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臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1796號
108年3月7日辯論終結
原 告 石潔玲
訴訟代理人 陳俊斌 律師
被 告 內政部
代 表 人 徐國勇（部長）
被 告 內政部移民署
代 表 人 邱豐光（署長）
共 同
訴訟代理人 余佩儒（兼送達代收人）
上列當事人間居留事件，原告不服內政部中華民國106年5月25日
台內訴字第1060034011號訴願決定，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院106年11月30日106年度簡字第186號行政訴訟裁定移送前來，本院判決如下：
主 文
訴願決定及被告內政部移民署民國106年3月1日移署北北服字第1060027368號處分書均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件訴訟中，被告內政部之代表人由葉俊榮變更為徐國勇，另被告內政部移民署（下稱移民署）之代表人則由楊家駿變更為邱豐光，並分別經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第65頁、第150頁），均核無不合，先予敘明。
(二)原告起訴時訴之聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷。」
（臺灣臺北地方法院106年度簡字第186號行政訴訟簡易事件案卷，下稱地行卷第9頁），嗣經變更聲明為：「一、確認被告內政部104年10月28日內授移北北服豪字第1040954761號行政處分為違法。
二、訴願決定及被告移民署106年3月1日移署北北服字第1060027368號處分書均撤銷。」
並經被告同意在卷（本院卷第159頁之筆錄），核符行政訴訟法第111條第1項但書規定，自應准許之。
二、事實概要：
原告係大陸地區人民，於民國88年7月15日與訴外人陳○○（下稱陳君）結婚，並於98年12月9日經被告內政部核發在臺依親居留許可（下稱居留許可）並核給臺灣地區依親居留證及多次出入境證在案（許可證號9833023475號，展期後之效期至106年6月8日止，下稱居留證），嗣原告與陳君於104年6月30日經臺灣臺北地方法院104年度婚字第168號民事判決雙方離婚並確定在案（下稱系爭離婚訴訟），嗣於104年9月17日辦理離婚登記。
被告內政部查知原告離婚乙事，即依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留許可辦法）第14條第2項第1款規定，以104年10月28日內授移北北服豪字第1040954761號處分書（下稱原處分1），廢止前核發與原告之居留許可並註銷居留證（附註欄並說明應依系爭許可辦法第45條第1款規定辦理出境事宜）。
惟原告嗣後並未出境，迨106年1月23日始於出境時經告知有逾期居留情事並接受調查，經被告移民署查認原告在臺逾期居留437天，遂依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第87條之1規定，以106年3月1日移署北北服字第1060027368號處分書（下稱原處分2），裁處原告新臺幣（下同）1萬元罰鍰。
原告不服，就原處分1部分經內政部駁回訴願，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告起訴前並未曾收受或知悉有原處分1存在，被告內政部應係將原處分送達原告前夫之住所，當時原告就原告配偶前起訴之系爭離婚訴訟，正提起系爭再審訴訟中（臺灣臺北地方法院104年度婚再字第2號、臺灣高等法院105年度家上字第189號，下稱系爭再審訴訟），原告前夫既為系爭再審訴訟之對造，利害關係相反，依行政程序法第73條第2項規定，應認原處分1對原告前夫之送達不合法，不生效力，又因原告係起訴後閱卷方知悉原處分1，起訴前並無從撤銷原處分1，亦無回復原狀之可能，但原告卻因原處分1，遭被告移民署以原處分2裁罰，自有請求確認原處1違法之確認利益，且原處分1既未經合法送達，當屬違法行政處分。
