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臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第145號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
被 上訴 人 林紀萱
上列當事人間消費者保護自治條例事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣新北地方法院107年度簡字第38號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：按本件原審法院分別就臺灣新北地方法院107年度簡字第23號判決、107年度簡字第24號判決及107年度簡字第38號判決為合併辯論判決，然原審被告新北市政府工務局及新北市政府中，僅新北市政府就107年度簡字第38號判決部分提起上訴（本院卷第37頁），新北市政府工務局則未就107年度簡字第23號、107年度簡字第24號判決聲明不服，故107年度簡字第23號判決與107年度簡字第24號判決（被告均為新北市政府工務局）即因未上訴而告確定，是以本件之審理範圍僅為107年度簡字第38號判決及該案所涉之處分，合先敘明。
二、事實概要：緣被上訴人為位於新北市○○區○○路0段00號1樓（未領有使用執照，下稱系爭場所）之使用人，前並經設立「仟悅會館」（106年3月24日已核准歇業）。
經新北市公共安全聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查，現況經目的事業主管機關（新北市政府經濟發展局）認定為經營「視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用，新北市政府工務局除依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第3條之規定，以檢查及申報頻率為每1年1次，106年度申報期間為4月1日至6月30日止，惟稽查是日被上訴人仍未依法辦理建築物公安申報作業，乃以被上訴人違反建築法第77條第3項規定，依同法第91條第1項第4款規定，以新北市政府工務局106年8月24日新北工使字第1061665998號函併附同文號行政處分書裁處被上訴人罰鍰6萬元（即臺灣新北地方法院107年度簡字第23號，按此部分非上訴範圍）；
並以該視聽歌唱所涉有避難層出入口寬度不足（寬度1.55公尺，小於2公尺），不符建築技術規則建築設計施工編第90條之1第3款規定之公安缺失，以被上訴人另違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款及新北市政府處理違反建築法使用管理規定案件統一裁罰基準第3點附表二【第一型】規定，以106年8月24日新北工使字第1061630831號函併附同文號行政處分書裁處被上訴人罰鍰6萬元（即臺灣新北地方法院107年度簡字第24號，按此部分亦非上訴範圍）。
而上訴人則以被上訴人於現場設有視聽伴唱設備，仍有經營視聽歌唱業，惟未依規定投保公共意外責任保險，認被上訴人違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，爰依同自治條例第31條規定，以新北市政府106年8月18日新北府經商字第1061602700號函裁處被上訴人罰鍰4萬元（即臺灣新北地方法院107年度簡字第38號），被上訴人不服上開三罰鍰處分，經提起訴願，分別遭新北市政府以106年12月15日新北府訴決字第1061989900號函所檢送訴願決定（即107年度簡字第23號）、106年12月25日新北府訴決字第1061989901號函所檢送訴願決定（即107年度簡字第24號）及經濟部107年2月1日經訴字第10706301410號訴願決定（即107年度簡字第38號）為駁回上開三罰鍰處分，被上訴人不服，提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院107年度簡字第23號、107年度簡字第24號、107年度簡字第38號判決（下稱原審判決）合併辯論並合併裁判原處分及訴願決定均撤銷，上訴人不服，遂就107年度簡字第38號判決部分提起本件上訴。
