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臺北高等行政法院判決
106年度訴字第5號
106年5月11日辯論終結
原 告 郭水發
訴訟代理人 郭芳宜 律師
被 告 交通部觀光局
代 表 人 周永暉（局長）
訴訟代理人 陳文福
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105年11月25日交訴字第1051301032號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於罰鍰部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣民眾於民國105年3月25日以電子郵件，向被告檢舉原告招攬旅客，參加105年3月15日至同年月19日之「小三通閩南神韻之旅」（下稱系爭旅遊）等情，疑涉非法經營旅行業業務。
經被告函請原告陳述意見後，被告認原告非旅行業亦非旅行業從業人員，卻以永康旅遊公司名義印製行程表及名片，招攬旅客參加系爭旅遊並收取費用，為該團旅客投保旅遊平安險及委託樺一旅行社有限公司（下稱樺一旅行社）代訂機票與船票，違反發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3項規定，爰按同條例第55條第4項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第7條附表3第1項規定，以105年8月1日觀業字第1053003460號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並禁止其經營旅行業務。
原告不服，經提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件緣於原告與證人蘇秀粹在機場巧遇，並臨時起意，提議各自找友人組自由行，前往大陸廈門旅遊，並由大陸友人介紹認識廈門眾遊天下旅行社（下稱眾遊旅行社）陳威先生，由眾遊旅行社安排大陸自由行之行程，故到達金門以後均由眾遊旅行社之接待人員，帶領至廈門旅遊。
原告僅係因較為熟悉行程，且為協助眾人方便，始擔任隨團服務之工作，團員均各自到機場報到辦理行李通關搭飛機至金門，且本件自助旅行費用為每人13,500元，含原告在內共19人，原告已將19人之團費256,500元全數匯給眾遊旅行社，據此，原告全無從中獲利之情甚明。
㈡另於系爭旅遊行程表上填寫外站聯絡處為高雄永康旅遊公司、聯絡人蔡倉吉，係因原告女兒於該公司上班，故以其辦公室之電話為聯絡方式，實際上系爭旅遊與永康公司及蔡倉吉無涉，如僅因原告以永康公司名義印製行程表及名片，即認定原告經營旅遊業，實屬率斷。
另因本案係親朋好友自由行，而原告委由在保險公司上班之鄰居辦理旅遊保險，故要保人欄始填寫原告，不能逕為認定原告有非法經營旅遊業之事實。
又系爭旅遊行程之機票及船票是由眾遊旅行社指定由樺一旅行社訂購，而原告及其他人等因濃霧問題致船期誤點遲返金門，該部分是原告自己購買，是系爭旅遊行程實際上均是委由旅行社辦理，並無非法經營旅行業業務之情形。
㈢原告前於被告要求陳述意見時，曾提供部分自由行團員名字及電話供被告查證，惟被告並未說明其有無進行查證，其逕為認定原告有非法經營旅行業業務，自屬有誤。
縱認本件原告有違反系爭條例第26條、第27條第1項第3款及第3項規定之情事，然以原告僅為初犯，自仍應以最低之處罰金額9萬元為裁罰，乃被告竟依系爭條例第55條第4項暨其裁罰標準第7條附表3第1項規定，裁處30萬元並禁止經營旅行業務，實屬過重而有違比例原則等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠本件經檢舉查知原告係由證人蘇秀粹邀請其國小同學8人參團，並由原告收取訂金，可知團員係由原告自行或透過他人向不特定人招攬旅遊，並非如原告所主張該團係友人間相約旅遊。
再者，樺一旅行社僅代原告購買機票及船票，而原告自行為旅客投保旅遊平安保險，非由旅行社代為投保旅行業責任保險，且該旅遊行程、食宿等亦均由原告自行安排，故並未如原告所主張系爭旅遊係委由旅行社代辦出國旅遊。
次查，樺一旅行社所提供之原告訂購機票及船票之代收轉付收據係由原告付款，並非由大陸廈門之眾遊旅行社向樺一旅行社付款，爰並無原告所主張團費256,500元全數匯給眾遊旅行社之情事。
且由該代收轉付收據得知，該團因訂購機票及船票之旅客數超過16人，有1張免費機票及船票，並由原告指定由證人王金（即原告之○○）享有免費票，縱之後有2人因未參團而退機票及船票，惟船票部分仍超過16人有1張免費票，仍由原告○○王金享有。
