臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,274,20170523,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第274號
106年5月9日辯論終結
原 告 李香妹
被 告 福建省連江縣地政局
代 表 人 曹爾元（局長）
訴訟代理人 張舜焜
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服連江縣政府中華民國105年12月25日連企法字第1050057500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國104年10月22日向被告申請坐落連江縣○○鄉○○段147地號土地返還測量案，被告業於104年10月1日以連地所字第1040003490號函送系爭土地複丈結果通知書，經測量指界面積2253.88平方公尺，並於104年9月1日移送登記收件（104年10月22日連地登還字第1080號），並檢具土地四鄰證明書，由保證人陳其灶證明原告自48年6月開始至62年7月止，以所有之意思和平占有他人未登記之不動產，坐落於連江縣○○鄉○○段147⑴暫編地號土地（下稱系爭土地），而其占有之始為善意並無過失，並確實經證明人親自觀察在上列土地用作種地瓜、雜糧使用，主張完成取得時效，向被告申請系爭土地所有權登記，嗣經被告以105年8月3日連地所登駁字第000264號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回所請。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）系爭土地原告指界範圍目前多為戰地政務期間，軍方非經有償徵收或價購等程序占用所遺之廢棄營舍（曾在軍管時期供作馬祖日報社及陸軍營舍使用）。

既然於103年1月8日制定離島建設條例第9條第6項規定，屬於馬祖地區「還地於民」的特別法，原告依法檢附證明文件申請，被告卻反以「依法不應登記」為由，駁回原告之申請案，認知用法，容有違誤。

（二）本件申請案，被告並未通知原告陳述意見或實地勘驗，就率而作成對原告不利之原處分，違反行政程序法第42條及第102條規定，行政程序容有瑕疵，應為無效之行政處分。

（三）系爭土地既於62年7月31日前已完成占有時效，被告自應認定原告有民法物權編施行法第9條「視為所有人」適用，且不適用民法物權編關於登記之規定；

至原告所提土地四鄰證明書，保證人陳其灶已足證明系爭土地為農業用地，在完成占有時效之後被軍方占用，應給予合理之信賴保護。

（四）本件訴願決定所載委員名單，連江縣政府訴願審議委員會組織成員共有7人，由委員名單得知社會公正人士、學者、專家僅有王花俤及陳麗君等2人，人數少於委員人數2分之1，組織成員容有瑕疵，訴願決定即難謂適法；

又洪獻章、曹依立等2人曾先後為被告主任及代理主任，負責主管地政事務，依法應迴避而未迴避卻參與審議，所為訴願決定應推定為違法，不應生法律效力。

（五）綜上所述，聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告對於原告104年10月22日之申請事件，應作成准予將系爭土地所有權登記予原告之行政處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告抗辯：

（一）原告於104年7月23日向被告送件申請系爭土地返還測量案（收件號：104連地丈還字第13100號），俟測量完竣後以同年10月1日連地所字第1040003490號函送系爭土地複丈結果通知書予原告，並於同年月22日辦理登記收件（收件號：104年10月22日連地登還字第1080號），另檢具土地四鄰證明書，主張完成取得時效，向被告申請系爭土地所有權登記。

該登記案嗣因依法審查後，並經被告總登記申請案審查小組於105年4月19日召開第5次會議決議，認以原告指界範圍內（面積2253.88平方公尺）地勢坡度甚大，未有全面耕種可能；

且系爭土地自54年移由軍方營區、54年5月起係為馬祖日報社使用，後於63年、70年間馬祖軍醫院建物等使用，據此四鄰證明書內容誠然不足認採，係屬依法不應登記之土地，依土地登記規則第57條第1項第2款規定及被告105年4月19日總登記申請案審查小組第5次會議決議事項，以原處分駁回原告所請。

（二）經被告派員赴系爭土地會勘結果，確認系爭土地現況為道路及雜草林，系爭土地於54年間即為馬祖日報社使用，原告自未有可能繼續占有，要堪認其於48年6月至62年7月間有占有耕作事實、並完成時效提出申請登記為所有權人，自不符民法第769條、第770條及940條等占有時效規定，原告占有期間既已中斷，則原告提出之四鄰證明書不足採認，依法不應登記。

又被告其指界範圍面積達2253.88平方公尺，參照法院判決計算可推估種植地瓜株數計近9,000株之多，估每年可產收地瓜高達4萬餘顆。

然依系爭土地地形、地勢，斯時機械設備等限制，系爭土地實未有全面大面積耕種可能，被告據以否准原告之登記申請，洵無不合。

（三）綜上所述，聲明求為判決：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

（一）87年6月24日經總統明令廢止之「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」（下稱安撫條例），依該條例前於83年5月11日修正公布之第14條之1第2項規定：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」

