臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1469,20190307,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1469號
108年2月14日辯論終結
原 告 戴景斌




訴訟代理人 柯勝義 律師
被 告 國防部陸軍司令部

代 表 人 王信龍（司令）
訴訟代理人 黃名正
謝承哲
何彥宗
被 告 國防部憲兵指揮部

代 表 人 莫又銘（指揮官）

訴訟代理人 潘永茂
王柏勻
林旻緯

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國106年8月16日
106年決字第82號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
訴願決定及原處分（國防部陸軍司令部106年4月25日國陸人勤字第1060010205號函）均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告國防部陸軍司令部負擔。

事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件被告國防部憲兵指揮部代表人於訴訟繫屬中由許昌變更為莫又銘，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、按行政訴訟法第111條第1項、第3項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。
五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」
原告於起訴狀內，僅聲明求為撤銷原處分、訴願決定，嗣於民國107年3月8日具狀追加聲明為：「一、先位聲明（追加訴之聲明）：（一）確認原處分及訴願決定均無效。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、備位請求（原起訴聲明）：（一）原訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。」
，經核原告上開訴之追加，與原訴請求之基礎事實相同，且係為補充起訴時聲明不完足之處，揆諸前揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
緣原告原係被告國防部憲兵指揮部（下稱被告憲指部）後勤通資處通信資訊組少校無線電通信官，因民國105年度考績評列丙等，經被告憲指部106年1月11日不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）及同年2月10日再審議人評會，均評鑑其不適服現役後，被告憲指部以106年2月15日國憲人定字第1060001249號函通知原告。
因原告為陸軍軍官，被告憲指部遂依權責移經被告國防部陸軍司令部（下稱被告陸令部）於106年4月25日以國陸人勤字第1060010205號函（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自106年6月1日零時生效。
原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
甲、先位聲明部分：
一、被告陸令部對任職被告憲指部之原告做成退伍行政處分，缺乏事務管轄權限，依行政程序法第111條第6款規定，應屬無效：
（一）按行政程序法第11條第1項、第15條法令規定可知，機關除非受上級機關依法規委任或其他機關依法規委託執行，
僅能管轄其機關內部之事項，逾其機關權限而為執行，即
屬未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權
限之狀態。
（二）次按國防部組織法第7條、第8條規定，被告陸令部與被告憲指部均屬國防部下設之機關(構)，兩者互不隸屬。
是被告憲指部掌理法規權限事項，除非法律或法規命令明文規
定得委託其他機關執行外，均應由被告憲指部自行執行。
另依國防部組織法第4條、第6條規定可知，本案被告陸令部係國防部依據國防部組織法第7條設置，並依行政機關
組織基準法第5條、第8條規定，訂定發布「被告陸令部組織規程」、「被告陸令部辦事細則」作為組織內部單位設
置依據，以及組織職掌規範，是被告陸令部並非國防部之
內部單位，國防部欲將法定事務權限移轉被告陸令部管轄
，依行政程序法之規定，應有法律或法規命令之「委任」
授權，否則即屬違反行政程序法第111條第6款所定「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」
之情事。
（三）第按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款規定可知，現役軍官士官因年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人
事評審會考核不適服現役者，其退伍之核定權責機關，係
依其服役之機關單位屬性，呈報國防部或其服役單位所隸
屬之司令部，而上開法規命令條文並無國防部得將軍官、
士官退伍核定之權限委任下級機關（陸軍司令部、空軍司
令部、海軍司令部）執行之明文，依行政程序法第15條規定只能由國防部自行辦理，如以行政規則委任下級機關辦
理，即屬違背法規之情事；申言之，國防部組織法修正條
文經行政院101年12月19日院授研綜字第1012261448號令自102年1月1日施行後，國防部憲兵司令部改銜為國防部被告憲指部，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第15條第1項所定「…層報國防部或各司令部核定」之文字並未
配合修正，從法規體系解釋，被告憲指部所屬軍官士官退
伍之核定，若被告憲指部不能執行，則應屬上級機關國防
部之權限。
（四）被告陸令部107年2月8日陳報狀執「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」，作為處分被告憲指部戴景
斌少校退伍之權限來源。惟依國防部下達之「因應組織調
整後辦理退除業務相關作案注意事項」，係屬行政程序法
第159條所定之行政規則，並不具法規命令之效力，「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」貳之一之
(二)規定，志願役校、尉級軍官、志願役士官、志願役士兵、義務役預官函送原軍種核定，除有逾越陸海空軍軍官
士官服役條例施行細則第15條規定而有違背法規之情事外，因與行政程序法第11條、第15條所定委託、委任之授權規定不符，並不發生權限移轉之效果。
（五）再依被告憲令部提供之104年8月6日國防部修正發布「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱考評
具體作法）第5點第1款第3目規定，國防部及所屬機關(構)、部隊、學校所屬中、少校級軍官、尉級軍官、士官長
之考評權責為少將級以上編階主官(管)。
另第6點第3款規定，經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，應檢
附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或
轉服常備役現役作業。
(見本院卷第247頁)。
本案被告憲指部依國防部組織法第8條規定，為國防部直屬之軍事機
構，並非被告陸令部所屬機構(部隊)，原告戴景斌為被告憲指部所隸少校軍官，縱經考評不適服現役，其退伍之核
定依考評具體作法規定乃國防部之權責。至於，被告陸令
部所援引國防部102年1月28日國陸人字第1020001449號令頒「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」作
為核定發布戴景斌退伍行政處分之權責，然有關國軍志願
役軍官士官及士兵不適服現役退伍事項之權責，國防部既
於104年8月9日修正「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」有明確規定，即便被告機關認為行政規則得
做為核定權源，仍應依最新行政規則規定為之。
（六）綜上，被告陸令部107年2月8日陳報狀執該行政規則為據，作為處分被告憲指部戴景斌少校退伍之權限來源，顯因
違反行政程序法第11條、第15條及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項等規定，應認屬行政程序法第111條第6款所定「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」，陸軍司令部做成戴景斌退伍之行
政處分，無效。
（七）國防部107年4月20日國人勤務字第1070006226號令釋主張陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條具有將法定權限授予被告陸軍司令部權限之法效性，顯與該部主管法規
體例不符，且與行政程序法第15條規定相違，無足參採：1.國防部對於權限委任下級機關事項，已按行政程序法第15條規定，於法令規定中明確規範：
(1)國防部依行政程序法第15條規定，於主管法規命令中明確律定權限委任下級機關辦理之條文者，計有國防醫學
院組織規程等32種法規（其中屬國防部資源司主管者計
有24種），舉例如下：國防醫學院組織規程第2條規定
，國防醫學院（以下簡稱本學院）隸屬國防部，得委任
國防部軍醫局辦理，並依相關教育法令規定，兼受教育
部指導；軍人撫卹條例第施行細則第3條規定：本條例
第三條第一項所定之撫卹令發給作業，由國防部委任國
防部後備指揮部（以下簡稱後備指揮部）辦理；預備軍
官預備士官選訓服役實施辦法第3條：預備軍官或預備
士官年度考選之對象、方式、員額、專長職類、資格、
報名方式及其他相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施
，或委任被告陸令部、國防部海軍司令部、國防部空軍
司令部、國防部後備指揮部、國防部被告憲指部（以下
簡稱受委任機關），擬訂考選計畫陳報國防部核定後實
施；國防部科學技術研究發展成果歸屬及運用辦法第31
條規定，國防研發成果得委託研發該成果之執行單位或
委任本部所屬單位管理之；推行兵役事務應行宣傳招募
慰勞及獎懲辦法第31條規定，前條兵役宣傳、招募及慰
勞之獎懲，於戰時或交通不便之地區，各部會機關得將
其應有之獎懲權責，委任或委託當地之地方政府、所屬
單位或部隊辦理。國防部針對各軍事學校組織規程所訂