三、被上訴人在原審起訴主張：㈠被上訴人位於新北市○○區○○路0段00號1樓建築物前身仙軒小吃店，因住宅區不許可從事視聽歌唱之商業行為而結束營業，裝潢設備以不需再花錢改變，供樸旺建設公司私人開會，聚餐休閒場所，沒有對外營業。
104年1月27日因代辦會場佈置需要開立收據，設立營業登記「仟悅會館」。
㈡104年12月9日與城鄉發展局間行政訴訟，引述如下：「徒有視聽設備，即得逕認屬到場使用視聽歌唱設備之營業行為，究應仍有積極經營視聽歌唱業之事證」而為臺灣新北地方法院104年簡字第105號判決被上訴人勝訴。
㈢系爭場所前身既屬視聽歌唱業有列管，應消防表示，有營業登記，循例早期就委託消防公司定期主動代辦每半年一次消防檢修申報。
消防演練要照片自行送件。
106年3月24日辦理歇業登記未想到通知消防公司，故消防公司於106年7月15日主動代為申報，被上訴人事後知悉時已無法撤回，但消防演練和消防管理人資格證書即未送件。
㈣106年8月10日非左右鄰居或民眾檢舉，聯合稽查小組擾民，沒有會同司法人員臨檢已歇業之私人場所。
採證照片中顯示當下純朋友聚聊，機器設備呈現關閉狀態。
更無商業對價行為。
在無其他具體積極事證下，稽查人員以裝潢陳設並無改變之理由，即採自由心證現場營業之事實，應屬違誤。
㈤本址早已辦理歇業登記，是私人場所，室內停放一台自己騎來的腳踏車，根本沒有公安問題，不需要申報公安安全檢查，投保公共意外責任險。
稽查人員在門口貼「危險場所」大紅單，分明是濫權、擾民，同一事件連帶7張罰單共30幾萬，顯然過苛，有違比例原則。
。
㈥106年8月10日當日被上訴人等不是消費兩桌，當日共五人，一個人是在等屋主並與被上訴人聊天，另外二人人是自己在聊天，另外一人坐在最外面。
後來等屋主的那一人看到稽查人員進來就離開了，稽查員有問他們：「你們是怎麼消費？」另外那兩個聊天的人跟稽查人員說：「我們是朋友在聊天，沒有消費」因地上有袋食物，稽查人員問：「為何你們桌上有小菜？」，那兩人說：「我們自己帶的」。
並無每人消費300元。
那是稽查人員告訴被上訴人說他是去問離開的那個所稱基本消費300元，被上訴反問稽查人員說：「你有看到被上訴人收錢嗎？」稽查員就沒回答等語，並請求撤銷原處分及訴願決定。
四、上訴人則以：㈠按新北市消費者保護自治條例業經完成立法程序並經新北市政府101年4月27日北府法規字第1011672888號令公布施行，其第3條規定：「（第1項）企業經營者應就其提供之消費場所投保公共意外責任險。
（第2項）前項所稱消費場所，係指提供消費關係之場所。」
又「第1項公共意外責任險應投保之種類、範圍及最低投保金額等事項…。」
亦經上訴人102年2月7日北府法消字第1021190938號公告在案。
㈡次按「新北市消費者保護自治條例」其立法目的係為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，確保公共營業場所安全，及考量各該公共場所進出人員數量、經營業務種類面積多寡等因素，規範各該公共場所之企業經營者應投保之保險金額。
其中附表類序二之視聽歌唱場所供娛樂消費之消費場所投保公共意外責任險最低保額為每一個人身體傷亡：新臺幣300萬元。
每一事故身體傷亡：新臺幣3,000萬元。
每一事故財產損失：新臺幣200萬元。
保險期間總保險金額：新臺幣6,400萬元。