另本案之檢舉緣係於原告帶領旅客購物，產生糾紛被丟包而檢舉，原告主張其未向人收取報酬，不足採信。
㈡原告於系爭旅遊行程表上印有外站聯絡處永康旅遊公司蔡倉吉，案經被告以105年4月19日觀業字第10509061783號函請三愛旅行社之蔡倉吉說明，蔡倉吉於105年5月4日函復，其與原告曾有業務上往來，惟事前並不知道有此團體，為何被登載為聯絡人，其也不明原因，是原告非旅行業亦非旅行業從業人員，卻印製永康旅遊公司名義之名片，自行招攬旅客、安排旅遊行程（含購物安排）、食宿等並收取報酬，經核原告非法經營旅行業務之事證明確。
㈢再者，被告以105年5月13日觀業字第1053002246號函請原告陳述說明，並記載於接到通知書後7日內向被告提出陳述書，該陳述意見書於105年5月17日送達原告，嗣後原告雖數次致電被告，並承諾將儘速函復，惟逾2個月仍未向被告提出陳述書，被告遂於105年8月1日以原處分裁處原告30萬元。
原告雖寄送標示105年7月29日之陳述意見書，惟被告收受之日期為掣發處分書後之105年8月2日，被告爰以105年8月18日觀業字第1050010147號函知原告其未依規定期限內提出陳述，視為放棄陳述意見之機會。
原告縱於105年8月2日提出部分團員名字及電話，供被告查證，惟如上述，原告於105年8月2日提出陳述意見書前，被告已詳細調查、認定原告非法經營旅行業務之事證明確，並掣發處分書在案，爰被告並無再行查證之必要，亦無原告所主張之被告逕為認定原告非法經營旅行業務之情事。
㈣本案如上所述，原告除自行招攬旅客赴大陸旅遊外，並安排旅遊行程（含購物安排）、食宿，委託旅行社代購機票及船票，及為旅客投保旅遊平安保險等，即由招攬旅客旅遊至安排旅客到大陸旅遊均由原告所為，合於裁罰標準第7條附表3第1項之規定，裁罰30萬元，並無原告所主張之處罰過重，違反比例原則之情等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分影本及訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第14至15頁、第16至23頁），堪認為真正。
爰就原處分以原告非旅行業亦非旅行從業人員，非法經營旅行業業務，裁處30萬元罰鍰並禁止經營旅行業務，是否適法有據？判斷如下。
五、本院之判斷：㈠按「本條例所用名詞，定義如下：……十、旅行業：指經中央主管機關核准，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業。」
「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」
「旅行業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。
二、接受旅客委託代辦出、入國境及簽證手續。
三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。
四、設計旅程、安排導遊人員或領隊人員。
五、提供旅遊諮詢服務。
六、其他經中央主管機關核定與國內外觀光旅客旅遊有關之事項。」
「非旅行業者不得經營旅行業業務。
但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限。」
「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」
行為時發展觀光條例第2條第10款、第26條、第27條第1項、第3項及第55條第4項分別定有明文。
上開條例第27條第3款之立法理由係為避免非旅行業從業人員或業者假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，遂增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為，亦專屬旅行業之業務範圍。
㈡本件緣於105年3月25日檢舉人向被告檢舉原告違規招攬「團名：閩南小三通五天」之旅，其無領隊執照而經營旅行業業務，檢舉人表示訴外人洪茂村參加本件團體旅行，在大陸與當地導遊因為購物問題，致旅行團被丟包等情，檢舉人依據行程表查證，發現永康旅遊公司並沒有本件團體旅遊，依觀光局網站資料訴外人蔡倉吉係高雄三愛旅行社的業務員，而行程表上大陸的聯絡電話則打不通等情，有陳情資料可稽（見處分卷第1、2頁）。
經查原告係以永康旅遊公司名義印製行程，招攬洪茂村等10餘人，安排本件小三通五日旅遊行程，原告提供之行程表影本上載「住宿飯店：3/15同安，盛之鄉溫泉大酒店……」、「外站聯絡處：（高雄）永康旅遊公司，聯絡人：蔡倉吉。
（廈門）眾遊天下國旅，聯絡人：王星星」、「注意事項：行程交通住宿及旅遊景點僅供參考，如遇不可抗拒之因素，本公司有變更同等級之權利。