授權委任下級機關辦理，前依行政程序法第15條規定於
91年5月31日發布(91)鍊鉌字第002682號公告，並刊登於國防部公報週知。依上足以證明國防部對於行政程序
法第15條、第16條之委任、委託之規定，甚為清楚，在法治實務上亦能落實執行。
(2)國防部組織法修正條文於102年1月1日施行後，針對刪除國防部聯合後勤司令部，以及國防部後備司令部、國
防部憲兵司令部由「機關」變更為「機構」，並改銜為
國防部後備指揮部、被告憲指部後，關於上開三機關掌
理事項之管轄機關變更乙節，依行政院以101年12月28日院臺規揆字第1010154558號公告附表顯示，各法規所上原規定國防部聯合後勤司令部掌理事項，由被告陸令
部承繼；國防部後備司令部、國防部憲兵司令部掌理事
項，除適合由國防部後備指揮部、國防部被告憲指部承
繼掌理者外，均改由其上級機關國防部承繼。
(3)依中央機關組織基準法第8條第1項規定，機關組織以法律制定者，其內部單位之分工職掌，以處務規程定之；
機關組織以命令定之者，其內部單位之分工職掌，以辦
事細則定之。
國防部107年4月20日國人勤務字第1070006226號令釋以陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定之文字為：「層報國防部『或』各司
令部核定之」，認定立法意涵係由國防部決定事務劃分
權責，而有關權限劃分應依組織法規或行政法規定之。
按被告陸令部之辦事細則第1條及第9條規定，被告陸軍
司令部掌理之人事業務（含該部軍官退伍、除役），應
以該部所屬人員為對象；簡言之，從被告陸令部組織規
程及辦事細則，無從找到被告陸令部得掌理憲兵司令部
軍官退伍除役事項。
(4)復依中央機關組織基準法第14條規定，上級機關對所隸屬機關依法規行使指揮監督權。不相隸屬機關之指揮監
督，應以法規有明文規定者為限。案內陸海空軍軍官士
官服役條例施行細則第12條第1項第4款「層報國防部『或』各司令部核定之」之規定，不僅不符前述國防法規
規範委任或委託之法制體例，亦欠缺明確性性，難以本
條款規定得作為國防部得將權限委任被告陸令部之委任
授權依據。
(5)末依考評具體作法第5點第1項第3款及第6點第3項規定，國防部及所屬機關(構)、部隊、學校之中、少校級軍
官、尉級軍官、士官長，考評權責為少將以上編階主官
(管)，渠等之不適服現役應層報國防部核定。退步言之
，若依國防部上開令釋意旨，國防部海軍司令部、國防
部空軍司令部都具備陸海空軍軍官士官服役條例施行細
則第12條第1項第4款所定「各司令部」之要件，則不單陸軍司令部得掌理國防部被告憲指部軍官退伍核定事項
，國防部海軍司令部、國防部空軍司令部也都可以掌理
國防部被告憲指部軍官退伍核定事務，難道這真是陸海
空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定之本旨？陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10、13、14、15、17、18、25、29條亦為相同之解釋？此外國防法規中，陸海空軍軍官士官任官條例第16條第2項；
陸海空軍軍官士官任職條例第13條至第15條；
陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第28、43、45、49、53、57、59條；
陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第2、9、29、30、34、42、43、51、66條；
志願士兵服役條例第5條之1、；
常備兵補充兵服役規則第9、13、17、22條；陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第8條
；
志願士兵選訓實施辦法第6、7、10、14-1條等條文，均有「國防部或各司令部」相同文字，是否都由國防部
將國防部被告憲指部之事務劃歸被告陸令部掌理？
(6)綜上所陳，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款，並未規定以「軍種」決定退伍核定權責機
關，國防部102年1月28日國人勤務字第1020001449號令頒「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」
貳之一之(二)規定，志願役校、尉級軍官、志願役士官
、志願役士兵、義務役預官函送原軍種核定，顯已逾越
陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條規定而有違
背法規之情事，且非國防部令釋所能補正授權。被告陸
令部對於原告戴景斌退伍之核定，自始無事務權限，無
從以其決定產生規制效力，原處分因缺乏「事務權限」
而屬無效之行政處分。
二、國防部原訴願決定對原處分機關被告陸令部無權限所為之原處分，未依法撤銷，其訴願決定違反行政程序法第17條、第111條第6款定有明文而無效：依行政程序法第17條、第111條第6款定有明文。
無效之行政處分，係自始、當然、絕對無效。
查被告陸令部對服務於被告憲指部原告戴景斌之退伍事項，依法欠缺事務管轄權限，已如前述。
原告提起訴願後，被告陸令部並未於重新審查原處分是否合法妥當時，如詳實研究行政程序法「委託、委任」之規定，必定發現該機關無權對被告憲指部所屬軍官做成退伍之處分。
被告陸令部提出訴願答辯後，國防部訴願審議會對於原處分機關應職權調查事項，漏未調查之情形，應予糾正，原訴願決定漏未糾正被告陸令部欠約事務管轄權限，其訴願決定係基於違法之無效行政處分所為，應屬無效。
乙、備位聲明部分：
一、原告所隸單位主官(管)屬濫用獎勵及考核裁量權，原告之考績評定明顯錯誤且存有恣意濫權之情狀：
（一）憲兵202指揮部及被告憲指部104年、105年間單位主官顯有刻意不核給原告嘉獎或記功獎勵之情事，行使獎勵職權
顯有違反禁止恣意原則：
1.查原告自90年7月19日任官至103年11月1日調任憲兵202指揮部後勤科前，13年間獎勵點數合計54點（嘉獎1次1點；
記功1次3點），懲罰點數合計10點（申誡1次1點；
小過1次3點）；
103年11月1日調任憲兵202指揮部後勤科至106年6月1日退伍止，2年半間獎勵點數合計5點（105年12月3點、106年5月2點），懲罰點數合計45點。
原告至憲兵202指揮部任職後，獎勵點數少10倍，懲罰點數多9倍，從獎懲點數比較足以顯示，原告晉升少校後，獎懲間之落差狀
況十分嚴峻。
2.從被告憲指部107年7月31日行政訴訟陳報(三)狀提供原告104年、105年度公文處理統計資料顯示，104年收辦公文230件，辦理期限展延113件；
104年1月1日至5月31日間收辦公文71件，辦理期限展延57件；
104年6月1日至12月31日間收辦公文33件，辦理期限展延10件（其中5件於6月份到職第一個月）。
被告憲指部於行政訴訟陳報(三)狀中指稱，憲兵202指揮部及該部僅發布懲罰3次，但實際上卻不只如此。
另憲兵202指揮部對原告之懲罰事由，諸如「設備遭第二次攻擊成功」、「延宕239營手機管制標籤申請逾2個月」、「下級單位未依規定辦理通信裝備報修」、
「未確實執行通資安全稽核，怠忽職責，至衍生資安違規
事件」、「未詳實審查呈報資料，至使延遲見報及官兵個
人權益受損」等大多是連帶處罰；
至於原告104年、105年間遭懲罰記過處分的部分，則是遲誤呈報資料、延誤開會
期限等事由，原告當然需要為遲誤期限承擔責任，但原告
調任新職是否有能力及經驗交辦的公務？主管為何會放任
原告逾限？為何不在期限內督促協助原告將公務辦妥？事
後主管以很忙無暇在旁督飭為由，將全部的責任歸責於原
告，若此，國軍選派主管的目的何在。
3.從被告憲指部107年7月31日行政訴訟陳報(三)狀提供105年6月1日至12月31日被告憲指部通信資訊組公文展期情形查詢表顯示，該組計展延公文44件，其中原告公文展期10件，但其中有5件是在105年6月份任職第1個月申辦展期，其後6個月只有展期5件（被證25）。
從此份通信資訊組公文展期情形查詢表顯示，通訊資訊組總計有13名承辦人申請公文展期，幾乎該組的承辦人都有公文展期的紀錄，其
中黃俊傑展延8件、蔡文彬展延5件、郭純純展延5件。
依上，原告無法在期限內完成公文處理歸檔，除了原告個人
因素外，應該還有夾雜單位任務特性、主管審核公文寬嚴
標準等因素。另從服務單位主管製作之晤談紀錄及證人許
浩屏上校證述，原告的主官(管)對於原告在103年10月31日以前與104年1月1日獎懲紀嚴重落之狀況，並未特別關注此一變化，僅一味以原告「粗心大意、時間掌握不好」
(107年5月3日準備程序筆錄第7頁)，進而本著「處罰是激勵或管制部屬的手段」，不斷的以「累犯」為由，放大對
原告加予申誡、記過等行政懲罰。
4.於105年1月1日至105年12月31日間，原告於接獲受行政懲罰後，向國防部官兵權益保障委員會提起申訴5案，在被
告憲指部決議原告不適服現役前，有3案遭國防部權保會
撤銷令再為適法懲罰。依被告憲指部提供之晤談紀錄顯示
，原告向國防部官兵權益保障委員會提起申訴案，後勤通
資處主管屢向憲兵202指揮部法制科科長張學昌中校、法制官蔡智翔少校探詢申訴結果。
從遭撤銷的3案，憲兵202指揮部維持原懲罰種類的有2案以觀，被告憲指部後勤處
主管似有為避免原告被懲罰點數下降低於18點，無法以「不適服現役」之方式強迫原告退伍，進而要求憲兵202指揮部於再為懲罰時，堅決維持原結果的行為。
原告106年6月1日退伍後，另有2案亦遭國防部權保會撤銷令再為適法懲罰，被告憲指部106年6月14日重為懲處，懲罰種類均降低。
依上，憲兵202指揮部及被告憲指部對原告做成的懲罰，顯有逾越裁量之懲罰過當的現象，懲罰命令故而遭到
國防部權保會撤銷。
5.原告在憲兵202指揮部服務期間，憲兵202指揮部104年度核給原告獎勵3次：104年5月7日一般功績將金500元、104年9月一般功績獎勵500元、104年12月3日一般功績獎金2000元，卻不願依原告年度配點3點核給嘉獎3次或記功乙次，105年1月1日至5月31日則未曾憲兵202指揮部核給原告獎勵。
原告105年6月1日調任至被告憲指部後勤通資處服務後，迄106年6月1日遭逼退均未核給原告獎勵。
國防部在104年12月30日及106年4月27日分別核定原告記功乙次及嘉獎兩次。
原告105年6月1日至12月31日在被告憲指部後勤通資處通信資訊組服務7個月，被告憲指部後勤通
資處不肯給原告正面鼓勵，反倒是上級機關國防部認為原
告工作績效良好，核給原告獎勵。如此最弔詭的情況，更
凸顯原告服務單位的主官(管)為了利用國防部考評具體做法，以「不適服現役」汰除制度剝奪原告工作權，濫行獎
懲職權的力證。
（二）被告憲指部後勤通資處主管評定原告105年考評考績有過度非價而違反恣意禁止原則之情事：