另「企業經營者違反第3條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並命其限期改正，逾期仍不改正者，得連續處罰。」
，亦為自治條例第31條所明定。
㈢經查「消防機關受理消防安全設備檢修申報及複查注意事項」第1條第3款第1項規定：「受理申報時，應查核消防安全設備檢修申報書、表等相關文件（管理權人如委託他人辦理申報時，應檢附委託書），並填具「消防安全設備檢修申報受理單」一式二份，蓋章受理後，一份自存，一份交付管理權人或受委託人」及第2項規定：「未申領使用執照或未依使用執照用途之違規使用（營業）場所，應依實際用途辦理申報。」
，另依消防法第9條規定「依第6條第1項應設置消防安全設備場所，其管理權人應委託第8條所規定之消防設備師或消防設備士，定期檢修消防安全設備..。」
，而消防法第6條第1項所指之場所為「各類場所消防安全設備設置標準」第12條規定之甲、乙、丙、丁、戊、己等六類場所。
管理權人申報其檢修結果之期限，其為各類場所消防安全設備設置標準規定之甲類場所者，每半年一次；
甲類以外場所，每年一次。
爰此，依上開消防安全設備檢修申報相關規定，被上訴人所經營之「仟悅會館」，已屬「各類場所辦理消防安全設備檢修申報期限表」甲類（1~3目）之視聽歌唱營業場所。
且經當地消防機關現場會勘後始能取得消防安全設備檢修申報書。
此有新北市政府消防局106年7月15日以被上訴人為係爭場所之管理權人依消防法規定辦理消防安全設備檢修申報書為證，並申報系爭場所之實際用途為「卡拉OK」。
被上訴人暨已主動委託消防公司定期代為申報，顯然已認屬該址確為營業場所，被上訴人所稱消防公司定期主動每半年一次消防申報，不知該址已歇業等語顯為強詞奪理及狡辯推諉之詞。
㈣被上訴人於該址原以「仟悅會館」之商業名稱於104年1月27日核准設立商業登記及營業（稅籍）登記（統一編號：41099596）在案，前經上訴人聯合查報小組於106年3月2日前往查察，其營業場所有未完成投保公共意外責任險規定之情事，經上訴人依前揭規定裁處並限期完成改善在案，惟被上訴人不服提起訴願，經經濟部106年9月14日經訴字第10606310600號訴願決定書決定「訴願駁回」。
又於106年3月2日及本次8月10日被上訴人拒絕配合檢查部分，亦經新北市政府訴願委員會分別以106年6月27日新北府訴決字第1060660505號（案號：1064030413）及106年12月19號新北府訴決字第1061936967號（案號：1064101071）「訴願駁回」及貴院106年度簡字第93號及106年度簡字第183號行政訴訟判決「被上訴人之訴駁回」。
㈤復經上訴人公共安全聯合稽查小組於106年8月10日再次前往查察，發現其場所內部仍有設置營業用櫃台、視聽歌唱設備（有大型螢幕、撥放主機、點歌升降遙控器、麥克風）、點歌歌本、遊戲骰盅4組及大約8組桌椅...等。
現場已具備一般視聽歌唱業營業場所規模，且櫥櫃內擺有多瓶不同日期未喝完寄放之金門高梁酒，現場亦有2桌客人喝酒消費中，經詢問現場客人消費方式為每人基本消費300元，被上訴人亦未舉證證明該300元並非消費對價。
足見係爭場所於106年3月20日辦理歇業登記後仍有商業活動。
又查，現場仍有設置視聽歌唱設備，縱使稽查當下未有使用情形，惟相關設備仍處待機狀態，依社會預期及實務經驗其隨時仍可供消費者使用，且依經濟部98年8月6日經商字第09800622310函釋認定視聽歌唱業者之視唱設備須有經常性、固定性之經營方式，再查，被上訴人自104年3月20日遭上訴人聯合稽查小組查獲相同視聽歌唱設備及機械迄今，足已顯見被上訴人係經常性固定性經營，符合經濟部前揭函釋意旨。
爰本案場所屬經營視聽歌唱業業務，係屬北府法消字第1021190938號公告附表類序二「供娛樂消費之消費場所」所例示之「視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）」，被上訴人自應依「新北市消費者保護自治條例」規定投保公共意外責任險。