……小費：1.支付小費是國際禮儀，團體於外應給導遊、司機及領隊，平均每日約新台幣200元。
2.床頭小費及房間小費，請自付約人民幣5至10元。」
並詳述每日旅遊行程旅遊、食宿及交通（本院卷第28至30頁），而行程表內載之永康旅遊公司及眾遊天下旅行社均非發展觀光條例第26條所稱之旅行業者，無法經營旅行業務（詳後述），參以團費均交由原告收取，可見本件旅遊係由原告收取旅費後，代辦機票、船票，安排旅遊、食宿及交通；
並據代購機票船票之訴外人樺一旅行社表示，原告以高雄漁村文化推廣協會理事長身分，向該公司訂購105年3月15日至19日遠東航空公司到金門的團體機票，原告係打電話至該公司陳稱「將於105年3月15日至19日帶協會及高雄長壽敬老會會員們一同前去廈門，需要本公司代訂機位及船位，機位及船位確認ok後，郭水發先生於105年3月8日至本公司支付現金新台幣70,400元，購買松山至金門之遠東航空公司機票及金門到廈門船票。」
有樺一旅行社有限公司出具說明書，檢附原告名片、購票證明、旅行業代收轉付收據可稽（見處分卷第21至27頁）；
原告於105年3月11日以要保人身分為洪茂村等10餘人投保南山人壽旅行平安險，有南山人壽保險股份有限公司105年4月25日函及要保資料可稽（見處分卷第28至32頁）。
綜上，原告有招攬旅客，並安排旅遊、食宿及交通之行為，堪予認定，而該行為均屬旅行業之業務。
次查原告並非旅行業者，有被告提出「從業人員查詢與登記異動」資料影本可憑（處分卷第33頁），原告亦未證明其為旅行業者。
從而原告經營旅行業，未先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記，領取旅行業執照，而經營旅行業務，其行為違反發展觀光條例第26條及第27條第1項第3款規定，構成違章，堪予認定。
㈢原告雖主張伊與證人蘇秀粹在機場巧遇，臨時起意，提議各自找友人組「自由行」前往大陸廈門旅遊，伊僅係因較為熟悉行程，始擔任隨團服務協助眾人，完全沒有牟利之情事，本件係團員相約自行出資，委由旅行社代辦出國旅遊云云，惟查：⒈原告招攬系爭旅行團係由原告代辦機票、船票及安排旅遊，並未委由旅行社辦理，蓋原告提供予團員之行程表雖載以（高雄）永康旅遊公司、（廈門）眾遊天下國旅為聯絡站，及蔡倉吉、王星星為聯絡人。
但原告表示永康旅遊公司並非其所經營，系爭旅遊行程表上之記載係因原告之○郭沛緁在永康通運公司上班，故以郭沛緁辦公室電話聯絡，「實際上本次旅遊與永康公司及蔡倉吉無關。」
、「蔡倉吉先生於本件均無參與任何事務，行程表上將其列名，應係誤繕。」
等語（訴願卷第143、144頁）；
依經濟部商業司─公司及分公司基本資料查詢網頁，查無永康旅遊公司之登記資料（處分卷第35頁）；
被告於105年4月19日以觀業字第10509061783號函詢上載「永康旅遊公司」之聯絡人「蔡倉吉」，其函覆表示「……本人與郭君曾有業務上之往來，事前並不知道有此團體，為何會登載本人為聯絡人，本人也不明原因。」
等語（處分卷第53頁），足徵永康旅遊公司非屬發展觀光條例之旅行社業者，其未受託代辦出國旅遊，本件團員亦無委託永康旅遊公司代辦之情。
⒉原告又稱其將全部團費25萬6,500元，全部匯給「眾遊天下國旅」（或稱眾遊天下旅行社有限公司，下稱「眾遊天下旅行社」），並無牟利行為，據以主張其行為不構成違規乙節，經查被告係以原告非屬旅行業者而經營旅行業之業務，違反發展觀光條例第27條第3項規定，構成違章，至於原告是否牟利要非所問；
且原告就匯款一節迄未提出匯款證明，原告所提眾遊天下旅行社之收據僅有形式證據力，無從實質證明原告匯款屬實，故原告此部分主張，不足為其有利之認定。
再者眾遊天下旅行社係位於大陸廈門，顯非發展觀光條例第26條規定之旅行業者，其無法合法經營旅行業之業務，本件原告招攬之團員均在臺灣，衡情亦不可能各自委託該旅行社辦理系爭旅遊，可見係原告招攬團員後再委由眾遊天下旅行社辦理旅遊，此有該旅行社給原告之報價單可稽（本院卷第37頁）。
復據樺一旅行社表示本件係原告以高雄漁村文化推廣協會理事長身分，向該公司訂購105年3月15日至19日遠東航空公司到金門的團體機票，原告係打電話至該公司表示於上述期間帶協會及高雄長壽敬老會會員們一同前去廈門，需要本公司代訂機位及船位，機位及船位確認ok後，由原告至該公司支付現金70,400元等情，有說明書可稽（處分卷第21頁），並未提及受眾遊天下旅行社委託代購機票及船票一事，衡情樺一旅行社殊無偽稱原告至該公司支付現金購買機票及船票之事，原告所言樺一旅行社係受眾遊旅行社之委託代購機票及船票，委不足採。
⒊綜上各節，團員均將團費交付原告，原告不爭執共收到25萬6,500元，而團員與永康旅遊公司、眾遊天下旅行社及樺一旅行社均無接觸，不可能委由旅行社代辦；