1.依據國防部頒布之考績作業規定，辦理年度分配績等，應參酌年度之平時考核及綜合評鑑結果，並參考近5年考績
績等。
再據被告所提供之原告91年至103年之歷年考績資料所示，原告97年至103年度考績之平均在甲等之上，其中99年度獲得甲上之考績。
詎料，原告於103年11月1日自憲兵205指揮部瑱直至憲兵202指揮部佔「少校」職缺後，104年度考績遭202指揮部平列為「丙上」，105年度考績平列為更低的「丙等」，顯見被告憲指部及憲兵202指揮部辦理105年度及104年度可基作業時，並未依規定參考原告99至103年度等近5年之考績績等，而僅依105年度及104年度之懲罰結果判定。另原告歷年考績資料，原告之思想
、品德、績效、才能、學識等項，均無甲等以下，但104年度思想、品德、才能等3項評定為「甲等」，僅「績效
」單項被評定為「丙上」，憲兵202指揮部即將原告104年度之考績評定為評定為「丙上」。惟依陸海空軍軍官士官
考績績等及獎金標準第4條規定，在考績年度內有第1款及第6款情事者，其考績不得評列為乙上以上，憲兵202指揮部對原告104年度考績之評定，可選擇「乙等」、「丙上」及「丙等」，憲兵202指揮部做成「丙上」之考績，從形式上觀察，雖然符合法令，但此一結果係憲兵202指揮部主官(管)故意核給獎金3次，刻意不核給原告「記功」或「嘉獎」獎勵，藉以符合法規授予考績評列基準。簡言
之，原告104年度之考績「丙上」，乃是單位主官(管)濫用裁量權操縱之結果。
原告105年6月1日調任被告憲指部後勤通資處前，在憲兵202指揮部後勤科收辦公文73件，雖有展期57件，但均是經過主管同意核定展期，另原告之科長黃清偉少校於106年1月11日人評會說明時陳稱「交代給他的工作，會去做，但要花很多時間去叮嚀他做」(會
議記錄第9頁)，原告並無105年考績考評所稱「嚴重影響部隊團結士氣」、「影響單位正常運作」之情事。
2.原告家人不捨原告在憲兵202指揮部任職受到不公平待遇，有適應不良情事而提出陳情，被告憲指部在短短40分鐘內未經召開人評會審議，即決定在105年6月1日調任被告憲指部後勤通資處通信資訊組。原告調任初期，單位主管
許浩屏上校態度和善希望原告逐步改善，但憲兵202指揮部副指揮官張純志上校105年9月1日調任後勤通資處長後，態度丕變，張純志上校在105年9月9日晤談紀錄中提及「目前對各項業管工作，參報、組務會報、戰訓資料、週
報均已進入狀況」，但仍勸諭原告戴景斌自行退伍（見被
告憲指部答辯(一)狀附件二、綜合考核報告中之附件6「官兵晤談考核系統紀錄」第51頁、第49頁），更於年度考績評定期限2個月前，即105年10月19日便決定年底要把戴景斌的考績列為「丙等」(見被告憲指部答辯(一)狀附件二、綜合考核報告中之附件6「官兵晤談考核系統紀錄」
第45頁)。
3.證人許浩屏107年5月3日於本院證述：「(原告訴訟代理人問：戴景斌調任後勤通資處通信組少校無線電通信官後，
所負責的公務是否全部延誤期程辦畢？)證人許浩屏：沒
有到全部都違失，但有違失的部分，都有相關的懲處紀錄
可供參酌。一個人在單位裡面執行工作，也不會只有那幾
件事情而已，還有很多事情會執行，他當然不可能每件事
情都做錯，…。」
(見筆錄第5頁)。
另依被告憲指部107年7月31日行政訴訟陳報(三)狀提供104年度及105年年度原告收辦公文紀錄顯示，原告服役期間處理公務並非全部遲
延，憲兵202指揮部及被告憲指部後通處藉「處罰是激勵或管制部屬的手段」為由，屢屢給予原告行政懲罰，再於
辦理原告考績考核時，就辦理公文遲誤期限部份，認為原
告之行為屬於「1.思想類：執行上級交付任務未能盡忠職守勇於任事。
2.績效類：(1)對所業管之工作未能主動負責，推諉致延誤時效。
(二)因個人工作執行不力，嚴重影響部隊團隊士氣」，更剝奪其個人年度獎勵配點3點（得
嘉獎3次或記功1次），移挪為其他同仁獎勵之用，進而將原告考核評鑑之「思想」、「品德」及「績效」等欄位評
定為「丙」，藉以達到使原告105年度考績符合召開不適服現役人評會要件。
4.如前所述，被告憲指部通信資訊組105年6月1日至12月31日總計有13名承辦人申請公文展期，幾乎該組的承辦人都有公文展期的紀錄，其中黃俊傑展延8件、蔡文彬展延5件、郭純純展延5件，若依此考績考核之標準，這幾名承辦
人員亦屬「1.思想類：執行上級交付任務未能盡忠職守勇於任事。
2.績效類：(1)對所業管之工作未能主動負責，推諉致延誤時效。
(二)因個人工作執行不力，嚴重影響部隊團隊士氣」，渠等考績之單項考評是否均應評列為「丙
等」？實際上105年度被告憲指部通信資訊組軍官、士官的考績都在「甲等」以上，黃俊傑、蔡文彬、郭純純也都
安然地繼續在營服役，卻唯獨原告考績被評列為「丙等」
。
5.原告105年1月1日至5月31日任職憲兵202指揮部期間，後勤科長黃清祥少校105年1月1日至4月30日對原告之考核，在「思想」、「品德」、「才能」、「學識」、「績效」
等5個項目中，除「績效」為乙等外，其餘均為甲等；後
勤科長鄭英傑在105年5月1日至5月31日之考核結果，「思想」及「學識」2項為甲等、「才能」及「績效」2項為乙等、「品德」評定丙等之原因為原告因案遭起訴；
105年6月1日至12月31日通資組長許浩屏之考核結果，「思想」、「品德」、「績效」3項為丙等，而「才能」及「學識
」為乙等，年度考績結果與許浩屏考核結果相同，同一年
度不同考核人員，為何核考評結論落差甚大，原因令人費
疑。
6.原告在軍中服役13年並非一無是處，憲兵202指揮部主官(管)選擇將原告104年度評列「丙上」之原因，原告懷疑是因為103年11月調缺時，憲兵202指揮部長官原想安排單位人員內昇「少校」職缺，卻因為原告空降而打破規劃，再
加上近年來國軍單位少校職缺嚴重不足，憲兵單位通信少
校職缺更是少之又少，為了取得「少校」職缺，運用管理
權對原告施壓，放大過犯行為加大懲罰種類與力度，再以
考績不佳，運用「不適服現役」之程序，達到逼迫原告退
伍，是最掌控度最佳及便利的手法。原告所隸單位辦理原
告之懲處及考評，顯有逾越比例原則，且有恣意裁量之違
法。
二、被告憲指部人評會、再審議人評會，係依據不實事實及錯誤資訊為基礎，進而決議辦理退伍，顯屬違誤，應予撤銷：
（一）行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意。並
斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，
依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行
政行為之根據（行政程序法第36條、第43條參照）。
又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此
為依職權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應
依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負
擔處分。
（二）憲兵司令部於人事評審會做成不適服現役決定前，明知原告已奉國防部核定記功乙次，卻刻意不提出說明，誤導考
評委員做出錯誤決定：
1.106年1月11日不適服現役人評會中，業管人事處處長兼考評委員李春友上校曾提及：「依考績規定你(指原告)有記功，不然今年最高也只是打到乙上(其他懲處先不說偏你
今年懲處達負25點，又沒有任何獎勵，…。
其實你符不符合考績評列丙等，你應比誰都還要清楚。光是覆考官績效
評列丙等，年度考績就是丙等，如果你有記功，或許就不
會有這樣的限制，但你沒有。」，從人事主管李春友的說
明可知，原告只要有記功1次以上的獎勵，原告105年度考績就不會評列為丙等或丙上，甚至可以評列為乙上，如此
一來，原告就不是國軍強化考核具體作法規定的汰除對象
，也根本不需要召開不適服現役人評會。
2.國防部於105年12月30日以令核定戴景斌記功1次，但憲兵司令部遲滯至106年1月12日即不適服現役人評會開會之翌日始轉發國防部之獎勵令，由是，憲兵司令部延遲轉發已
明顯造成戴景斌105年度考績評列錯誤的結果。
換言之，原告105年度考績評列丙等，係因被告憲指部刻意操作的結果。
106年1月11日不適服現役人是評審會中，主辦單位被告憲指部人事處對原告於105年12月30日奉國防部核定記功乙次之事，未曾提出向會中考評委員報告，使得考評
委員誤信會議資料所載原告在105年度沒有功績，並以此錯誤之考績及錯誤資訊，做成原告不適服現役之決議，人
事評審會之考評結果，亦有與事實不符之不當情事。
（三）被告憲指部106年1月11日人事評議會及106年2月10日人事評議再審會開會時，承辦單位說明內容稱：原告105年度懲處共記過6次，申誡7次及罰薪2次處分，且無任何獎勵事由，評定考績為丙等，移請人事評審會考評是否適服現
役；
106年1月11日人事評審會考評委員亦因戴景斌「在獎勵方面，無任何功績」，因而議決原告不適服現役。及
106年2月11日人事再審會議4名參與投票之考評委員(含代理人2位)均以年度內完全無任何獎勵事由，可見原告完全無績效可言，進而議決原告不適服現役。然依被告憲指部
提供106年1月12日核定原告記功一次之資料顯示，國防部前於105年12月30日已核定戴景斌記功一次，國防部106年1月3日已收到國防部公文，考評委員所執「戴景斌完全無績效可」之理由，顯與事實相違。簡言之，被告憲指部承
辦單位人事處人事組承辦人願意將國防部已於105年12月30日核定原告記功乙次之事實，提出於人事評審會、人事再審議評審會向考評委員報告，考評委員即有可能因此而
變更決定，原告認為人評會及再審議人評會做成「不適服
現役」之決定，即係基於錯誤事實所為，應予撤銷。
（四）按依行政程序法第八條之規定，行政行為應以誠實與信用方法為之。原告於過犯行為後，應單位主管要求如欲獲得
長官諒解、減輕懲罰，需撰寫悔過書(自白書)坦承過行，如未撰寫悔過書，單位長官即認定原告「不願面對過錯，
不知悔改」，進而以累犯加重處罰。被告憲指部人評會做
成原告不適服現役決議時，承辦單位及服務單位主管屢屢
引述原告所寫悔過書為據，然原告所寫悔過書，係既然當
初引誘並要求原告書寫悔過書，係以原告企求減輕懲罰之
心理做為前提，悔過書做為不利於原告之證據，否則即屬
取證方法不當，是人評會決議之作成顯有違反誠信原則之
不法情事。
（五）復按考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替
代性、專業性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此
等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查