又依行政院為解決馬祖地區土地問題於99年1月11曰召開之專案小組第二次會議決議結論：「安輔條例第14之1條文公佈施行前(83年5月13日）前已提出總登記測量申請，而於該條文公布施行期間登記案件程序尚未終結之案件，衡諸立法目的、體系解釋、平等原則，應有安輔條例之適用，不因其後該條例廢止而受影響（內政部99年3月8日內授中辦字第0990723937號函）」。

查：本件原告申請公有土地返還之申請時間，並無上開安輔條例之適用，合先敘明。

（二）次按「馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；

土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。

其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。」

離島建設條例第9條第6項定有明文。

（三）又按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」

「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」

民法民法第769條及第770條分別定有明文。

又按「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」

為民法物權編施行法第9條所明定。

（四）另按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。

……」土地登記規則第57條第1項第2款定有明文。

（五）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：1.經查：原告於104年7月23日向被告申請連江縣○○鄉○○段147地號土地返還測量案（收件號：104連地丈還字第13100號），俟測量完竣後，於104年10月1日連地所字第1040003490號函送該筆土地複丈結果通知書予原告，並於10月22日辦理登記收件(收件號：104年10月22日連地登還字第1080號），另檢具土地四鄰證明書，由保證人陳其灶證明原告係自48年6月開始至62年7月止，以所有之意思和平占有他人未登記之不動產，坐落於系爭土地，而其占有之始為善意並無過失，並確實經證明人親自觀察在上列土地用作種地瓜、雜糧使用，主張完成取得時效，向被告申請系爭土地所有權返還登記，此有土地複丈及標示變更登記申請書、土地四鄰證明書、身分證影本附於原處分卷可參（見原處分卷第20頁至第24頁）。

2.次查：依被告104年10月1日連地所字第1040003490號函附被告土地複丈地籍調查表（見原處分卷第61頁、第64頁），記載系爭士地之使用現況為馬醫、營區、建物等情形。

又被告於105年3月14日派員赴系爭土地會勘結果，確認系爭土地坡度陡峻，無大面積耕種可能，此有現勘照片9幀附於本院卷可參（見本院卷第49頁至第50頁）。

3.又查：原告上開申請，經被告總登記案審查小組於105年4月19曰召開第5次會議決議，審認以原告指界範圍內（面積2253.88平方公尺）地勢坡度甚大，未有全面耕種可能，此有被告總登記案審查小組第5次會議紀錄附於原處分可參（見原處分卷第45頁至第46頁）。

另系爭土地自54年移由軍方營區、54年5月起係為馬祖日報社使用，後於63年、70年間馬祖軍醫院建物等使用，此有馬祖政務委員會56年11月28日會安字第2627號令、馬祖日報社廢舊各類財產清冊、土地所有權狀、福建省連江縣政府95年4月12日連財產字第0950010117號函附於本院卷可參（見本院卷第168頁、第169頁至第172頁、第184頁、第187頁至第188頁），且參諸原告所提之訴願書記載：「民國54年5月，馬祖日報社由腰山遷入本土地，……馬祖日報社遷出後，地上物由馬祖軍醫院使用。

……」等語，此有訴願書附於訴願卷可參（見訴願卷第13頁），堪予認定。

是原告自54年5月起即未有民法所定占有管領之事實，自不符民法第769條及第770條所定時效取得之要件，則原告所提之四鄰證明書內容，顯與事實不符，不足採據，故原告並未時效取得系爭土地，堪予認定。

從而，被告爰依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以原處分駁回原告之申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。

4.是原告主張：系爭土地既於62年7月31日前已完成占有時效，被告自應認定原告有民法物權編施行法第9條「視為所有人」適用；

又原告依法檢附證明文件申請，被告卻反以「依法不應登記」為由，駁回原告之申請案，認知用法，容有違誤云云，不足採信。

（六）原告又主張：本件申請案，被告並未通知原告陳述意見或實地勘驗，就率而作成對原告不利之原處分，違反行政程序法第42條及第102條規定云云。

惟查：1.按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

行政程序法第102條定有明文。

而就土地登記申請所為准否之行政處分，其性質乃確認人民土地登記請求權之存否之處分，原無限制或剝奪人民自由或權利之效力，則於作成土地登記申請准否之行政處分前，原無依行政程序法第102條規定通知處分相對人陳述意見之必要（最高行政法院95年度判字第942號判決意旨參照）。