(二)原告在系爭再審之訴敗訴後，基於在居留許可期間內返回大陸之認知離境時，在機場始經告知依親居留許可業遭被告內政部撤銷，並已逾期停留，但原告在此之前並未收受或知悉原處分1，原處分1應不生效力，原告自無逾期居留情形，且縱認原處分1有效，原處分2為裁罰性處分，原告既未親自見聞原處分1，無從得知居留許可已遭撤銷，因而構成違法逾期滯留台灣情事，且原告離開與夫共居之戶籍地，亦係遭前夫家暴、脅迫，為緊急避難而逃離，對被告移民署所指違規行為之不發生，實欠缺期待可能性，顯非故意違法，又一般僅在申請、更新居留證時，方附隨更新回報住所地，並非原告之公法上義務，所指逾期居留期間原告又進行系爭再審訴訟中，敗訴後旋即出境，亦可見原告並無過失，被告移民署未依職權調查即作成原處分2，違反行政程序法第36條規定等語。
(三)並聲明：1.確認被告內政部原處分1為違法。
2.訴願決定及被告移民署原處分2均撤銷。
四、本件被告內政部則以：
(一)被告內政部係依原告之前所申報地址送達原處分1，一般若原告未向被告內政部陳報變更居留地址，被告內政部即無從知悉，可見原告有如實向被告內政部申報變更後地址之義務，應認原處分1已合法送達原告，且原告確有居留許可辦法第14條第2項第1款申請依親居留原因消失之事由，基於系爭離婚訴訟判決之效力，情形亦甚為明確，得不予原告陳述意見，原處分1迄今又未經撤銷，原告逕提起本件確認訴訟，不符規定等語，資為抗辯。
(二)並聲明：駁回原告之訴。
五、本件被告移民署則以：
(一)系爭離婚訴訟判決確定時，原告即已符合居留許可辦法第14條第2項第1款規定之情形，原處分1並無違誤，且被告依親居留期間之歷次申請，所填寫居住地址皆與渠實際居住地（臺北市○○路）不相符合，其當瞭解大陸地區配偶若變更居住地應向被告內政部或移民署如實申報，且原處分1迄今未經撤銷或廢止，又不具行政程序法第111條所定無效事由，原告基於原處分1之效力，以原告逾期居留而作成原處分2，洵屬合法等語，資為抗辯。
(二)並聲明：駁回原告之訴。
六、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原告居留證（本院卷第112至114頁）、系爭離婚訴訟判決（本院卷第87至89頁）、系爭再審訴訟判決（本院卷第90至104頁）、離婚登記申請書（本院卷第141至142頁）、原處分1（被告內政部原處分可閱卷第1至2頁）、原處分2（被告移民署原處分可閱卷第24頁）、訴願決定（臺灣臺北地方法院106年度簡字第186號行政訴訟簡易事件案卷，下稱地行卷，第25至35頁）影本等件附卷可稽，並經本院調閱系爭離婚訴訟、系爭再審訴訟案卷審核無訛，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原處分1是否業於104年11月3日即合法送達原告？原告得否逕對被告內政部訴請確認原處分1為違法？原告訴請確認原處分1為違法，有無理由？又原告未在原處分作成後即離境之情節，是否構成兩岸條例第87條之1所規定之逾期居留行為？原告是否有過失？被告移民署所為原處分2，是否適法有據？
七、本院之判斷如下：
(一)關於原處分1部分，原告本得提起撤銷訴訟，其逕行提起本件確認原處分1為違法之訴訟，於法不合：
1.按行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
蓋相較於撤銷（形成）判決與給付判決分別擁有撤銷（形成）作用或執行力，確認判決既不具有調整現狀的作用，亦無執行力；
且確認訴訟的功能往往已內含於其他訴訟種類之中。
故由於其功能上的侷限性，確認訴訟無法一次完整的解決當事人間的爭執，或無法完全滿足當事人權利救濟的需求。
因此，基於訴訟經濟等考量，若個案當中除了確認訴訟外，尚有其餘的訴訟類型可以適用，應優先適用其他功能較完整的訴訟種類，即為「確認訴訟補充性原則」。
且由於撤銷訴訟有嚴格的起訴期間限制，而法律關係確認之訴則無。