密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時
，始得予撤銷或變更（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。
另依考評具體作法第6點第1項規定可知，不適服現役人評會之評議重點在於：(一)受考評前1年內個人平日生活考核。
(二)對任務賦予及工作態度。
(三)受懲處或事實發生所生影響。
(四)其他佐證事項等。
據上，評鑑原告是否不適服現役，除應考核受懲處或事實
發生所生影響外，尚應針對被上訴人近1年平日生活考核
、對任務賦予及工作態度及其他佐證事項，予以綜合考評
，方屬適法，否則該考評結果即係違反考評具體作法第6
點第1項規定。本件情形：
1.原告自90年7月19日任官迄至106年6月1日經被告陸軍司令部命退伍止近16年，除104年度、105年度因調佔少校職缺後，遭憲兵202指揮部主官(管)於行政懲罰時濫用職權加大處罰種類，處份而導致104年度、105年度考績評列丙上、丙等以外，歷年來考績均為甲等或甲上，99年度考績之思想、品德2單項更為優等，並於99年12月20日因累滿三大功獲得一星寶星獎章，101年12月3日因10年間服役表現良好獲頒忠勤勳章。
2.106年1月11日人評會時，原告的主管黃清偉少校、鄭英杰中校均表示原告生活表現正常，工作進度需要督促，偶有
遲誤公文期限；原告當時主管許浩屏上校也認為原告僅是
「粗心大意，時間掌握不好，所以才會有逾期、逾時的狀
況」，原告所遲誤的公文都經單位主管同意展延辦理期限
後，依規定辦畢歸檔，原告拖延部分公事，除了身心疾病
外，尚因原告原來只是一位執行幕僚，從無通訊政策規劃
與執行之經驗，被告憲指部強行將原告調任後勤通資處，
原告對於諸如政策計畫、採購、戰備督考等全軍(憲兵)性質的公務，實在無法在短暫期間內上手，更有業務沒有交
接或交接錯誤，但只要原告一有閃失，單位便秉持「處罰
是激勵或管制部屬的手段」原則，進行一連串約談、苛責
、懲罰，原告十分的努力學習改進，處長張純志上校在
105年9月19日晤談紀錄中曾記載「目前各項業管工作，參報、組務會報、戰訓資料、週報均已進入狀況」，以上的
事實，人評中並沒有完全呈現。
3.更弔詭的是，原告104年度考績列等丙上，屬於「危安人員」，依規定不得調任被告憲指部服務，但被告憲指部強
行將原告調任後，106年1月11日不適服現役審議時，許浩屏上校卻以原告安全查核沒通過，所以很多重大機密是無
法交給原告承辦，專案任務、國慶任務有沒辦法出勤，因
而對通資業務推展造成窒礙，被告憲指部人評會顯然將單
位違規調任歸責於原告。
4.人評會考評委員以原告在憲兵202指揮部服務期間104年考績評列「丙上」，105年度評列「丙等」，認為原告不適服現役。
然從被告被告憲指部所提行政訴訟答辯狀(一)附件4憲兵202指揮部逾期公文稽催單顯示，該部除戴景斌確實有逾期公文稽催紀錄外，曾毓豪、林雅菁、關旨毅、張
凱銘、林榮哲等人均有多筆稽催紀錄，尤其曾毓豪、林雅
菁公文延宕情況嚴重不下於原告。
憲兵202指揮部屢以原告遲誤公文而施予懲罰，該部對具有遲誤公文情形之其他
同仁是否亦為相同之處置，人評會不曾關注憲兵202指揮部及被告憲指部後勤通資處對原告行使懲罰權有無逾越裁
量，僅一味的以現有的懲罰紀錄作為決議基礎，如此的審
議僅是形式上的程序過水，根本沒有達到人評會審議是為
保障當事人權益的目的。
5.國防部於105年12月30日發文核定戴景斌記功一次，被告憲指部106年1月3日已收到國防部公文，卻故意拖延至公文處理期限最後一天106年1月12日才核轉戴景斌記功一次，進而在106年1月11日不適服現役人事評審會中，刻意不提出105年度戴景斌已有記功1次的獎勵，考評委員以戴景斌「在獎勵方面，無任何功績」，因而議決戴景斌不適服
現役。其次，國軍官兵的獎勵權責權係於單位主官，原告
戴景斌並無請求單位主官(管)給予獎勵之權利，其服務單位以戴景斌104年、105年服務其中沒有獎勵為由，作為不適服現役之決議基準，顯屬苛責。
（六）據上說明，被告憲指部不適服現役人評會之議決，係承辦單位刻意不報告戴景斌105年12月30日已獲國防部核定記功1次之事實，考評委員因而未能即時審究，更受戴景斌
105年度考績評等為丙等之誤導，在錯誤之事實認定及不完全之資訊下，做成不適服現役之議決，顯已失衡，有違
一般公認之價值判斷標準，並已違反平等原則，以及比例
原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則
，被告憲指部所為原告為不適服現役之判斷違法，並有違
經驗法則及論理法則，應予撤銷。
三、原處分機關做成原處分前，未盡最後手段性原則，侵害原告工作權，且違反行政程序法「比例原則」規定，應予撤銷：（一）按行政程序法第7條行政行為應符合比例原則，次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契
約，而勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法
意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契
約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其
造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀
行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工
作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行
及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工
因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即
勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上
呈現出無法完成其工作時，亦屬之；且須雇主於其使用勞
基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得
終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院
96年度台上字第2630號、95年度台上字第1866號判決要旨參照）。
（二）原告自104年便因個人長期失眠關係，所以開始服用安眠藥，直至105年經三總診斷出「適應不良合鬱症」，有時症狀發作導致頭暈、胸悶、心情低落及無法入睡等情形，
大約每2週至三總回診持續觀察，平常端賴藥物控制，若
有緊急狀況便須請假就醫，此為原告長官即憲指部後勤通
資處處長及通信資訊組組長所知悉之事實，並有三森寵醫
院開立之診斷證明書可佐。按再審議人評會會議記載：
「原告在104年度已經因考績評列丙上而召開人評會」，如此是否表示原告之能力、品德或工作表現已不適合被告
憲指部資訊處資訊官一職，而有調任其他適合職務之必要
。
再者，被告憲指部104年評定原告考績為丙上，單位主管調整原告之業務，仍然負責原來業務量，並未有任何輔
導、協助措施，聽任原告飽受精神疾病及大量工作之折磨
。原告單位長官不願調整原告職務、工作，其目的無非希
望再藉由原告工作表現不佳等事由，考績再次評定丙等，
進而得以評鑑不適服現役之方式，讓原告離開軍中。
（三）原告為軍人雖具有廣義公務員之身分，與被告憲指部(國家法人)間具有勤務關係，但本質上原告係為被告憲指部
提供勞務，被告憲指部為原告之實質雇主，若認原告在資
訊處資訊官職務「有不能勝任」之情形，參考勞動基準法
「解僱最後手段性原則」，被告憲指部或被告陸令部應使
用法令所賦予之各種手段保護原告，而非放任原告獨自受
到煎熬，再予以勒令退伍。由上，被告做成原處分前，並
未盡之最後手段性原則，侵害原告工作權，已違反首揭「
比例原則」之規定，應予撤銷。
四、訴願決定駁回原告之訴願，漏未審查原處分有諸多不實之處，以及違反比例原則及裁量濫用之違法，亦應予撤銷：
（一）實務上行政法院對於行政機關具有高度屬人性之評定，基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認行政機
關就此等事項之決定，有判斷餘地，惟參酌司法院釋字第
382號、第462號、第553號解釋、行政法院於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，仍得依法撤銷或變更
，國軍志願役軍士官有「不適服現役」之情狀，應予勒令
退伍，事涉限制人民基本工作權之不確定法律概念，是行
政法院自得據上述相關法令審查行政機關是否遵守相關程
序，或其判斷、評量有無出於與事物無關之考量、事實關
係涵攝錯誤，或以錯誤之事實為基礎等濫用判斷之違法情
事。惟行政機關之行政處分及訴願決定係以錯誤事實為基
礎、未遵守相關程序、出於無關事物之考量而為，其判斷
顯有恣意濫用之違法情事，行政法院自非不得予以撤銷。
（二）國防部訴願審議會做成訴願決定，疏於保障原告工作權，並有下列之違法或不當情事：
1.按考評具體作法第6點第1項規定人評會委員人數為5至11人，係以11人為上限，且出席人數需三分之二出席，出席委員過半同意才做出議決。然查被告憲指部不適服現役人
評會及再審議人評會委員之組成，依開通知單所附編組表
顯示，委員編組人數為12人，均已超過11人之上限，兩次人評會議出席委員僅6人，未達委員人數三分之二，均已
違反國軍考評具體作法第6點第1項之規定。
國防部訴願審議會針對上開違反規定之人評會審議決定，並未主動糾正
，即有違誤。
2.原告調任憲兵202指揮部前，工作績效良好，考績考評均為甲等以上，103年11月1日調任憲兵202指揮部後，104年度考績考評為丙上，前後兩年考績績等發生嚴重落差，國
防部卻未本於上級機關審核立場，要求被告憲指部查明原
因；
另國防部於105年12月30日核定原告記功1次，原告105年度卻仍考評為丙等，且不適服現役人評會中未曾提及原告記功1次之事實。訴願決定對於被告憲指部濫用考
核裁量權等行為，以及原處分基於錯誤事實與資訊不足而
做成等情，均未予以糾正，顯有不當。
3.被告憲指部以原告因遲誤公事而屢屢施予懲罰，進而105年度累計懲罰達到25點，原告針對懲罰事件向國防部權保會提出申訴，被告憲指部在申訴案件未審結，原告105年12月30日已奉核定記功乙次，105年度考績評列之等第應為變動前，即作成不適服現役之決定，容有未洽。
4.訴願決定同意人評會以「(四)其他佐證事項：因未通過安全查核，重大機密業務無法交辦，…無法出勤專案任務」
