有疑義，尚祈被告通知原告到場說明溝通」，詎料被告逕予裁罰；

原告提出之改正計畫內容係以MG10作為授權交易條件，被告認為仍屬無正當理由差別待遇，而以原處分續予裁罰，原告乃再行提出授權交易條件為MG7.5之改正方案，始獲被告同意。

如本件授權費爭議始終為MG值之高低，而非MG制存否，何以被告於命改正之過程中始終未給予明確指導？原告並非不願改正，而係不知道究竟如何改正方符合被告之要求；

原告於前處分作成後即積極改正被告所稱之違法行為，並無繼續違章之故意或過失，非得連續處罰等語，聲明求為判決撤銷原處分。

三、被告則以：

（一）關於原告主張並無公平交易法適用、被告市場界定有誤、其並無差別待遇行為，即便有亦屬有正當理由且無限制競爭之虞云云，均係指謫前處分違法，尚非本件所應審酌者。

（二）被告作成前處分後，曾多次與原告溝通並請原告到會說明其所提改正方案。

原告最終提出之改正方案為，對新進系統業者以MG10為授權交易條件，而仍維持對既有系統業者以實際訂戶數4折至7折為授權之交易條件。

因新進系統業者有部分實際訂戶數仍未達MG10，或至105年底始勉強達成MG10，故渠等有大部分時間皆須面臨實際訂戶數未達MG10，卻須以MG10之條件支付授權費用予原告之情況；

相較之下，既有系統業者僅需支付實際訂戶數4折至7折之授權費用，二者仍屬顯不相當，原告所為僅係減緩二者之間差距，並未依前處分意旨弭平差別待遇。

前處分雖未指明原告應採取之改正行為，但此係基於營業自由之尊重，惟原告可選擇之改正行為多元，可以選擇調整新進系統業者授權條件、調整既有系統業者授權條件，或另訂新授權條件並一體適用於所有系統業者，只要能弭平差別待遇，即屬適法。

自前處分作成時起至被告作成本件原處分止，原告有充分時間提出足以彌平市場上差別待遇之改正方案，惟原告所為改正行為既僅能減緩而未能弭平差別待遇之情形，而市場秩序不容原告以拖延之方式慢慢改正，否則違法情形持續將對市場造成極大破壞，故被告認定原告未依前處分意旨進行改正，逕以原處分續予裁罰，實無違誤等語。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、輔助參加人略以：

（一）依公平交易法第40條規範文義，並未要求被告先為行政指導始得續予裁罰，且由該條立法理由可知，無論係第一次裁處或連續裁處，均得逕處罰鍰，以加強行政處分之效果，是以本件原處分作成並無程序上瑕疵。

何況被告於處分作成前，曾多次給予原告到會陳述意見、具體提供改正方向（多元選擇、找補措施、簽約戶數不超過年度最高實際訂戶數）等指導，並無原告所稱未予指導即逕行裁罰之情事。

（二）原告提出之改正方案MG10並未改善新進系統業者與既有系統業者間差別待遇；

以全國數位有線公司為例，該公司至105年12月首次訂戶數超過MG10，故原告對全國數位有線公司收取之105年度授權費用，幾近一整年均超過實際訂戶數，而與既有系統業者之交易條件仍有差別待遇。

被告已給予原告說明及寬限改正期間長達9個月，甚至提出具體改正方案如簽約戶數不超過年度最高實際訂戶數、找補措施等，原告均拒絕採納；

原告一再藉詞拖延改正，被告審酌原告違法悛悔實據及配合改正態度，於行政指導無效後方對原告作成第二次裁處，實符合比例原則。

五、本院判斷如下：

（一）按事業不得無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，且有限制競爭之虞，此為公平交易法第20條第1項第2款所明定；

違反該規定事業，依同法第40條前段，主管機關得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處10萬元以上5千萬元以下罰鍰；

屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，依同條（第40條）後段，主管機關得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處20萬元以上1億元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。

是經被告認定有違反公平交易法第20條第1項第2款之事業，經依同法第40條前段命限期改正而未如期改正者，被告得依同法第40條後段繼續限期改正，並按次處罰鍰，固為法所明定。

惟經認定有差別待遇之事業，如何改正其行為，必須經被告為明確之指示，其程度至少達該事業能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之處罰為何，且可經由司法機關審查加以確認者，始能據為未為改正續以裁罰之基礎，如此方符處罰明確性原則（司法院釋字第432號解釋參照）。

（二）被告以前處分認定原告對新進系統業者105年度授權交易條件為MG15之行為，屬無正當理由差別待遇，且有限制競爭之虞，乃裁處原告罰鍰，並命原告於接獲前處分翌日起1個月內改正違法行為暨函報改正行為乙節，有前處分在卷為憑。