惟其於本次稽查時仍未投保任何公共意外責任險，凡此有106年8月10日新北市政府稽查商業活動現場紀錄表及現場照片13張附原處分卷可稽。
㈥綜上所述，被上訴人所開設「仟悅會館」，雖已將商業登記辦理歇業（註銷）登記，惟現場仍持續經營視聽歌唱業，且該場所亦已依消防法相關規定（甲類場所者，每半年一次）辦理營業場所消防安全設備檢修申報，顯見被上訴人已認同所經營之「仟悅會館」已屬該法所規定之視聽歌唱營業場所，惟被上訴人又陳述該場所為私人會所，沒有對外營業，係早期就委託消防公司定期主動每半年一次消防申報，其所述顯有矛盾與不符。
準此，被上訴人於該址經營視聽歌唱業且消費場所未依規定投保公共意外責任險違規事實至臻明確，雖已辦理商業歇業登記，亦無法掩飾確有營業之事實及無礙於違規事實之成立，其訴訟理由尚不足為本件有利之論據。
故被上訴人違規事證明確，被上訴人上開主張，應屬辯解，實不足採。
從而，上訴人所為處分於法應屬有據等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人之訴。
五、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠經查，本件如事實概要所示之事實，除被上訴人對於系爭場址是否有經目的事業主管機關（即新北市政府經濟發展局）認定為經營「視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用外，餘均為兩造所不爭執，並有上訴人所提該各該原處分及訴願決定書為證，惟本件上訴人機關所為事實概要欄所示之原處分，均係以該新北市公共安全聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查，現況經新北市政府經濟發展局認定為經營「視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用，為各類場所消防安全設備設置標準規定之甲類以外場所，應每年申報一次，為此上訴人新北市政府乃以被上訴人於上開106年8月10日遭稽查現場設有視聽伴唱設備，仍有經營視聽歌唱業，惟未依規定投保公共意外責任保險，認被上訴人違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，併爰依同自治條例第31條規定為裁罰被上訴人，此均已詳如前述。
從而，依被上訴人上開主張及上訴人答辯意旨內容以觀，本件兩造主要爭執點，經核即係：被上訴人是否於106年8月10日在系爭場所確有經營視聽歌唱業？㈡按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。
倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高行政法院39年判字第2 號判例意旨）。
是本件上訴人以被上訴人前址建築物，有於106年8月10日經目的事業主管機關現場勘查，認定有為「經營視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用，而據以該建築法及新北市消費者保護自治條例等規定予以裁罰被上訴人，上訴人自負有舉證證明被上訴人確有於系爭場所經營「視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所」事實之義務。
又「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」
「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」
「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」