為由，議決原告不適服現役(訴願書第4頁)。
然依被告憲指部頒布之「志願役維安人員」輔導考核具體作法規定，
原告104年度考績評列丙上，應列管為「危安人員」，不得調任機敏單位服務。被告憲指部明知原告屬於「危安人
員」，安全考核不合格，卻於106年6月1日將原告調任被告憲指部後勤通資處任職，以致原告不得從事該單位機敏
任務，此應歸責於被告憲指部，而非由原告承擔。人事評
議會如此顛倒責任歸屬之決議，訴願決定卻未予指駁，顯
有偏頗之不當。
（三）訴願決定有違一般公認之價值判斷標準，並已違反平等原則，亦與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「
衡平性」原則相悖，其判斷自屬違法，應予撤銷等情。
五、綜上所述，並聲明：
（一）先位聲明：1.確認國防部陸軍司令部106年4月25日國陸人勤字第1060010205號函之原處分及國防部訴願審議委員會106年8月16日106年決字第082號訴願決定均無效。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：1.國防部訴願審議委員會106年8月16日106年決字第082號訴願決定及國防部陸軍司令部106年4月25日國陸人勤字第1060010205號函之原處分與國防部憲兵指揮部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令均撤銷。
參、被告陸令部則以：
一、就原告先位聲明部分：依行政訴訟法第6條第2項，原告均未曾向被告陸令部提出確認原處分無效之行政程序，則其起訴應認欠缺權利保護必要，即乏訴之利益，於法自有未合，是應認原告本件之訴不備起訴要件，應駁回原告先位聲明。
（一）缺乏事務權限者應限重大明顯之情事：
按「行政程序法第111條第1款至第6款規定之例示或第7款有重大而明顯瑕疵之無效情形，自非屬無效；又該條第6
款規定所謂欠缺事務權限，係指行政處分之瑕疵已達同條
第7款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職
權分配之情形而言。」
(參最高行政法院100年判字第2237號判決)；
「按行政程序法第111條第6款規定：行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……6.未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。上開規定，並
無擴大行政處分無效範圍之意，參酌同條第7款所定『行
政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效』之意旨，同條第6
款所稱『缺乏事務權限』，係指『無事務權限』之機關所
作成之行政處分為無效，不包括『逾越事務權限』作成之
行政處分或『有事務權限之機關』適用法規錯誤而作成之
行政處分在內。」
(參最高行政法院96年判字第1236號判決)」「機關之內部單位，對外固無以自己之名義獨立行
使職權，惟就其職權所為之處分，應視係其本機關所為之
行政處分，此與行政程序法第111條第6款所規定未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，其處
分為無效之情形，自屬有間」(最高行政法院101年判字第84號判決)。
本案原告所提被告陸令部因缺乏事務權限核定原告退伍屬無效處分，依上開判決見解，顯有誤解。
（二）核定退伍為國防部機關內部事務分配，被告陸令部具有事務管轄權限：
按行政程序法第11條第1項規定國防部參謀本部組織法第2條第3款規定「參謀本部掌理下列事項：三、國軍人事管
理、人事勤務及軍事教育之執行」及國防部陸軍司令部組
織規程第2條第3款規定「本部掌理下列事項：三、人事管理、人事勤務、一般行政、史政編譯與教育之規劃、督導
及執行」。
復按陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定「依本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關或機關單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令
部核定之」等規定（107年6月28日修正發布改為第15條，惟內容無更改），國防部與各司令部均具有退伍核定之事
務管轄權限。至有關權責劃分，依前開規定，係依組織法
規或其他行政法規定之，是以，國防部102年1月28日國人勤務字第1020001449號令頒「因應組織調整辦理退除業務相關作業注意事項」與法並無不合。又本條例施行細則第
12條第1項所定國防部「或」各司令部，所表述之立法意涵，係依劃屬國防部或各司令部之權責適用，上揭本注意
事項即係劃分事務管轄權限規定，並無涉權限移轉，且無
同條第5項管轄權變更情事，不生違背行政程序法第15條權限委任，或同法第111條第6款規定之自始無效情形。
二、就原告備位聲明部分：
（一）按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五
、年度考績丙上以下……，經人事評審會考核不適服現役
者」。
同條例施行細則第12條第1項第4款規定：「依本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下
列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…
…四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單
位檢附相關資料辦理」(107年6月28日修正發布改為第15條，惟內容無更改)。
末按國軍考評具體作法第1點規定：「因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活
考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，
經不適服現役人事評審會議決，留優汰劣，以淨化國軍人
員素質，提升戰力」、第6點第1款規定「各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依
考評權責召開人評會……就下列事項，進行公平、公正之
考評……1.考評前一年內個人平日生活考核。
2.對任務賦予及工作態度。
3.受懲罰或事實發生所生影響。
4.其他佐證事項」、第8點第1款規定「各人評會委員應就受考人全案資料，依第6點第1款各目事項翔實綜合考評，以留優汱劣」；再者，國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規
定(以下稱考績作業規定)第8點第8款第2目、第4目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等評列乙等以下，
分別說明如下：2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者。
……4.懲罰累積大過二次以上處分時，無一次記功或事蹟存記之獎勵者」，均合先敘明。
（二）被告陸令部就被告憲指部呈報不適服現役退伍形式審查無誤後，即核定退伍，原告稱被告陸令部未實施行政調查，
實有誤解：
1.依考評具體作法立法總說明：「因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作
、分層負責設計，亟需優質人力的組合；故藉主官對部屬
平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評
定，經人事評審會（以下簡稱人評會）議決，以個人之品
德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續
汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的。」同法
第1點規定：「…藉主官（管）對部屬平日生活考核、任
務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經不適服
現役人事評審會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，
提升戰力。」可知對所屬官兵之平日生活考核、不適服現
役人事評審會決議內容及結論均屬單位主官權責，被告陸
令部對被告憲指部函文辦理不適服退伍案件，依上開考評
具體作法及「因應組織調整後辦理退除業務相關作業注意
事項」第2點第1項規定，於形式審查審查後，即核定原告退伍，並無違誤：
2.依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定可知，常備軍官、常備士官應予退伍者，其要件有2，即1.年度考績丙上以下或因個人因素1次記2大過以上；
2.經人評會考核不適服現役。
上開1.之構成要件事實涵意明確，上開2.要件「經人評會考核不適服現役」中所謂「不適服現役」，乃不確定法律概念，只要於適用之際，並非基於錯
誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵
守法定程序，人評會所為判斷，法院基於尊重其不可替代
性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事
項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，
此有司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由足資參照。
3.原告於105年先後任職於憲兵202指揮部及被告憲指部，期間原告分因公文延誤、會議資料延誤、未依計畫督導、未
按時核銷、偽刻長官職官章等行為，分經核定言詞申誡、
申誡、記過及罰薪不等之懲罰，累積大過兩次以上懲罰，
且覆考分項中思想、品德、績效均評列丙等，被告憲指部
依考績作業規定，評列原告105年度考績丙等，續於106年1月11日、同年2月10日召開人評會，評鑑原告不適服現役，此有原告兵籍表、考績表、被告憲指部106年1月17日不適服現役考評令、106年2月15日再審議考評令影本可稽。
4.觀諸被告憲指部召開原告不適服現役人評會及再審議人評會資料，會中審酌原告105年間先後因未完成請假手續離營、規避業務檢查、多次延誤公文、多次會議資料遲延繳
交、偽刻長官職官章並蓋用通信密語(件)監燬登記簿、未落實職掌業務一級輔導一級工作、預算逾期費用未按時繳
交等，經憲兵202指揮部及被告憲指部核定言詞申誡、申誡、記過及罰薪不等之懲罰，顯見原告對應負責之工作持
