臺北高等行政法院行政-TPBA,106,全,61,20170803,1

臺北高等行政法院裁定
106年度全字第61號
聲 請 人 漢翔航空工業股份有限公司
代 表 人 廖榮鑫（董事長）
聲 請 人 萬成航空科技股份有限公司
代 表 人 曹美香（董事長）
共 同 凃榆政 律師
代 理 人 黃聖棻 律師
相 對 人 國防部
代 表 人 馮世寬（部長）住同上
代 理 人 蔡芝蘭
鄭徐淵
上列當事人間政府採購法事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。

惟聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執：所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，故必以自己對於債務人現在或將來有基於本案請求提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態處分之規範目的。

2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；

而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。

3.行政法院認為有定暫時狀態之必要：聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；

且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。

此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

所謂釋明，係指當事人對於其事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，惟依證據之性質不能即時調查者，不在此限（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定參照），且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。

因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院106年度裁字第106號裁定意旨參照。

）

二、次按「所謂『重大之損害』應綜合情形判斷是否對抗告人造成異常難以回復之損害；

另所謂『急迫之危險』係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。

另依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人於聲請時，對於上開要件應提出能即時調查之證據以釋明之，如未能釋明，則其聲請自難准許。

又行政訴訟法第299條規定：『得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。』

」最高行政法院105年度裁字第737號裁定意旨可參。

三、聲請意旨略以:緣相對人依政府採購法第22條第1項第9款規定辦理「空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案」（下稱系爭採購案），採限制性招標，截標時間民國106年7月21日9時、開標時間106年7月21日14時。

系爭採購案依政府採購法第25條規定，允許廠商共同投標，其任一家廠商外國人投資占該機構資本總額比例依「國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法」第4條規定不得超過45%以上（見本院卷第41-46頁）。

聲請人同意共同投標，並由聲請人漢翔航空工業股份有限公司為廠商代表（見本院卷第39-40頁）。

嗣相對人審查廠商投標文件結果，認聲請人漢翔航空工業股份有限公司公司未依招標文件規定投標，為不合格，作成106年7月21日開標結果通知單（見本院卷第38頁）。

聲請人不服，提出異議（見本院卷第57-75頁）。

惟相對人即將辦理系爭採購案之評選作業且將進行廠商答詢，有關聲請人是否符合投標廠商資格之爭議，因政府採購法之異議、申訴及將來提起行政訴訟之程序時間相當冗長，倘若聲請人無法及時參與即將於106年8月4日辦理之評選作業（按此部分評選作業已經相對人取消），勢必無法得標，將對於聲請人憲法所保障之財產權及營業權，憲法所保障聲請人員工之工作權、憲法第22條及政府採購法所保障申請人投標政府採購案之權利等，產生急迫之危險，且將發生重大之損害。

參酌實務上亦認定因考試資格所涉之能否應考之爭議對於憲法上保障之考試權恐有急迫之影響認應准予暫考之見解，本件亦應認應准允聲請人參加系爭採購案後續評選作業（相對人擬訂在106年8月4日辦理評選作業）之相關採購程序。

並聲明：相對人於其106年7月21日開標結果通知單之行政爭訟確定前，應暫准聲請人參加系爭採購案相對人所辦理之評選作業，以及得依相對人辦理評選作業之結果，依法參與後續之採購程序。

四、本院之判斷:㈠查聲請人主張其參與系爭採購案投標，經相對人審查其投標文件，認定未依招標文件規定投標，乃作成106年7月21日開標結果通知單，通知聲請人不合格，聲請人不服，提起異議，並聲明「國防部（按指相對人，下同）『空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案（EC07001L001)』開標結果中關於審查異議廠商投標文件不合格之決定應撤銷。

就前項廢棄部分，國防部就『空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案（EC07001L001)』開標結果應為異議廠商投標文件合格之決定。」

（見本院卷第57頁）。

本院於行準備程序時請聲請人說明「相對人於其民國106年7月21日開標結果通知單之行政爭訟確定前」是什麼訴訟?撤銷訴訟還是其他?本案之訴之聲明是什麼?答稱:「聲證1通知單聲請人將來應會提出課予義務訴訟，聲請人經過政府採購法異議申訴程序後，將來會提起課予義務訴訟，因依聲證13之評選須知，需投標文件審查合於投標文件規定者始得為評選之對象，聲請人認為將來可提起相對人應為聲請人投標文件審查合格決定的課予義務訴訟。

