臺北高等行政法院行政-TPBA,107,交上,30,20180725,1

臺北高等行政法院判決
107年度交上字第30號
上 訴 人 臺北市政府警察局

代 表 人 陳嘉昌（局長）




訴訟代理人 高震宇
被 上 訴人 宮瑞義


上列當事人間因交通裁決事件，上訴人對於中華民國106年11月3日臺灣臺北地方法院106年度交字第249號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用新臺幣柒佰伍拾元由上訴人負擔。

理 由

一、程序事項：本件上訴人（原審被告）代表人邱豐光於原審訴訟進行中變更為陳嘉昌，茲據上訴人現任代表人依法具狀向原審法院聲明承受訴訟，並經原審法院裁定准予承受訴訟，核無不合。

二、被上訴人於民國100年3月22日向上訴人申辦轉入計程車駕駛人執業登記（原領證日期98年1月21日，由新北市轉入），並領有上訴人核發之執業登記證A09466號。

被上訴人於執業登記證之有效期內，因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡上字第790號判決犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，緩刑2年，應於判決確定後3個月向公庫交付一萬元。

該判決於105年2月19日確定。

被上訴人於106年3月1日至上訴人辦理定期審驗，經上訴人查得被上訴人於執業期中犯妨害風化罪經法院判決有期徒刑3月確定，遂依道路交通管理處罰條例（下稱處罰條例）第37條第3項規定開立北市警交大字第AFU990131號舉發違反道路交通管理事件通知單，並由上訴人於106年4月26日，以被上訴人有上開事由之違章行為，依處罰條例）第37條第3項規定，以北市警交裁計字第10604260073號違反道路交通管理事件裁決書，處「廢止執業登記證」（下稱原處分）。

被上訴人不服，向臺灣臺北地方法院行政訴訟庭提起106年度交字第249號行政訴訟，經原判決（即前開106年度交字第249號行政訴訟判決）以處罰條例第37條第3項有關「廢止執業登記證」部分業經司法院釋字第749號解釋宣告違反比例原則而違憲為由，判決撤銷原處分。

上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。

三、上訴意旨略以：

（一）司法院釋字第749號解釋要求有關機關應於該解釋公布之日起2年內，依該解釋意旨妥為修正；

逾期未修正者，處罰條例第37條第3項有關吊扣執業登記證、廢止執業登記部分失其效力。

係為考量修法須經歷一定時程妥為規劃，若規定即時失效，勢必造成計程車執業登記審核陷於停頓，未必有利於保護計程車乘客安全及維護社會治安，爰限期失效，而非立即失效。

故上訴人於限期尚未到期前，依據現行法律據以執行計程車審核作業係為維護社會安定，自屬有據。

交通部106年6月27日交路字第1060407938號函釋亦要求內政部警政署及其所屬警察機關於解釋公布之日起2年內尚未完成相關規定修正前，仍應依現行處罰條例第37條第3項規定辦理（本院卷第16頁）。

（二）大法官解釋既然並未宣告違憲法律立即失效，此為其憲法解釋權之裁量權行使，其他政府機關僅能尊重，似無法代為宣告違憲法律立即失效。

由於法律違憲審查權專屬於司法院，因此，行政機關以及法院應不得拒絕適用被宣告違憲但仍然有效之「法律」，而僅能於法律規定之解釋適用範圍內，斟酌大法官解釋意旨，從嚴限縮解釋適用違憲法規之範圍、慎重執行違憲之法規，或進行法律漏洞補充。

原判決意旨，認為本案被上訴人經前開刑事判決有期徒刑以上之刑所犯者係刑法第231條圖利媒介性交罪，該條立法目的係在於遏止色情氾濫，以免敗壞社會風氣，維護社會善良風俗，而被上訴人所為僅是利用其駕駛汽車之技能接送小姐從事賣淫，與其計程車駕駛人身分並無直接關係，不會因此對乘客安全產生實質風險，嗣並經刑事法院宣告緩刑，更難認有危害乘客安全之實質風險產生，是對其犯行不足以顯示對乘客安全具有實質風險者，裁處廢止執業登記之規定，已逾越必要程度，不符憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權之意旨有違，業經前揭釋字解釋宣告違憲，因此本件原處分據以裁處被上訴人廢止執業登記自屬違法（違憲），當有瑕疵，應予撤銷等語。