行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條前段分別定有明文。
故事實審行政法院為期發現真實，於充分行使闡明權，並依職權調查證據，俟調查後待證事實存否仍屬不明時，即得依證據法則，為客觀舉證責任之分配。
㈢經查，依上訴人所認本案其各自裁罰之基礎，無非均係以新北市政府公共安全聯合稽查小組（下稱聯合稽查小組）於106年8月10日現場勘查，所認定被上訴人位於新北市○○區○○路0段00號1樓建築物（以下簡稱上址）有為「經營視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用為憑，併提出該聯合稽查小組所於上開期日之新北市稽查商業活動現場紀錄表及當日採證現場照片為證（見原審卷第151頁、第153頁至第159頁）。
然查：⒈依前揭106年8月10日新北市政府稽查商業活動現場紀錄表之內容以觀，雖勾選：「營業中」、「視聽歌唱業」及勾載「基本消費300元/人」、「設有桌位8組」、「有客人消費中（2桌）」，並於備註欄以文字記載「有詢問客人每人收300元。」
之情，惟查：⑴被上訴人堅決否認上址有繼續經營視聽歌唱業之事，主張上址已於106年3月24日辦理商業歇業登記，且為註銷稅籍登記，此有經濟發展局106年3月24日經登字第1068114639號函及財政部北區國稅局107年5月9日北區國稅新店銷審字第1072287008號函文足佐（見原審卷第191頁及第223頁），並為上訴人所不爭，自堪採認。
⑵對於上揭106年8月10日新北市政府稽查商業活動現場紀錄表之內容雖勾選：「營業中」、「視聽歌唱業」及勾載「基本消費300元/人」、「設有桌位8組」、「有客人消費中（2桌）」，並於備註欄以文字記載「有詢問客人每人收300元。
」之事，經查：①被上訴人主張：渠等不是消費兩桌，當天總共有5個人，1個人是在等屋主，被上訴人是在跟等屋主的人聊天，另外2個人是自己在聊天，另外1個坐在最外面，所以總共是5個人，後來等屋主的那一個人看到稽查人員進來，他就離開了，稽查員有問他們，你們是怎麼消費？另外那兩個聊天的人有跟他們說，我們是朋友在聊天，沒有消費，我們地上有壹袋食物，他們問說為何你們桌上有小菜，那兩個人指著地上的食物說我們自己帶的之情，此除核與當日稽查小組上開採證照片上（見原審卷153頁至第159頁），並無拍攝得上址有兩桌客人消費之照片為憑外，而當日稽查亦在現場之上訴人訴訟代理人王俊智亦到庭稱以：「被上訴人講的情形，我不太清楚，我只知道稽查人員到現場時，有一位已經先離開，實際上有多少人無法得知。」
，並對於該稽查紀錄表為何寫有兩桌在消費之事，稱以：「因為剛好有兩桌有客人。
（法官：問什麼意思？）現場有桌子八組，其中有兩桌有客人，認定有消費。
（法官問：所為的兩桌有客人是什麼意思？）因為剛好有兩組桌子座位上有人坐。
（法官問：當天視聽歌唱設備有播放嗎？）客人沒有使用。
（法官問：是問當天歌唱設備有沒有播放？）沒有。」
」等情（見原審卷107年5月3日合併辯論之言詞辯論筆錄第5頁），足證上開稽查記錄所記載被上訴人上址有為視聽歌唱業、營業中、有客人消費中（2桌）之事，已屬草率，未經實質調查。
②至於上開同一商業活動現場紀錄表之內容所勾載「基本消費300元/人」，並於備註欄以文字記載「有詢問客人每人收300元。」
之事，經查：被上訴人所主張者乃是當日稽查員告訴被上訴人，由稽查人員去問離開的那個人，說基本消費300元，被上訴人並有質疑稽查員，有看到被上訴人收錢嗎?問那個人叫什麼名字，稽查員就沒回答了為辯，就此：訴願卷第29頁被上訴人訴願書上所陳渠等是朋友在聊天，桌上菜是外面帶進來的，另一人說出資300元是買水果共用，及被上訴人106年8月14日於另案106年度簡字第183號向上訴人所提出之陳述函（見原審卷第207頁）所陳「8/10聯合稽查小組臨檢新北市○○市○○路○段00號，此址是我們一群步入老年，看盡生老病死無常又不願打擾子女的退休人士和家庭主婦，誰有空就會帶一些吃的到此聊天聚會交朋友談事情，內部桌椅櫃台音響都是現成舊有設備，丟棄可惜，無需再花錢改變現狀，不可因內部擺設就自由心證是營業場所，為強調聲明，門外貼有：「私人場所，非請勿入，請按電鈴字樣」。