若在此二訴訟類型得共通適用的案例範圍中，未設有「補充性原則」，將使撤銷訴訟起訴期間的限制失去意義，因為當事人得於遲誤撤銷訴訟的起訴期間之後，改提法律關係確認之訴，將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，不惟訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟成為多餘，且有害法律秩序之安定，故提起確認行政處分違法之訴訟，於原得提起撤銷訴訟之情形下，其提起確認訴訟即為法所不許（最高行政法院96年度判字第1836號、105年度判字第699號判決意旨參照）。
2.又按兩岸條例第17條第9項規定授權訂定之居留許可辦法第14條第2項第1款規定：「大陸地區人民申請依親居留，有下列情形之一者，不予許可；
已許可者，撤銷或廢止其許可：一、申請依親居留原因消失……。」
上開規定內容尚符合母法授權之本旨，自得予以適用。
3.再按行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」
是行政處分必須由行政機關以通知之意思，而通知其相對人或利害關係人，始發生效力，此乃法理所當然，倘「書面之行政處分」未依前開規定對受處分人及已知之利害關係人合法送達者，自不發生行政處分之效力，至於書面行政處分之受處分人何時知悉處分之存在，則與處分生效日及訴願期間起算日之判斷有別(最高行政法院107年度判字第212號判決意旨參照)。
而同法第68條第1項復規定：「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」
第72條規定：「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。
但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。
（第2項）對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。
但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。
（第3項）應受送達人有就業處所者，亦得向該處所為送達。」
第73條第1、2項規定：「（第1項）於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。
（第2項）前項規定於前項人員與應受送達人在該行政程序上利害關係相反者，不適用之。」
4.準此，本件被告內政部作成之原處分1，既屬書面之行政處分，經被告交由郵務機關於104年11月3日送達至「臺北市○○區○○路000巷00號0樓」址（下稱○○路址），由該處所管理中心林姓人員簽收，固有原處分暨送達證書在卷可按（被告內政部原處分可閱卷第1至2頁、第4至5頁），且為兩造所不爭，但原告已否認斯時○○路址為其住居所或就業處所等法定應送達處所，自應釐清原處分1所送達之○○路址，是否屬於前開規定所稱之原告應受送達處所，而查：
(1)雖然原告前於102年11月28日向被告移民署提出之入出境許可證錯誤更正申請表，確有陳報更正住址為○○路址，
其後於102年12月6日申辦入出境許可證加簽、延期事宜時，所陳報在臺住址亦為○○路址，有各該申請書表等件可
憑（被告移民署原處分可閱卷第68至73頁），但由其後附之原告配偶戶籍登記資料即可知，○○路址即為原告配偶
斯時之戶籍登記址，而被告內政部既稱係因查得原告與其
配偶有申辦離婚登記，經調取大陸地區人民在臺居留期間
配偶死亡或離婚名冊（上載2015年8月6日判決離婚）、原告配偶104年9月17日提出之離婚登記申請書（被告移民署原處分不可閱卷第2至4頁），即認定原告有居留許可辦法第14條第2項第1款申請依親居留原因消失之事由並據以作成原處分1，並未進一步調閱原告與其配偶間所涉離婚判
決（本院卷第109頁之筆錄），則在原告遭其配偶訴請判決離婚後，原告是否仍得以其配偶住所即○○路址，作為
其在臺住居所，已非無疑。
(2)其次，比對原告配偶於104年6月30日對原告提起之系爭離婚訴訟中，原告配偶起訴時即陳稱原告（為系爭離婚訴訟