原告復稱永康旅遊公司、蔡倉吉均與本件無關，而眾遊天下旅行社亦不可能受託代旅客購買客票，樺一旅行社則說明係由原告支付現金代團員購買機票及船票，均如上述。
可見本件旅行團係由原告代團員經由樺一旅行社購買機票及船票，經由大陸廈門眾遊天下旅行社安排系爭旅遊、交通及食宿，原告非旅行業者而經營旅行業業務，至為明確，且不論原告代購張數及價格，均不影響原告行為已經違規之事實認定。
從而原告主張本件係團員相約自行出資，委由旅行社代辦，系爭旅遊屬自由行云云，自無可取。
㈣綜上，原告違規經營旅行業業務，應適用發展觀光條例第55條第4項規定，處9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。
從而原處分關於禁止原告經營旅行業業務部分，洵屬有據，核無違誤。
㈤至於原處分依發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第1項規定，裁處原告30萬元罰鍰部分，經查：⒈按行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第201條定有明文。
而所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏未審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機、或違反一般之法律原則等情事，因其屬權利行使之失誤或濫用，則構成違法。
⒉次按發展觀光條例第67條：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」
，交通部據此授權訂定發布系爭裁罰標準，裁罰標準第7條：「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3之規定裁罰。」
附表3第1項：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者……提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者。
處新臺幣30萬元並禁止其營業。」
是以交通部依據授權訂定裁罰標準，為協助所屬人員及各地方主管機關（包括被告），就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，顧及法律適用之一致性及符合平等原則，分別就旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則等違章案件之不同情節，訂定不同之處罰基準，以作為原則性或一般性之裁量基準，與法律授權之目的尚無牴觸，固無不合。
惟按行政罰法第18條第1項之規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
此乃比例原則於行政裁罰領域之表現，行政機關為罰鍰處分時，在法定罰鍰金額範圍內，有其裁量之權限，應按具體個案情節為適當考量而行使裁量權，始符合法律授權裁量之意旨，若罔顧個案正義，違反比例原則，將構成裁量瑕疵。
⒊查裁罰標準附表3第1項就未領取旅行業執照而經營旅行業務者，提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者，不問情節輕重，一律處30萬元罰鍰，行政機關審酌裁量空間對於違規情節應受責難程度、所生影響及所得利益等相關事項，漏未列入裁罰標準內，明顯限縮裁罰機關於具體個案之審酌裁量空間，顯與行政罰法第18條規定及比例原則不相符合。
次查本件全部旅遊行程5日團費為25萬6,500元，被告亦表示原告所獲利益為免費船票一張（本院卷第96頁筆錄），原處分未具體考量原告違規行為應受責難程度、所生影響及因違反上開行政法上義務所得利益不多等情況，縱觀全卷資料，被告亦未具體說明其所斟酌本件應處罰鍰30萬元之情由，其逕依裁罰標準附表3第1項裁罰30萬元，顯然有違行政程序法第7條及行政罰法第18條之比例原則，而有裁量怠惰之情事，自屬違法，應予撤銷。
六、綜上所述，原處分關於罰鍰部分，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰由本院將原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷，由被告依本判決上開法律見解另為適法之處分。
至於其餘部分，則無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 劉 育 伶
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