以防止不明人士誤會進入引起不必要的爭吵。
稽查小組是有公權力，但我們非營業場所也非現行犯，不可因內部擺設就騷擾民宅，未經同意逕行進入，當天因為要等人來拿蛋糕所以我在裡面聊天，音響，冷氣都沒有開啟，若是營業場所是要隨時都準備等客人上門，有那個客人願意接受有消費卻沒有開重要的音響和冷氣，大熱天的。
一大群稽查人員進來就猛拍照，開我冰箱，還很兇催我要配合調查，我說在場都是朋友沒有在營業為何要調查？朋友因不方便起身離開，稽查人員追出去問：阿伯你今天在這裡花多少錢?朋友說300，那是買水果的錢。」
之情，並無不符之處。
另參以當日現址稽查亦同在場之被上訴人友人陳建文亦到場具結證稱：「我稱呼被上訴人為姐姐。
（法官問當天連同在場林紀萱還有其他幾個人在場？在場做什麼？你還記得嗎？）三個，我有喝酒，我朋友帶我去，只有她林紀萱在場，她拜託說想搬家，問我有沒有認識，叫我去這個地址，姐姐打電話給我叫我去，我叫我朋友載我去，我做廚師的，朋友剛好在我那邊準備要小酌，結果我就把煮好的茄子用塑膠袋套著帶過去，去到那邊快八點到，跟姐姐講沒幾分鐘，稽查就來了，他們在忙，我們坐一下就走了。
（法官問：你知道為何稽查紀錄上面說有兩桌消費？）我不知道，我去的時候只有我們三個人。
（法官問：去那邊有每人消費三百元？）我去談事情，我不知道，我第一次去的。
（法官問：當時你去視聽歌唱設備有在開啟使用唱歌嗎？）沒有，我們在講話，沒有開。
（法官問：你有聽到其他人講說每人消費300元嗎？）我去不到三分鐘，我去沒有看到客人，不曉得，我第一次去。」
等情（見原審卷107年5月17日合併言詞辯論筆錄第5-6頁），及以被上訴人另舉之證人高文全雖因病於本案未能到庭，然據其所提說明函已明確陳以：「○○○○路○段OO號是林紀萱他們公司的私人會所，我曾去幫忙按裝電鈴，偶而也會進去聊天，去年過年後，林紀萱小姐告訴我已經辦理歇業，不要再私人聚會，所以我就沒有進去過。
8/10晚上7點多林小姐打電話給我，說要到隔壁屋主阿嬤家吃蛋糕。
所以我個人在外面買了一些水果進去，等屋主時，有切一顆蘋果來吃，不久見臨檢，我因身體狀況不是很好，所以就離開，有一男追出問我花多少錢？我以為是問我水果買多少錢。
隨口答300多，就離開。
事實上，水果是我個人好意從外面帶進去的。
」（見原審卷第255頁），足證被上訴人所主張當日上址遭稽查並無查獲每人消費300元之事，應足採信。
至於上訴人雖質疑上開高文全之說明函，認其於另案107年度簡字第39號所於107年5月3日到庭證稱之情有不符之事，此部分法院經核所認並無礙於上開高文全所提內容明確說明函之可採性（此部分上訴人質疑，容後於詳為說明。
）③承上事證所認，上訴人所憑系爭稽查當日動現場紀錄表之內容所勾載「基本消費300元/人」並於備註欄以文字記載「有詢問客人每人收300元。」
之事，除未詢問是否係到場使用視聽歌唱之消費者之情？更無發現當時有使用視聽歌唱有關之設備或店家提供對價之物品或食品供客人消費之確切事證，徒憑其主觀認定即為勾選：「營業中」、「視聽歌唱業」及勾載「基本消費300元/人」、「有客人消費中（2桌）」，並於備註欄以文字記載「有詢問客人每人收300元」，容屬有誤，且有以偏概全，與事實不符之事，難為被上訴人之不利採憑。
⒉至於106年8月10日上訴人稽查商業活動現場之採證照片雖有部分之蘋果切片及炒好之茄子等食品（見原審卷第158頁），然此與被上訴人所陳該106年8月10日現場稽查該兩桌桌上之東西，乃是在等屋主的那桌是自己帶來的水果，兩個人聊天的那桌是茶水跟保力達，此並為上訴人所不爭。