原告雖爭執前處分關於差別待遇認定及裁罰之合法性，並提起行政訴訟救濟，然於前處分經有權機關撤銷前，仍有其效力，被告以前處分為據，要求原告依處分所示「改正違法行為」，原非法所不許。

但查：1.前處分諭命原告改正違法行為，乃為設定義務之處分；

首須使公平交易法第20條第1項第3款差別待遇該等競爭法中高度不確定法律概念具體化，涵攝適用現實生活，藉以解釋導引出原告行為不法之內涵，而令原告能了解其行為何以該當於差別待遇，始能正確履行其「改正」義務﹔此乃行政處分明確性之基本要求。

復因本件原處分之作成，係以原告未履行前處分所設定之義務為由，依公平交易法第40條第1項後段所為之裁罰暨續行改正處分，是而，前處分所設定改正義務之違反，即係原處分裁罰之構成要件，就裁罰要件之揭示，更必須明確至原告能預見其何種作為或不作為構成義務之違反，且可經由司法機關審查加以確認者，始可認已符合處罰明確性原則，而得據以為原處分之基礎。

2.前處分以自行創設之計價方式取代頻道代理商與系統業者長期談判採取之MG制，其計價方式異於有線電視產業實務議價功能之操作，也有異通傳會之見解，據此導出原告以MG15為與系統業者之交易談判模式乃對新舊系統業者之差別待遇，其合法性已屬堪議，關於此部分論述，詳見107年10月18日本院105年度訴字第1919號判決所示，茲不贅論。

雖然前處分未經撤銷確定前，原告仍有依前處分所諭知之方式為改正之義務，但徵諸前處分所示「改正違法行為」之義務以觀，仍無非抽象且不確定概念，難以具體化以履行；

即使循前處分認定原告有差別待遇行為之脈絡思考，原告所應改正之差別待遇行為，究係捨棄頻道代理商與系統業者間談判慣用之MG制，還是仍可援用MG制，但必須降低MG值﹔如係後者，降低數值為何，該數值是對於新舊系統業者一律如是，還是僅對新進系統業者而言﹔又如僅針對新進系統，又是否必須逐年配合過往實際訂戶數之業績而調整，其實未見前處分指明。

不僅原告難就前處分所謂「改正違法行為」之諭知，或其認定差別待遇之理由，即預見其應採取何種議價模式始不構成其義務之違反，本院也無從審查確認。

3.被告雖以原告基於市場機制有多元模式可為改正，只要能彌平差別待遇即可，被告為不介入私法自治領域，乃未就原告與系統業者間之授權金議價方式為「具體指示」云云為辯。

然則，公平交易法之本質，即是修正契約自由，不令契約自由之濫用摧毀真正契約自由的基礎。

被告為主管機關，當然應視不同形式之市場力量，依市場量之大小，於具體個案合乎比例地從事輕重程度不一之管制，確實劃出私法自治在競爭活動中應修正區域，俾使市場參與者得以遵循。

因此，公平交易法第40條就市場力矯正之手段，明定可令相對人「停止、改正其行為或採取必要更正措施」，即賦予被告得以限制契約自由之方式規制市場業者行為之權限，其程度及形式有賴被告於個案中予以判斷並具體化，於處分中應表現至可令相對人明白其如何履行義務內容之程度。

市場機制下，原告容有多元方案可彌平被告所謂之差別待遇，但被告基於主管機關地位，對於其所認定之差別待遇情狀，如何「適當」抑制市場力以回復秩序，增進效能競爭，於認定之際，必當有所評估，並且也有相當腹案以因應市場秩序失衡之情況，否則，被告如何判定原告採取MG10作為授權交易條件仍屬差別待遇，改正為MG10以下多少數值，即得予認可。

被告凡此評估及判斷，本有權限揭示予原告，茲為原告履行改正義務之必要協助，以利市場秩序之及時回復；

不容以尊重營業自由或不介入私法自治等為詞，拒卻行政處分應符合明確性之義務，更不得以未臻明確之設定義務處分為基礎，逕因未臻明確之義務內容無從履行即對義務人為裁罰。

六、綜上，原處分為裁罰及命續行改正處分，其基礎乃為前處分。

惟前處分限期原告改正違法行為，其設定義務之內容過於抽象空泛，難認原告得以預見其應採取何種議價模式始不構成其義務之違反，經本院審查也難確認其內容，已違明確性原則至明，當不得以之為裁罰基礎。

是被告以原告提出以MG10交易條件之改正方案，乃未履行前處分所設定之義務，予以裁罰，於裁罰明確性原則有違，其命續行改正部分，亦仍不符處分明確性之要求，乃有違法。

原告求以撤銷，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
書記官 徐子嵐