續怠忽、處置延誤且未積極辦理，甚至對工作發生違失後
其態度推諉卸責，已嚴重影響單位通資系統維運及任務執
行，況原告104年間業因考績丙上而經單位評鑑給予續服機會，竟未能自省，屢因工作違失遭懲罰，並已考量原告
所稱患有憂鬱乙情，綜合考評決議原告不適服現役，此有
憲兵指揮部不適服現役(再審議)人評會會議紀錄、原告綜合考核報告等資料可查，核與首揭考評具體作法規範相符
。
5.原告105年度內遭受記過6次及申誡5次懲罰，累滿大過二次以上處份，覆考分項「思想」、「品德」、「績效」欄
考評為「丙等」，依考績作業規定評列原告105年度考績為「丙等」，雖原告105年度考績為「丙等」，然非「丙等」即不適服現役，乃須由被告憲指部依各級不適服現役
人評會開會結果及上級機關為最後核定。故被告憲指部依
服役條例、考評具體作法規定，原告是否適服現役，先由
被告憲指部召開不適服現役人評會初評、再審議，再由被
告陸令部作成退伍處分，被告憲指部所為之判斷餘地係該
部之權責，被告陸令部於形式審查無誤後，即核定退伍，
原告稱被告未實施行政調查，實有誤解等語，資為抗辯。
三、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、被告憲指部則以：
一、被告憲指部依考評具體作法第6點第1款規定分別於106年1月11日及同年2月10日召開人評會及再審議人評會，本件平日由業務主管許皓屏上校針對該員生活考核撰擬綜合考核報告，並於會中提供主席與委員參考運用；
另被告憲指部委員除參考上開業務主管對原告考核報告外，並檢視相關佐證資料（違失行為檢討報告、晤談考核記錄、獎懲記錄、台北地方法院起訴及判決書），進行首揭規定四大層面綜合考評，並無不當，綜合考評分述如下：
（一）平日生活考核部分：
原告任職憲兵202指揮部少校資訊官期間，於105年4月間因逾期辦理監燬之密碼語件過多，且上級督導業務期程將
近，為免遭究責而圖一己之便，假借職務機會基於行使偽
造文書之犯意，未經同意偽刻202指揮部指揮官、副指揮官、參謀主任、保防官等4顆職官章，並將參謀主任偽職
官章用印於「通信密語（件）監燬登記薄」，違法行為經
臺北地方法院檢察署提出公訴（105年度偵字第11273號），並於105年11月9日判處（105年度軍訴字第1號）原告有期徒刑1年6個月，緩刑3年並於1年內向公庫支付新壹幣10萬元，上述違法實情已屬明確。而原告因辦理被告憲指部
105年第2季軍租資訊電路費36萬8千元結報案，未依規定完成經費核銷，辯稱核銷案已完會監察單位，並奉被告憲
指部參謀長批示送交主計室，因主計室遺失公文肇生無法
結報；惟被告憲指部主計及監察部門均無此會辦文件，且
核銷案原始憑證亦於原告辦公桌尋獲；另調閱被告憲指部
參謀長辦公室公文登管記錄，亦無此案件登載情形，復詢
原告仍堅稱「案奉本部參謀長批示送交本部主計室結報」
之理由，足徵原告事後抱持推諉卸責態度，猶然故我。
（二）任務賦予及工作態度部分：
原告105年至106年期間，分別任職202指揮部後勤科及被告憲指部後通處通資組，期間經歷三任業務主管，依上開
規定，被告憲指部召開不適服現役人評會時，由三位業務
主管到場實施報告，會中，對原告工作態度考評均屬消極
被動，常有公文逾期及延宕狀況。原告任職間公文逾期狀
況，202指揮部共計51筆，被告憲指部共計10筆；
另被告憲指部考量原告對業務適應問題，由通資組高俊傑中校及
組長許皓屏上校任雙輔導人，輔導其業務推展，並定期實
施晤談，關懷身心健康及工作適應狀況，對不熟稔常肇生
違失部份予以改進機會，期能調整工作態度，努力辦理負
責業務，期間原告對業務過失犯後所撰寫檢討報告雖自省
悔悟，惟工作違失確屢犯不改。
（三）受懲罰或事實發生所生影響部分：
原告104年因工作績效不佳，年度考績評列丙上，依規定召開考核不適服人評會，經委員們綜合考評後，決定給予
原告改過自新機會，期能改變工作態度，積極努力，惟
105年工作成效均無改善，原告仍因業務多次違失而遭懲處，年度懲處累積仍達大過兩次以上。
原告104年獎懲記錄為記過3次、申誡10次，105年懲記錄為記過4次、申誡7次、言詞申誡3次、罰薪2次述違失行為均因個人業務怠惰而造成疏失，相較104年及105年工作態度並無任何改進作為，業務主管雖給予輔導協助與改過機會，原告撰寫檢討
報告也知悉自身問題所在，惟工作表及態度仍無改善，缺
失屢犯不斷。
綜上，原告並未積極把握104年考核不適服人評會委員給予反省機會，在105年期間，工作表現仍屬差強人意，給予多次機會除未著實反省外，經適當行政懲
處也未達到警惕效果，爰被告憲指部有適法妥處，檢討汰
除之必要。
（四）其他佐證事項：
原告因偽造文書之違法行為，屬被告憲指部列管危安人員
，不符安全查核限制條件，故不適宜擔任接機(敏）密性
質業務，因此被告憲指部為確維通資安全，付予「有線電
管理」及「各項會報綜整」一般綜合業務，非屬高專業性
業務；
另原告105年6月1日調任至被告憲指部，期間經歷年度漢光演習（7-9月）、雙十國慶（10月）及元旦（12月）等重要專案任務，因上述因素無法執行類案專案，故
專案任務各項作業均由其他參謀分擔執行。綜上，原告不
論在時間及業務，與其他參謀比較而言，時間確屬較為充
裕，且業務性質較為簡易；惟原告仍未戮力執行個人工作
，造成業務延宕。
二、原告認被告憲指部以原告涉犯偽造文書罪，考績績等核定為丙等，再審議會再以原告該違法行為為不適服現役之評鑑理由，已違反行政罰一事不二罰原則等語，惟：
（一）按本院98年訴字第2717號判決略以：「按行政罰法第1條…之立法說明第2點謂：「本法所稱之行政罰，係指行政
秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至
於『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某
一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲
戒罰…」；
依司法院釋字第492號解釋，公務人員…免職之規定，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分
，並非行政罰。本件原告一次記二大過後再經評定不適服
現役而退伍，核其性質亦屬懲戒處分，…參照上開說明，
…，本非全然適用行政罰之一行為不二罰原則…且查，原
告之年度考績，乃是…依據陸海空軍軍官士官考績條例及
其施行細則等法規…為之，是年終考績乃為行政機關內部
對其所為所為綜竅名實、信賞必罰，客觀之考核結果，並
非上開懲戒處分，更非行政罰。從而原告此部分主張，核
不足採。」
（二）原告105年考績績等評定丙等因素並非僅依品德違失行為而給予定論，乃依考績作業規定第5點第1項第3款、第8點第7項第5款及第8點第8項第1款、第2款、第4款規定績等限制條件及年度綜合考評，經由評審委員討論，所核定之
績等，相關說明分述如下：
1.原告涉犯偽造文書罪，經台北地方法院判處有期徒行1年6個月，緩刑3年，已屬明確事實，故年度考績不得評列乙
上。
又原告105年因業務違失遭受行政處分，獎懲記錄為記過4次、申誡7次、言詞申誡3次、罰薪2次，依國防部「國軍勳賞獎懲作業實施要點」第45條規定申誡3次視同記過1次，記過3次視同1大過，故年度累積共大過2次、申誡1次，且無任何記功事蹟，故年度考績不得評列乙等以上
。
2.原告105年因各項表現不佳，經初考官（通資組組長許皓屏上校及覆考官（後通處處長張純志上校)依單位任務、
特性、整作績效、平時生活考核及獎懲記錄等因素，並參
考考績作業規定幹部考核指標，綜合考評後，覆考分項思
想、品德及績均給予丙等績等，故年度考績不得評列乙等
以。故被告憲指部評定考績之判斷要件均依上開規定辦理
，故原告今度考績評列丙等並無不當。
（三）綜上述，參酌上開本院判決理由意旨，被告憲指部依考評具體作法對原告為不適服現役進而退伍處分，屬「懲戒處
分」，另被告憲指部按考績作業規定對原告考績列為「丙
等」等，非「懲戒處分」及「行政罰」，換言之，自無行
政罰上「一事不二罰」之適用問題，更遑論被告憲指部上
開行政作為違反「一事不二罰」之原則。
三、原告認被告憲指部做成原處分前，未盡最後手段性原則，侵害原告工作權且違反行政程予法「比例原則」規定，惟：
（一）原告104年因工作表現不佳，考績評列丙上而召開考核不適服現役人評會，也給予改過機會，期105年能有所改變，惟各項工作推展仍不盡理想，因此考量原告工作能力無
法勝任此職故於105年6月1日調任至被告憲指部後通處通資組，並給予一般通資業務，減輕業務壓力。原告調任至
被告憲指部時已有適應不良合鬱者症狀，考量其對業務適
應問題，由通資組通參官高俊傑中校及組長許皓屏上校任
雙輔導人，輔導工作執行，並協助業務推展另定期對原告
實施晤談紀錄，關懷其身心健康及工作適應狀況，針對不
熟常出現違失之工作給予改進機會，希冀可調其工作態度
，努力辦理負責業務。
（二）原告曾於105年10月12日親自撰寫工作總檢討報告，內容明確陳述，對於目前所獲派業務工作相較本組其他軍官同
仁屬一般通資業務，非辦理高難度項目，亦未有業務繁重
的情形，就身心狀況可勝任目前所獲派任務；另經組長口
頭告誡及寫檢討報告，也清楚知悉自身問題，經自我反省
檢討後也懂得如何改進，惟實際表現確無法看出有所改變
。綜上，被告憲指部對於原告工作能力及身心狀況均有採
取適當處置及輔導保護作為，被告憲指部未有原告上開所