似乎有以「司法裁判者」代替「立法部門或行政部門」，認定何謂「實質風險」，有違「權利分立」原則與「法安定性原則」，顯有判決違背法令之情事，與法未盡相符。

（三）依司法院釋字第177號解釋意旨，有關本案所涉司法院釋字749號解釋做成時點為106年6月2日，除該案聲請人得聲請提起再審或非常上訴等特殊救濟之外，其效力應不及同類型之他人，如本案被上訴人，行政機關作成處分之時點為106年3月1日辦理定期審驗其計程車執業登記證，經上訴人依前揭相關法令，審認被上訴人符合處罰條例第37條第3項廢止計程車駕駛人執業登記之要件，據此，上訴人於106年4月26日開立北市警交裁計字第10604260073號違反道路交通管理事件裁決書，本無適用法規不合之處。

為此聲明請求：１、原判決廢棄。

２、被上訴人之訴駁回。

四、經查，本件上訴人原處分作成後，司法院釋字第749號解釋意旨始宣告處罰條例第37條第3項規定違反比例原則，自解釋公布之日起二年內，應立法妥為修正；

逾期未修正者，則條文規定之有關吊扣執業登記證、廢止執業登記部分失其效力。

而本件上訴人主張依釋字第749解釋意旨，原處分於前述二年期限內，仍依現行處罰條例第37條第3項規定裁罰，並未違法。

因此上訴人依據業經宣告違憲及二年內失其效力之處罰條例第37條第3項規定為原處分，是否違法？

（一）處罰條例第37條第3項規定：「計程車駕駛人，在執業期中，犯竊盜、詐欺、贓物、妨害自由或刑法第二百三十條至第二百三十六條各罪之一，經第一審法院判決有期徒刑以上之刑後，吊扣其執業登記證。

其經法院判決有期徒刑以上之刑確定者，廢止其執業登記，並吊銷其駕駛執照。

」。

而司法院釋字第749號解釋（106年6月2日公布）：「道路交通管理處罰條例第37條第3項規定：『計程車駕駛人，在執業期中，犯竊盜、詐欺、贓物、妨害自由或刑法第230條至第236條各罪之一，經第一審法院判決有期徒刑以上之刑後，吊扣其執業登記證。

其經法院判決有期徒刑以上之刑確定者，廢止其執業登記，並吊銷其駕駛執照。

』僅以計程車駕駛人所觸犯之罪及經法院判決有期徒刑以上之刑為要件，而不問其犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，均吊扣其執業登記證、廢止其執業登記，就此而言，已逾越必要程度，不符憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權之意旨有違。

有關機關應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨妥為修正；

逾期未修正者，上開規定有關吊扣執業登記證、廢止執業登記部分失其效力。

於上開規定修正前，為貫徹原定期禁業之目的，計程車駕駛人經廢止執業登記者，三年內不得再行辦理執業登記。」

是明示處罰條例第37條第3項不論計程車駕駛人犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，均吊扣其執業登記證、廢止其執業登記違反比例原則而違憲，並應於公布日（106年6月2日）起二年內應立法修正。

（二）次按司法院釋字第725號解釋：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；

法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。

如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；

如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。

本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。

最高行政法院九十七年判字第六一五號判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用。

行政訴訟法第二百七十三條第二項得提起再審之訴之規定，並『不排除確定終局判決所適用之法令經本院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效』之情形。」

（三）再按憲法第171條第1項規定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自是指未與憲法牴觸之法律。

是以法官有遵守合憲性法律裁判之義務。

司法院大法官釋憲實務，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而首於司法院釋字第218號解釋（對行政函釋）創出「違憲但定期失效」模式，並於司法院釋字第224號解釋首次用於宣告法律違憲但定期失效。

對此法律違憲但「定期失效」，對被宣告違憲之法律，發生如何之效力，初始司法實務認為該違憲法律於失效前仍屬有效，國家機關於失效前根據該法律所作成之行為，均屬合法。

然嗣後之發展，釋憲實務已轉著重被宣告定期失效法律之「違憲」性質。

例如司法院釋字第641號解釋雖僅宣告當時菸酒稅法第21條規定「定期失效」，然同時諭知該法律失效前，依該規定裁罰或法官審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依該法律規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，「依本解釋意旨」另為符合比例原則之適當處置。