之被告）已離開二人共住址2年餘，103年出境後音訊全無，其不知原告身在何處，原告配偶為原告應訴所陳報之原
告住所亦為中國廣東省址，並非原告配偶自己之住所即○
○路址，系爭離婚訴訟判決所載原告住所亦為中國廣東省
址，仍非○○路址，且因原告未曾到庭或以書狀提出任何
陳述，方經其配偶聲請一造辯論而為判決，有本院調閱之
系爭離婚訴訟案卷暨判決影本1份（本院卷第87至89頁）可資比對；另原告經告知有系爭離婚訴訟判決確定之情事
後，於104年10月20日提起系爭再審之訴時，所陳報之住所亦在臺北市○○○路，仍非○○路址，其且陳稱係其配
偶對其有家暴行為等可歸責事由，又威脅若續住○○路址
將對其不利，方返回大陸居住等語，原告配偶應訴時則稱
與原告分居很久才提出系爭離婚訴訟等情（系爭再審訴訟
卷第1至2頁、第38頁），均堪佐證原告所稱原處分1於104年11月3日送達至○○路址時，其已離去該址而未以之為住居所或就業處所，核非原告當時之法定應送達處所乙節
，應屬實在。
(3)再者，參酌前述原告配偶向法院訴請判決與原告離婚之情狀，亦難認簽收原處分1之該址管理中心人員，屬於行政
程序法第73條第1項規定之原告受雇人或應送達處所接收郵件人員，本件復乏事證堪認寄送至○○路址之原處分1
，嗣後有經轉交而由原告實際收受之情，被告辯稱104年11月3日送達至○○路址之原處分1，已對原告發生合法送達之效力云云，自不足採，且亦難憑原處分1之前開送達
情形，即謂原處分1已生效。
5.進而，原告就前述原處分1於104年11月3日投遞至○○路址，並未對其生合法送達效力乙事，係主張原處分1迄今仍未對其合法送達、應不生效力（地行卷第13頁），惟經闡明後，卻仍以訴之聲明第1項請求確認原處分1為違法，而關於行政處分是否生效與是否違法，後者係以行政處分生效為前提，原告卻憑原處分1不生效而謂得以訴之聲明第1項訴請確認原處分1為違法，二主張已有所扞格，且原處分1係廢止原告之居留許可暨註銷居留證，核屬形成處分而不待執行，所生原告居留許可經廢止之結果，亦可經撤銷廢止處分而回復，並無原告所述於106年7月31日起訴後，尚發生已執行完畢而無回復原狀可能或已消滅可言，並無適用行政訴訟法第196條第2項規定之餘地。
此外，若果如原告所述原處分1有違法情事，亦屬原告應優先適用依訴願法第1項、行政訴訟法第4條第1項提起訴願、撤銷訴訟，方能撤銷原處分1之效力，俾解消所造成原告已無居留許可卻仍在臺逾期居留之違章狀態；
尤其，若依被告所述於106年1月23日原告擬自行出境時，曾據機場海關人員告知其有逾期居留情事而接受調查（本院卷第131頁之筆錄），斯時原告即得知悉有原處分1而可循請求被告內政部交付等方式，以為行政救濟之可能，否則，至遲於本件訴願或訴訟中，亦因被告內政部、移民署提出答辯狀均有檢附原處分之故（訴願卷第50至54頁，本院卷第23至26頁、第28至35頁），原告仍得據以循序提起訴願、撤銷訴訟，方屬有效之救濟；
是以，揆諸行政訴訟法第6條第3項規定及前揭有關確認訴訟補充性原則之說明，原告逕行提起本件訴訟，請求確認原處分1為違法，實與前開規定有違，遑論依原告自述之情節，其前申請居留許可之依親居留原因即與配偶間之婚姻關係，既因系爭離婚訴訟判決而告消失，確存在居留許可辦法第14條第2項第1款規定之情由，原告亦未能指明原處分1除前述不生效力之問題外，尚有何違法事由。
從而，原告對被告內政部訴請確認原處分1為違法，於法不合，不應准許之。
(二)關於被告移民署以原處分2對原告裁罰部分，核有下述違誤，原告訴請撤銷，自應准許之：
1.按兩岸條例第87條之1規定：「大陸地區人民逾期停留或居留者，由內政部移民署處新臺幣2千元以上1萬元以下罰鍰。
」第45條第1款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由移民署核發出境證，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境：一、依第14條第1項至第4項、第15條第1項、第2項規定撤銷或廢止其依親居留許可。」