至於另壹個鍋子炒茄子，是因為聊天的那兩個人外面帶進來的，說他們自己炒的很好吃，要給被上訴人吃的，所以被上訴人就把他倒在鍋子裡面，等屋主來時，一起享用，是炒好帶進來的等情，此亦經證人陳建文於107年5月17日到庭所證屬實（參閱前揭證人陳建文之筆錄所述），依法亦難遽此認被上訴人上址有使用視聽歌唱之消費者或認其有使用視聽歌唱有關之設備或店家提供對價之物品或食品供客人消費之不利事證。
至於106年8月10日現場稽查之照片，並無開啟或使用該址視聽歌唱設備供消費使用，縱該上訴人所稱稽查照片中（見原審卷第156頁上方及第157頁上方照片）於未開啟之黑色電視前面有黑色之歌本與點播器之事，然其均無開啟使用之下，復為上訴人所不爭執，又何以率為證明認定該日上址有為使用視聽歌唱設備消費之佐證，此外，於被上訴人該址櫥櫃內雖擺有多瓶客人前於不同日期未喝完酒類，然此亦經被上訴人另案106年度簡字第183號向上訴人所提出之陳述函（見原審卷第207頁）所陳該「櫃架上有酒寫8/8名字，那是父親節聚餐用的，註明是要知道何人何時開啟，安全問題。
冰箱是一般家用冰箱，裡面冰一箱啤酒有何不可？沒有積極事證，不要硬栽贓污控是營業場所」等常情觀之，就106年8月10日稽查當日被上訴人上址是否有為經營視聽歌唱業之營業事實，仍難足為採憑之事證。
⒊至於上訴人質疑被上訴人上址檢查日期為2017年7月5日（申報年度：2017年下半年）之仟悅會館「消防安全設備檢修申報書」，就系爭場所之「實際用途」、「場所名稱」仍均載為「卡拉OK」，管理權人則載為「林紀萱」，而該檢查日期係於系爭場所在106年3月24日辦理歇業登記之後，而認系爭場所於辦理歇業登記之後仍有商業活動云云。
然此，亦經被上訴人陳以106年7月15日因消防公司不知其該址已歇業，定期主動代辦消防檢修網路送件，因場所名稱與事實不符，後序補件的消防演練和消防管理人資格證書，被上訴人就未補件之事，此亦核與證人唐國民於107年5月17日到庭所證：「原則上我是幫仟悅會館做消防申報，這份委託書是在2月份的時候我做上半年消防申報的時候，一併由業主蓋章，委託從事下半年的消防申報作業委託事宜，委託書上的日期是我填的，因為要配合檢查日期做的時間來填寫，檢查日期是106年7月5日沒有錯。」
、「原則上消防演練申報是我們無償幫她做訓練，在7月6日我們消防申報完以後，要請款，當時業者表示他們已經沒有要做了，後來這個部分我們就沒有再幫她處理了」相符，據此上訴人所認其後被上訴人上址仍有於106年8月10日新北市政府稽查商業活動時仍有視聽歌唱業之營業，即難採之。
⒋至於上訴人所質疑前揭訴外人高文全之說明函，認其於另案107年度簡字第39號所於107年5月3日言詞辯論期日到庭證稱之情，有不符乙節。
經查：⑴就另案107年度簡字第39號，所於107年5月3日言詞辯論期日就高文全到場所證之訊問筆錄乃為：「（問：是否聽過「仟悅會館」？）證人：有聽過，但沒有很清楚。」
、「（問有無去過「新北市○○區○○路0段00號1樓」？）證人：第一次我有去，就是上一次我有來法院作證的那一次。
有一個房東打電話給我叫我過去，我眼睛不好，晚上看不清楚，我就買一個300多元的水果，後來房東沒來，我就把水果拿進去，沒多久我就走了。
之後我就沒有再過去了。
房東好像姓鄭。」
、「（問；
你去的那一次是法院叫你來作證所講的那一次？）證人高（證人點頭），是二、三年前的事情。」
、「（問：你是否認識被上訴人？）證人高：認識很久了。」
、「（問：被上訴人是否在新北市○○區○○路0段00號1樓開店？告以上一次證人高文全於104年度簡字第105號言詞辯論時之證言要旨）證人高：對，我上次有這樣講。
對，真的是這樣。」
、（問：後來有無再去過？）證人高：都沒有。」
、「（問：兩造有無問題要問證人高文全？或對證人高文全所述有無意見？）被上訴人：他剛才說的是8月10日那天有來，9月12日他有來，但是在外面。」