陳述未盡最後手段性原則及侵害原告工作權等情事。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告國防部陸軍司令部106年4月25日國陸人勤字第1060010205號函（見本院卷第31至32頁）、國防部106年8月16日106年決字第82號訴願決定書（見本院卷第36至41頁）、被告憲指部105年12月30日國憲人定字第1050011975號函（見本院卷第16至17頁）、被告憲指部105年戴景斌考績結果通知書（見本院卷第18頁）、被告憲指部106年1月17日國憲人定字第1060000551號函（見本院卷第22至23頁）、被告憲指部核定部適服現役人員名冊（見本院卷第24、30頁）、被告憲指部106年2月15日國憲人定字第1060001249號函（見本院卷第28至29頁）、原告於國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處105年5月10日北市衛醫第0501110514號診斷證明書影本診斷證明書（見本院卷第65頁）、原告兵籍表、考績表（見被告陸令部答辯卷第9至39頁）、原告綜合考核報告資料（見被告陸令部答辯卷第40至85頁）、被告憲指部人評會初評會議資料（見被告陸令部答辯卷第86至101頁）、被告憲指部人評會再審議會議資料（見被告陸令部答辯卷第102至113頁）、因應組織調整後辦理退除業務相關作業注意事項（見本院卷第123至124頁）、強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法之立法總說明及條文（見本院卷第125、247至249頁）、國防部105年12月30日國人勤務字第1050022120號核定辦理執行105年國慶慶祝大會有功人員獎勵案令（見本院卷第153至157）、106年1月11日考核不適服現役評審會及106年2月10日再審議委員編組（見本院卷第158至167頁）、原告晤談考核輔導紀錄影本（見本院卷第168至188頁）、原告檢討報告（見本院卷第189至190頁）、被告憲指部106年1月12日國憲人定字第1060000371號令及其附件（見本院卷第233至244頁）、原告獎勵案時序表（見本院卷第205至206頁）、原告調任建議案及原告調任令（見本院卷第250至254頁）、原告不當情事申訴案（見本院卷第255至259頁）、國防部107年4月20日國人勤務字第1070006226號釋復辦理憲兵、後備指揮部退伍除役之專屬管轄權限令（見本院卷第285至286頁）、被告憲指部105年10月20日國憲人定字第1050009397號令（見本院卷第371至375頁）、原告104、105年任職憲兵202指揮部公文展期情形查詢表（見本院卷第398至403、407至409頁）、原告104、105年全年公文收辦案件總表（見本院卷第392至397、404至406頁）、原告105年任職憲兵指揮部公文展期情形查詢表（見本院卷第410至414頁）、國防部106年4月27日國人勤務字第1060006671號令（見本院卷第415至418頁）、被告憲指部106年5月11日國憲人定字第1060003909號令（見本院卷第419至420頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、被告陸令部對原告做成退伍行政之原處分，有無事務管轄權限？
二、被告陸令部核定原告「不適服現役」退伍，是否適法?（一）憲兵202指揮部及被告憲指部104年、105年間單位主官是否有刻意不核給原告嘉獎或記功獎勵之情事？被告憲指部
人評會、再審議人評會所做成原告不適服現役之決議，是
否違反禁止恣意原則？：
（二）被告憲指部人評會、再審議人評會之委員組織是否違反規定？是否係依據不實事實及錯誤資訊為基礎？
（三）原處分是否未盡最後手段性原則，有無違反比例原則？有無裁量濫用之違法？
三、被告憲指部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令是否行政處分？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、
年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，
經人事評審會考核不適服現役者。」
（二）行為時陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定（107年6月28日修正發布改為第15條，惟內容無更改）：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相
關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各
司令部核定之：四、依第四款、第五款或第六款規定退伍
者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」
（三）強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款規定：「各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考
績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官(管）、相關單位主管及適當階級專業人
員5人至11人組成之；
原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）
出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長
官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議
，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列
事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之
；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布
考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。
2.對任務賦予及工作態度。
3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。」
二、先位聲明部分，被告陸令部對原告作成退伍行政之原處分，非無事務管轄權限：
（一）查原告係被告憲指部後勤通資處通信資訊組少校無線電通信官，因105年度考績評列丙等，經被告憲指部106年1月11日人評會及同年2月10日再審議人評會，評鑑其不適服現役。因原告為陸軍軍官，被告憲指部遂移經被告陸令部
以原處分核定原告不適服現役退伍，自106年6月1日零時生效，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定原告退伍之處理程序，應層報「國防部或各司令部」核定，但被告憲指部並非該條所稱之「各司令部
」，被告陸令部亦非被告憲指部之上級機關，對被告憲指
部人員(即原告）之退伍案，被告陸令部並無上級機關之
指揮監督權限，是只有國防部方可核定原告之退伍案，而
國防部並未將此權限委託給被告陸令部，被告陸令部對於
原告戴景斌退伍之核定，自始無事務權限，原處分因缺乏
「事務權限」而屬無效之行政處分。又被告陸令部雖辯稱
因原告戴景斌之「軍種」為陸軍，被告陸令部因而依國防
部102年1月28日國人勤務字第1020001449號令，取得對原告戴景斌退伍案之核定權限，但陸海空軍軍官士官服役條
例施行細則第12條第1項第4款，並未規定以「軍種」決定退伍核定權責機關，故國防部102年1月28日國人勤務字第1020001449號令頒「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」貳之一之(二)規定「一、後備指揮部、憲兵指揮部所屬現役人員退伍、除役、解除召集作業：……（
二）志願役校、尉級軍官、志願役士官、志願役士兵、義
務役預官函送『原軍種』核定」等語，顯已逾越陸海空軍
軍官士官服役條例施行細則第12條之母法授權，尚難作為被告陸令部取得原告戴景斌退伍案核定權之依據云云。
（三）惟按行為時陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定「依本條例第15條所定退伍之處理程序……層報國防部或各司令部核定之」（107年6月28日修正發布改為第15條，惟內容無更改），國防部與各司令部均具有退伍核定之事務管轄權限，就此種事務管轄權之重疊，國
防部本有權責畫分之權限，國防部107年4月20日國人勤務字第1070006226號函（見本院卷第285頁）因而主張以「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」將原告
退伍核定之事務管轄權限，依所屬軍種，劃歸予被告陸令
部，尚無不合。申言之，各司令部除了對「自己有指揮監
督權限之單位」所屬常備軍官、常備士官，具有（不限軍
種之）退伍之核定權限外，各司令部（陸、海、空軍司令
部）對「無指揮監督權限單位」中屬於自己軍種之常備軍
官、常備士官，本質上亦有退伍之核定權，例如各大專校
院之軍訓教官，各軍種司令部對該教官所屬之各大專校院
，雖無指揮監督權限，但該軍訓教官之退伍相關資料，乃
由學校彙整陳報教育部審查後，函送「所屬軍種司令部」
辦理核定退伍作業【見105.10.31臺教學（一）字第1050149713號修頒之軍訓教官退伍除役作業說明，本院卷2第84 頁】，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款因而並不禁止以「軍種」來決定退伍核定權責機關
，就此種重疊之事務管轄權，國防部本有權責畫分之權限
，國防部102年1月28日國人勤務字第1020001449號令「因應組織調整後辦理退除業務相關作案注意事項」貳之一之
(二)（見本院卷第122頁），因而依國防部現有之人力、物力，將「組織變更前」之原屬後備司令部（現改制為後
備指揮部）、憲兵司令部（現改制為憲兵指揮部）所屬現
役人員退伍、除役、解除召集作業，就「志願役校、尉級
軍官……」部分函送原軍種（陸、海、空軍司令部）核定
，就「義務役士官兵」部分由後備指揮部、憲兵指揮部自
行核定，乃合理之權責分配，國防部前揭函令，並未違反
行為時陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第4款規定之本質與授權，自勿庸再依行政程序法第15條規定，將前揭退伍核定權限委任下級機關（被告陸令部）
處理。故被告陸令部已因國防部前揭函令而取得原告之退
伍核定權限，被告陸令部就原告（軍種為陸軍）之退伍處
分，並非無效，原告主張「國防部必須另依行政程序法第
15條規定，將退伍核定權限委任下級機關（被告陸令部），被告陸令部才能取得原告之退伍核定權限」云云，尚不
足採，原處分及訴願決定自非無效。
三、備位聲明部分：
（一）原告對被告憲指部之起訴為不合法：
１、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，
經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個
月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者
，得向行政法院提起撤銷訴訟」，及同法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行
政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長
應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他