2.經查：本件原處分係針對原告之土地登記申請事件，所為否准之行政處分，並非限制或剝奪原告自由或權利之行政處分，被告於作成原處分前，原無須通知原告陳述意見，被告未為通知，揆諸上開最高行政法院判決意旨，於法並無不合，並無因違反行政程序法第102條規定，致原處分有無效或應予撤銷情形。

3.至被告於105年3月14日現場勘查時，實施勘驗，未依行政程序法第42條規定通知原告到場，縱有不當，惟未通知當事人到場，所實施之勘驗程序，並非即屬無效，僅其證明力強弱問題（最高行政法院96年度判字第441號判決意旨參照），且本院非僅依上開勘驗結果為認定之唯一證據，故原告執此主張原處分應予撤銷，亦無足取。

4.另按「受理訴願機關依職權或依申請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎。」

訴願法第67條第3項定有明文。

查：本件上開勘驗並非訴願機關所為調查證據，並無原告所引上開規定適用之餘地。

5.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。

（七）原告另主張：本件訴願決定所載委員名單，得知社會公正人士、學者、專家僅有王花俤及陳麗君等2人，人數少於委員人數2分之1，組織成員容有瑕疵，訴願決定即難謂適法；

又洪獻章、曹依立等2人曾先後為被告主任及代理主任，負責主管地政事務，依法應迴避而未迴避卻參與審議，所為訴願決定應推定為違法，不應生法律效力云云。

惟查：1.按「訴願審議委員會委員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之；

其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於2分之1。」

訴願法第52條第2項定有明文。

次按「連江縣政府訴願審議委員會（以下簡稱本會），置委員5至15人，其中1人為主任委員，由縣長派副縣長或秘書長兼任。

其餘委員由縣長就本府高級職員調派專任或兼任，並遴聘社會公正人士、學者、專家擔任，任期2年，期滿得續聘之，其中社會公正人士、學者、專家不得少於委員人數2分之1。

委員應有2分之1以上具有法制專長。」

連江縣政府訴願審議委員會組織規程第2條第1項定有明文。

經查：本院觀諸原告所提之行政訴訟起訴狀記載連江縣政府訴願審議委員會組織成員之資格，主任委員：張龍德（連江縣政府秘書長）、委員：紀俊臣（銘傳大學教授）、委員：文鍾奇（律師）、委員：曹依立（律師）、委員：王花俤（國中校長退休）、委員：洪獻章（連江縣議會法制室主任）、委員：陳麗君（橋仔村長），此有行政訴訟起訴狀附於本院卷可參（見本院卷第13頁）。

足認本案審議時，連江縣政府高級職員擔任訴願審議委員會委員僅有1位，另遴聘1位大學法律系教授、3位專家及2位社會公正人士擔任訴願委員，不論委員資格及外聘社會公正人士、學者、專家人數人數比例，皆符合上開訴願法第52條第2項及連江縣政府訴願審議委員會組織規程第2條第1項定。

2.次按「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」

訴願法第55條定有明文。

查：本件被告為原處分時，係在105年8月3日，此時，被告代理主任為楊遠鵬，而訴外人洪獻章、曹依立等2人並非被告主任及代理主任，此有原處分附於原處分卷可參（見原處分卷第9頁）。

足認訴外人洪獻章、曹依立就被告如何准駁原告之請求，並無參與，原無須迴避本件訴願案件之審議，並無原告所引行政程序法第32條第3款規定之迴避事由。

此外，原告復未舉出其他證據以資證明訴外人洪獻章、曹依立對於本件申請事件有何利害關係，即訴願法第55條規定之迴避事由，故訴外人洪獻章、曹依立並無應迴避而未迴避之情形，渠等參與審議且所為訴願決定，應屬合法。

3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。

五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷及判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、至原告聲請本院調閱連江縣○○鄉○○○段14地號土地，65年間辦理土地總登記之土地登記清冊及縣有土地囑託登記申請書，以資證明有無占用系爭土地之事實。

惟本院依上開事證，認定原告自54年5月起即未有民法所定占有管領之事實，自不符民法第769條及第770條所定時效取得之要件，故原告並未時效取得系爭土地，業如前述〔詳見本判決事實及理由欄四、（五）、3.之記載〕，故本院認原告此部分之聲請，核無必要；

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 陳可欣