聲證1格式就是合格或不合格決定，是二擇一的決定，因此將來聲請人得請求相對人將聲證1國防部開標結果通知單不合格決定變更為合格決定，實務上與考試資格類似。

本案訴訟應是撤銷訴訟及課予義務訴訟合併，撤銷訴訟不足以保障聲請人權益。

如是撤銷訴訟的話，訴之聲明應是請求將聲證一撤銷，撤銷後請相對人對聲請人投標文件作成審查合格之決定的課予義務訴訟。」

等語（見本院卷第143-144頁筆錄）。

惟聲請人聲請前開定暫時狀態之假處分，係請求准予參加系爭採購案相對人所辦理之評選作業，以及得依相對人辦理評選作業之結果，依法參與後續之採購程序，核與前開異議事項及將來的本案訴訟，係請求撤銷相對人上開106年7月21日之開標結果通知單及請相對人對聲請人投標文件作成審查合格之決定，完全不同。

是以，聲請人本件假處分之請求，與所欲保全本案訴訟之權利狀態，並不相符，揆諸前揭規定及說明，尚難認有定暫時狀態之必要性（最高行政法院104年度裁字第682號裁定意旨參照）。

㈡次按「本院一直認為『行政處分之停止執行』法制與『假扣押假處分』法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。

其判斷基準即：(1)先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。

……權利保全制度保全者正是本案權利，因此沒有本案權利存在，即無予以保全之正當性。」

最高行政法院98年度裁字第952號裁定意旨參照。

本院於行準備程序時請聲請人說明如本案是課予義務訴訟，請求權法律依據為何？答稱:「課予義務訴訟是依行政訴訟法第5條第2項規定，投標就是依法申請。」

等語(見本院卷第144頁筆錄)。

惟按行政訴訟法第5條明定人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

而所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；

而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言（最高行政法院106年度裁字第840號裁定意旨參照）。

查相對人依政府採購法第22條第1項第9款規定辦理系爭採購案，採限制性招標，聲請人同意共同投標，並由聲請人漢翔航空工業股份有限公司為廠商代表參與投標，已如前述，核非依法申請之案件至明，聲請人並無對相對人請求作成投標文件審查合格決定之公法上權利，是以，聲請人本案權利存在之蓋然性偏低。

㈢再查，聲請人自承:「縱令准允聲請人參與106年8月4日評選作業，聲請人亦不一定能百分之百獲評選為優勝廠商。」

等語（見本院卷第31頁）。

本院於行準備程序時質之聲請人「得依相對人辦理評選作業之結果，依法參與後續之採購程序。」

是何意?答稱：「本件採購是先進行資格標審查，通過之後廠商就可參加評選作業程序，評選作業程序後會有排序問題，如得到第1順位可與相對人進行議價，如議價完成後可簽約，如是第2順位，當在第1順位無法議價、簽約時，第2名順位可與相對人為議價、簽約程序。」

（見本院卷第142頁筆錄）。

本院質之兩造准允聲請人參與評選作業，一定會獲評選為優勝廠商?聲請人共同代理人答稱：「不一定。」

等語，相對人代理人答稱：「不一定，還有其他廠商，亞洲航空股份有限公司。」

等語（見本院卷第145頁筆錄）。

可知，聲請人有無參加評選作業，與聲請人是否獲評選為優勝廠商，係屬二事，並無必然之因果關係。

且聲請人主張無法參加系爭採購案投標所影響之得標利益，尚非不得以金錢回復。

參諸聲請人所營事業資料（見本院卷第8-12頁），聲請人仍得本其所營事業資料項目繼續經營業務，並非未參加系爭採購案必然使其無法營運，造成財務困難，均難認聲請人有何難以回復之損害。

又所稱防止發生重大之損害及難於回復之損害，自係指聲請人一己之權利或法律上利益所受損害而言，聲請人員工之工作權，核非屬聲請人之權利或法律上利益。

故聲請人主張若不准許定暫時狀態假處分致聲請人無法得標，將使聲請人之專案員工遭受資遣，衍生社會問題，損害公益，聲請人之營業權及財產權受到損害云云，於法無據。

另本件評選程序業依政府採購法第84條第1項規定暫停辦理，經相對人陳明：「106年8月4日辦理評選作業依政府採購法第84條第1項規定，暫停採購程序，相關資料詳如今日提出資料第3頁所示（庭提資料1份，繕本交對造簽收，附卷），不知道何時會辦理評選作業，等異議書狀上來後我們會重新評估，異議結果大約8月7日會出來。」

等語（見本院卷第142頁筆錄），則系爭採購案已暫停採購程序，後續作業何時辦理，尚未可知，亦難認本件聲請有何急迫之情事。

況聲請人就其未參與系爭採購案開標評選作業程序，將造成如何重大損害或急迫危險，及所稱損害或危險有何定暫時狀態之必要等情，亦未提出可供即時調查之證據予以釋明。

㈣綜上所述，本件聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之處分，因不符合該條項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之要件，不應准許。

㈤至於聲請人是否符合投標廠商資格?相對人106年7月21日開標結果通知單所為聲請人投標文件審查不合格之決定，是否違反法令?有無違反政府採購法第51條及行政程序法第102條規定?經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於聲請假處分保全程序中遽為論斷，附此敘明。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 蕭純純