臺北高等行政法院行政-TPBA,106,聲,55,20170531,1

臺北高等行政法院裁定
106年度聲字第55號
聲 請 人 朱玟諺
相 對 人 實踐大學
代 表 人 陳振貴（校長）
上列聲請人與相對人實踐大學間有關退學事件（本院105年度訴字第1446號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。

（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3 日內釋明之。」

行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項、第34條第1項、第2項定有明文。

次按「民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」

亦有最高法院69年台抗字第457號判例可資參照。

二、本件聲請意旨略以：聲請人因與相對人實踐大學退學事件提起行政訴訟，經本院以105年度訴字第1446號退學事件受理。

惟受命法官即洪遠亮法官（下稱受命法官）於勘驗光碟時，故為不實記載，經聲請人及訴訟代理人提出書狀抗議，未獲置理；

且對聲請人傳訊證人之聲請，亦未理會；

於訊問相對人與聲請人傳訊之證人時，態度差異甚大，更以保護個人隱私為名，要求相對人不要提供繕本予聲請人，致使聲請人難以進行訴訟攻防，甚且禁止聲請人之訴訟代理人對證人提問，就有利於聲請人之證據故意不予調查，足認本案受命法官已無法公平審判，爰聲請法官迴避云云。

三、經查：

（一）聲請人與相對人間退學事件，前經本院以105 年度訴字第1446號審理，聲請人於訴訟中，以該案受命法院有民事訴訟法第33條第1項第2款執行職務有偏頗之虞之事由，聲請迴避，惟聲請人並未提出能即時調查之證據，以釋明該案受命法官對於訴訟標的有特別利害關係；

或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，是已難逕認客觀上足認有不公平審判之事實。

（二）又聲請人主張受命法官對該案勘驗筆錄，故為不實記載云云，經查聲請人係於勘驗光碟時，就畫面中人物活動方位，是否為「後門」之記載，與受命法官有所爭議，然所稱勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，觀察現時存在之物體狀態或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得之過程，依其認知，製成勘驗筆錄，因參與勘驗程序之相關當事人，本可能因感知能力及範圍之差異，而對同一標的有不同之認知結果，此與出於特定目的而故意作成不實勘驗筆錄，自屬有別，故聲請人如就勘驗筆錄記載之內容有異議，除得於證據調查程序中陳述意見外，亦得就調查證據之結果為辯論，尚難因筆錄記載內容與受命法官意見不同，即謂受命法官執行職務有偏頗之虞。

（三）再按，「當事人得就應證事實及證言信用之事項，聲請審判長對於證人為必要之發問，或向審判長陳明後自行發問。

前項之發問，與應證事實無關、重複發問、誘導發問、侮辱證人或有其他不當情形，審判長得依聲請或依職權限制或禁止。

關於發問之限制或禁止有異議者，行政法院應就其異議為裁定。」

行政訴訟法第154條定有明文。

又「審判長因使證人之陳述明瞭完足，或推究證人得知事實之原因，得為必要之發問。」

行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第319條第1項亦有明定。

是行政法院指定受命法官調查證據時，受命法官自有上開權限。

本件聲請人主張受命法官對於其證人已為「不記得」之陳述後，仍續予逼問云云，惟查，經核閱本院105年度訴字第1446號案卷，受命法官於該案庭訊中已表明係因證人前後陳述有所矛盾而請其確認，而依前開規定，受命法官本得為必要之發問，聲請人執此主張受命法官對其懷有惡意，應屬其主觀之臆測。

至於聲請人主張受命法官限制其訴訟代理人訊問相對人聲請之證人部分，經核係因受命法官認為聲請人訴訟代理人有以該證人未證述之證言為發問之情形，因而曉諭證人可以不必回答，亦難據此即認受命法官對聲請人或其訴訟代理人存有嫌怨。

況當事人聲明之證據，如法院認為不必要者，本得不予調查（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條參照），惟應於判決中敘明不予調查之理由，並受上級審之審查，是聲請人指摘訴訟程序中受命法官未調查部分其聲明之證據；

或不同意受命法官就部分涉有第三人隱私之書證所為之裁示等，核屬法官行使職權、指揮訴訟程序進行之範疇，聲請人未提出能即時調查之證據，以釋明承審之受命法官對於上開事件之訴訟標的有何特別之利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或其他有何客觀上足疑其為不公平裁判之情事，難認有何應自行迴避而未迴避，或執行職務有偏頗之虞之情事。

本件核與聲請迴避之要件不符，其聲請自無從准許，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 高愈杰
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃貫齊