要件者。」，所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定
，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或
其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行
為；另依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關
就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外
直接發生法律效果之單方行政行為，若僅官署所為單純
的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，
既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上
之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，最高
行政法院（即改制前行政法院）62年度裁字第41號亦著有判例，是人民若對（不可訴願之）非行政處分提起撤
銷訴訟，即應認其起訴係不備要件。
２、又「於進入不適服現役之評審程序，評審結果並不當然為『不適服現役』，亦有可能經評審決議未達『不適服
現役』之狀況，此時決議即為『調職察看』，……是在
上級機關就考評權責單位依上述三級評審制度所為考評
結論核備前，不論決議係『調職察看』或『辦理退伍』
，該人評會決議均僅係國防部內部人事管理之行政行為
，為其內部行政程序中所為之決定，非對外發生效力之
行政處分」（最高行政法院99年度判字第278號判決參照），本件被告憲指部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令（見原處分卷第28頁）乃告知原告再審議評審委員會考評結果（不適服現役），並非作成退伍處分
，尚未發生原告退伍之法律效果，而依強化國軍志願役
軍官士官及士兵考評具體作法六、考評程序規定：「（
三）經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，應
檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍……。」
之文義可知，各司令部依據「不適服現役考評結果」所
作成之「核定退伍……」之處分，方為單方對外直接發
生法律效果之行政處分，故而被告憲指部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令說明二乃記載「當事人對陸令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役結果不服
時，得於收受處分書之次日30日內，依法提起訴願」，
亦說明原告僅得對被告陸令部核定退伍之處分提起訴願
，不得對再審議評審委員會考評結果通知（即被告憲指
部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令）提起訴願」，被告憲指部106年2月15日國憲人定字第
1060001249號令只是觀念通知，並非行政處分，是原告備位聲明請求撤銷被告憲指部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令，乃就（不可訴願之）非行政處分提起撤銷訴訟，即應認其起訴係不備要件，本應裁定駁回
，今以更慎重之判決程序駁回之。
（二）原告對被告陸令部之起訴為有理由：
１、原告因民國105年度考績評列丙等，經被告憲指部106年1月11日不適服現役人評會及同年2月10日再審議人評會，均評鑑其不適服現役，經被告憲指部以106年2月15日國憲人定字第1060001249號函（非行政處分）通知原告。因原告為陸軍軍官，被告憲指部遂依權責移經被告陸
令部於106年4月25日以原處分核定其不適服現役退伍。
惟憲指部106年2月10日再審議人評會不適服現役之結論，漏未審酌憲指部106年1月12日曾對原告記功1次，被告陸令部未予糾正，仍核定原告「不適服現役」退伍，
即有違誤。
２、被告憲指部雖辯稱只針對他105年的獎懲做考評，國防部記功之電子公文寄達憲指部時間是106年1月3日，所以事實上是沒有辦法在105年時做審酌。
又縱然審酌，105年度獎懲紀錄裡面，105年原告遭受罰薪2次、記過6次、申誡7次、言詞申誡3次，因提起官兵權益保障案件
，撤銷記過2次（106年6月14日註銷，106年7月20日重新發佈申誡2次），故105年度為罰薪2次、記過4次、申誡7次、言詞申誡3次，即使106年1月12日記功1次、106年5月11日嘉獎2次考量進去，功過相抵後，變成罰薪2次、記過3次、申誡5次、言詞申誡3次，依照考績作業
規定作業評定，依然符合考績評定丙等的條件，所以不
影響結論云云。
３、原告105年度考績評列丙等，此有105年度考績表影本在卷可稽，經被告憲指部分別於106年1月11日及同年2月10日召開人評會及再審議人評會，均評鑑原告不適服現
役。上開再審議人評會，業經原告到場陳述意見，再審
議人評會之組成委員（含主席）共計5人，其中女性委
員計2人，委員組成任一性別比例達三分之一，亦由適
當階級專業人員出席，且均經被告憲指部後勤通資處處
長及通信資訊組組長列席說明、備詢，且人評會會議召
開程序及內容，符合首揭服役條例及考評具體作法之規
定，原告主張程序不合部分，固無足採。
４、惟依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五
、年度考績丙等或因個人因素一次受記大過二次以上，
『經人事評審會考核不適服現役』者」之規定可知，年
度考績丙等，只是啟動不適服現役考核程序之開關，但
考績丙等非必然不適服現役，亦可能經評審決議未達不
適服現役之狀況，此時決議即為調職察看（最高行政法
院99年度判字第278號判決參照），各級人事評審會對受考核者「是否已達不適服現役程度」之價值評價，才
是不適服現役之主要關鍵。故其重點並不在於過去年度
之考績丙等，而是人審會「是否已達不適服現役」之評
價。從而年度考績丙等之軍官，若於人事評審會當時另
有優良表現者，人事評審會即應將其新優良表現列為考
核因素，再作出「是否不適服現役」之評價，而非僅依
過去年度之考績丙等為準。
５、按公務人員考績法第12條第1項第1款規定，各機關辦理年終考績時，嘉獎、記功、記大功、申誡、記過、記大
過等之平時考核獎懲得互相抵銷。第2款則規定，專案
考績一次記二大功及一次記二大過係於有重大功過時行
之。同條第2項復規定，專案考績不得與平時考核功過
相抵銷。
可知功過相抵乃考績法之規定【銓敘部85.11.13.（85）臺審三字第1360501號函參照】，可得用以審查原告105年度考績丙等是否確實，但在「不適服現役
」各級人評會之考核時點，只要考核當時被考核者有新
的優良事蹟，縱使並未記功，或者（在考績評定上）記
功不能抵過，也會影響「是否已不適服現役」之價值判
斷，是若各級人事評審會未審酌考核時點之新優良事蹟
，而作出「不適服現役」之結論，即不得以「（考績法
上之）功不抵過」，作為「不適服現役」合法之理由。
６、按行政法院對於行政機關具有高度屬人性之評定，基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認行政機
關就此等事項之決定，有判斷餘地，惟參酌司法院釋字
第382號、第462號、第553號解釋、行政法院於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，仍得依法撤銷
或變更，國軍志願役軍士官有「不適服現役」之情狀，
應予勒令退伍，事涉限制人民基本工作權之不確定法律
概念，是行政法院自得據上述相關法令審查行政機關是
否遵守相關程序，或其判斷、評量有無出於與事物無關
之考量、事實關係涵攝錯誤，或以錯誤之事實為基礎等
濫用判斷之違法情事。惟行政機關之行政處分及訴願決
定係以錯誤事實為基礎、未遵守相關程序、出於無關事
物之考量而為，其判斷顯有恣意濫用之違法情事，行政
法院自非不得予以撤銷。
本件原告105年遭受罰薪2次、記過6次、申誡7次、言詞申誡3次，因提起官兵權益保
障案件，撤銷記過2次（106年6月14日註銷，106年7月20日重新發佈申誡2次），故105年度為「罰薪2次、記過4次、申誡7次、言詞申誡3次」，嗣原告106年1月12日曾記功1次、106年5月11日嘉獎2次等情，業據被告憲指部陳明在卷，原告固仍符合105年度考績丙等的條件
，蓋106年1月12日記功1次、106年5月11日嘉獎2次並非105年度之記功，並無當年度功過相抵之可言，自與105年度之考績丙等無關。惟原告106年之記功、嘉獎，若
於不適服現役各級人評會開會當時可得考量，即應列入
「是否不適服現役」之評定基礎。經查被告憲指部不適
服現役人評會為106年1月11日，再審議人評會為同年2月10日，故106年5月11日嘉獎2次之新優良事蹟成立在後，人評會及再審議人評會當時固均無從審酌，但106
年1月12日之記功1次新優良事蹟，再審議人評會於106年2月10日審議時，並非不能審酌，因「是否不適服現
役」乃評議當時之綜合價值判斷，並非全憑105年度之
考績，故若再審議人評會曾經審酌原告106年1月12日之記功1次，亦可能作出調職察看（而非不適服現役之）
結論，是雖然原告考績法上105年度之考績丙等無誤，
然再審議人評會就106年1月12日之記功1次全未審酌（見原處分不可閱卷第129-137頁再審議人評會會議紀錄），其所作出「不適服現役」之專業判斷，並未基於正
確之事實，本院即非不得予以撤銷。
四、綜上，原告先位聲明請求確認陸令部106年4月25日國陸人勤字第1060010205號函之原處分及國防部訴願審議委員會106年8月16日106年決字第082號訴願決定均無效，為無理由，其備位聲明請求撤銷（非行政處分之）憲指部106年2月15日國憲人定字第1060001249號令，為不合法，均應予駁回。
但被告憲指部再審議人評會未審酌原告106年1月12日之記功1次，其所作出「不適服現役」之專業判斷，並未基於正確之事實，原處分仍核定原告不適服現役退伍，非無違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有未洽。
原告備位聲明訴請撤銷訴願決定及陸令部106年4月25日國陸人勤字第1060010205號函之原處分，為有理由，應予准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為不合法、無理由，一部為有理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 簡若芸