2.查本件原處分2所指原告逾期居留437天之情事，無非以原告前取得之居留許可，業因原處分1之作成生效而遭廢止，原告嗣後即處於已無許可卻仍在臺居留之狀態，被告移民署且係以原處分1送達○○路址之104年11月3日為基準，並依兩岸條例第45條第1款所定10日離境期限屆滿之日起算，認迄106年1月23日止，原告已有逾期居留達437天之行為，再基於入出國及移民法及兩岸條例及香港澳門關係條例罰鍰案件裁罰基準中有關兩岸條例第87條之1部分「大陸地區人民經許可入境，已逾停留、居留期限，……五、逾期91日以上者，處新臺幣1萬元罰鍰」之規定，以原處分2裁處原告罰鍰1萬元（本院卷第28頁至29頁之書狀說明），然而，原處分1於104年11月3日送達○○路址乙事，並未對原告生合法送達之效力，業如前述，自難執此謂原告嗣後即構成兩岸條例第87條之1規定之逾期居留行為，則被告移民署進而憑以核算認定原告之逾期居留天數達437天之部分，已有違誤，被告移民署據以適用前開裁量基準而認原告屬逾期91日以上之情形，故對原告裁處兩岸條例第87條之1規定之最高額1萬元罰鍰，自亦有錯誤適用前開裁罰基準而違反行政自我拘束原則、平等原則之違法，原告訴請撤銷，即有理由。
3.再者，由居留許可辦法第14條第2項第1款規定可知，申請依親居留原因消失時，並非前核發之依親居留許可即當然失效，尚待主管機關作成撤銷或廢止處分，始得認因欠缺有效之居留許可而構成逾期居留之違規行為，以本件被告內政部自承作成原處分1之緣由，亦係在查知有經申辦離婚登記，進而調取離婚名冊等資料後所為（本院卷第109頁之筆錄），原告在前未經合法通知原處分1之情況下，縱使得知系爭離婚訴訟判決業已確定之同時，亦可知該判決離婚效力將致其申請依親居留原因消失，且並不因其嗣後提起系爭再審訴訟而受影響，惟此亦僅足說明原告對被告內政部後續有依居留許可辦法第14條第2項第1款規定廢止其居留許可之可能，當可預見，關於原告何時起始負有須限期離境、否則構成逾期居留之違反公法上義務行為，實尚繫於被告內政部自身之行政程序作業時間，究竟是否暨何時果依居留許可辦法第14條第2項第1款規定作成廢止處分，並非原告能自行查知者，自當以原處分1已生效，且原告經通知或能知悉確有經作成廢止處分時起，方得課以其兩岸條例第87條之1規定之違章責任。
以本件情形而論，系爭離婚訴訟判決係以法定公示送達方式對原告送達，難謂原告確能知悉，原告於104年6月21日入境、104年10月20日提起系爭再審訴訟，亦經法院認定原告係經友人傳真交付於104年9月25日至網站下載之系爭離婚訴訟判決，方知悉系爭離婚訴訟確定判決之存在（系爭再審訴訟判決，本院卷第90至104頁），而系爭再審訴訟第二審判決原告敗訴，該判決係於105年11月14日送達原告之訴訟代理人，原告隨即於106年1月23日擬自行出境，亦有原告入出境資訊連結作業表及系爭再審訴訟案卷可佐，在原告自行出境前，除乏事證堪認原處分1業經合法送達原告外，以原告主觀所能注意之範圍論之，至多亦僅堪認原告於106年1月23日擬自行離境，經被告移民署告知有逾期居留而須辦理出境證等手續時，才得以注意自身之居留許可業遭廢止，因而涉有逾期居留之違章行為（被告移民署原處分卷第19至20頁之調查筆錄），惟由原告接受調查後隨即於106年1月27日辦妥相關手續即離境之情狀，仍可徵原告主張對逾期居留行為並無故意或過失，當有所憑，被告移民署既自承並無任何法律依據課予原告負有隨時向其等陳報自身住居所之義務（本院卷第110頁之筆錄），卻不論原告有何知悉或加以注意原處分1業經作成之事實可能，僅泛稱原告未隨時陳報在臺實際住居所，即該當對自身逾期居留乙事之過失責任云云，容有依據不明之疑。
八、從而，原告對被告內政部訴請確認原處分1為違法部分，原告前開主張，於法不合，不應准許之。
另就被告移民署之原處分2部分，認事用法，則有前述之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及被告移民署之原處分2，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 李淑貞
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