此在司法院釋字第725號解釋強調司法院大法官雖宣告法律定期失效，「但此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質」，可見一斑。

又司法裁判明此關於違憲法律效力之釋憲實務發展，對依被宣告違憲定期失效法律失效前作成之行政處分，係依除去違憲狀態之新法作成裁判（最高行政法院103年度判字第653號、第656號及第716號判決參照）。

如果在違憲法律失效前，無除去違憲狀態之新法，而對於本於該失效法律作成之行政處分之爭訟事件，繫屬於本院，該行政處分之合法性如何，行政法院應依合憲方式作裁判。

類似之例，德國釋憲實務上，對於宣告法律違憲，並對立法者下達限期立法之指示，立法者如未於適當期限內，除去違憲狀態之情形，就繫屬於法院之案件，認為法院應依合憲性方式作出裁判〔Vgl.Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht,8.Aufl.,2010,Rn.426。

中文文獻可參閱，李建良，論法規之司法審查與違憲宣告，收於：憲法理論與實踐(一)，1999年7月，頁488〕，亦可資參照（參照最高行政法院105年度判字第84號判決意旨）

（四）又按行政罰係對違反行政法上義務者所為之處罰（行政罰法第1條）。

行為人之行為必須符合處罰規定之構成要件及具有違法性（無阻卻違法事由）與可責性，始得加以處罰。

作為處罰之構成要件規定之行政法義務規定，故如裁罰法律如果被宣告為違憲，即使是宣告定期失效，在失效前仍具違憲性質，違反該違憲之法律規定，尚欠缺違法性，而阻卻形式上符合處罰規定之構成要件行為之違法性。

蓋憲法為國家根本大法，形成憲法秩序，其要求法律不得與之牴觸，人民違反與憲法牴觸之法律所課人民之義務，如果還認為具有違法性，則顯與合憲法秩序不相容，參照上開最高行政法院105年度判字第84號判決意旨即明。

（五）經查，本件被上訴人前觸犯圖利媒介性交罪，經法院判處有期徒刑3月（得易科罰金）並緩刑2年確定為原審確定之事實。

次查原處分（「廢止執業登記證」），參照上開說明，足認屬裁罰性不利處分；

又查原處分之法律依據即處罰條例第37條第3項規定因違反比例原則且與憲法第15條保障人民工作權之意旨有違，而經宣告違憲，且在二年（自解釋公告日）後始失效，但在失效前仍具「違憲」性質，本件原處分以被上訴人違反該違憲之法律規定，參照前揭說明核屬欠缺違法性，即阻卻形式上符合處罰規定之構成要件行為之違法性，因此原判決撤銷原處分，並未違法。

再參照前述行政法院應依合憲方式作裁判之說明，上訴人原處分並未考量被上訴人所犯觸犯圖利媒介性交罪，經法院判處有期徒刑3月並緩刑2年確定之個案具體事實，又未進一步調查說明被上訴人前揭刑事犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，而逕依處罰條例第37條第3項為本件原處分（「廢止執業登記證」），因此原判決認為原處分所適用處罰條例第37條第3項，既經釋字第749號解釋宣告違憲失效，致法律基礎因此喪失，而應予撤銷等語；

雖然論理上與本院上開說明並不完全相同，但結論並無二致，應予維持。

五、綜上，上訴人持一己法律見解主張本件原處分之法律依據即處罰條例第37條第3項，雖經司法院釋字第749號解釋宣告違憲，然在該解釋公布之日起二年內，上訴人為主管機關仍應依上開處罰條例第37條第3項規定為「廢止執業登記證」處分云云，並不足採。

因此上訴人之上訴，並無理由，應予駁回。

又本件上訴既經駁回，則上訴審訴訟費用750元，應由上訴人負擔，爰確定第二審訴訟費用額如主文第2項所示。

據上論結，本件上訴為無理由。

依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第255條第1項、第237條之8第1項、第98條第1項前段判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 陳德銘