、「（問：是否要請證人日旅費？）證人：搖頭）」，即結束該證人之訊問（此有原審卷第270頁至第271頁所列印該另案筆錄附卷足憑）。
⑵就上開另案高文全所證有無去過「新北市○○區○○路0段00號1樓」？就其上開證言所謂【第一次我有去，就是上一次我有來法院作證的那一次】。
其後再稱【有一個房東打電話給我叫我過去，我眼睛不好，晚上看不清楚，我就買一個300多元的水果，後來房東沒來，我就把水果拿進去，沒多久我就走了。
之後我就沒有再過去了。
房東好像姓鄭】之證言，觀其上下證言之關聯性，是否已屬該證人高文全另一次前往被上訴人店址之事，已有未明。
⑶而其後該另案繼續訊問證人高文全「問；
你去的那一次是法院叫你來作證所講的那一次？）證人（證人點頭），是二、三年前的事情。」
、「（問：被上訴人是否在新北市○○區○○路0段00號1樓開店？告以上一次證人高文全於本院104年度簡字第105號言詞辯論時之證言要旨）證人高：對，我上次有講，我上次有這樣講。
對，真的是這樣。」
、（問：後來有無再去過？）證人高：都沒有。」
，則以該案繼續訊問證人，就其提示另案104年度簡字第105號之證人高文全筆錄，經查乃係：（問：當天為何到現場？）被上訴人叫我拿手機給她，因為我當天早上跟她借手機，我在路上碰到他，我臨時要用，後來我再去買，【我去過系爭建築物二次】，有一次是幫她安裝電鈴，這次我是臨時去的，沒有事先跟被上訴人約，因為被上訴人跟我說她在那邊開店，就是介紹所那樣，人在那邊，要還手機就送到那邊還她，所以我才沒有跟她約。
我送手機給他待了十幾分鐘，我就走了，我在系爭建築物的十幾分鐘內，那邊還有壹個中年的男生，好像有三個人的樣子，其他人做什麼我不清楚，我不認識他，被上訴人沒有跟我介紹其他人，被上訴人那時坐在那邊跟我聊天，講保險，問我要不要保險，我說不要，後來他講說摩托車的意外險，我說再看看，我說我要回去煮飯給小孩子我就走了，那時我坐在裡面談一談，我就走了，裡面沒有唱歌，沒有喝東西，該男生有喝開水，沒有唱歌，卡拉OK也沒有開。
沒有看到其他女生。
我沒有印象當日我坐在那邊有被拍照。
當日是否有其他男生、女生我沒有印象，因為我都不認識，我沒有注意。」
、「（問：系爭建築物去過幾次？）二次，【第一次我去安裝電鈴，第二次就是我去還手機給被上訴人。
】）等情（見原審法院104年度簡字第105號卷於104年12月9日之言詞辯論筆錄第3-4頁），於104年12月9日該證人高文全之筆錄既已明確證稱去過二次不同之情形，則原審法院前述另案107年度簡字第39號於107年5月3日所提示上開104年度簡字第105號卷於104年12月9日之言詞辯論筆錄第3頁至第4頁之筆錄，高文全證以無誤就是這樣講，詎再證稱以後沒再去之事，即有不明及矛盾之事，就證人高文全所證【有一個房東打電話給我叫我過去，我眼睛不好，晚上看不清楚，我就買一個300多元的水果，後來房東沒來，我就把水果拿進去，沒多久我就走了。
之後我就沒有再過去了。
房東好像姓鄭】之證言，應屬證人高文全另次前往被上訴人店址之事，應可得知。
而當日該另案107年度簡字第39號案件法官於「（問：兩造有無問題要問證人高文全？或對證人高文全所述有無意見？），然被上訴人亦以當庭表明：「他剛才說的是8月10日那天有來，9月12日他有來，但是在外面。」
等情，顯於該另案並未察覺證人高文全當庭證稱矛盾或不全之事，亦未就該被上訴人當庭之質疑，再為訊問證人高文全陳述是否有誤或記憶錯誤之事，從而上開證人高文全於本院另案107年度簡字第39號所於107年5月3日到庭證稱未完全之事，此部分經核，法院認並無礙於前述高文全所提內容明確說明函之可採性及法院經核被上訴人另案所提訴願書及陳述函所供相符之佐證。
㈣綜上所述，被上訴人主張應屬有憑可採，難認新北市政府公共安全聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查，所認定被上訴人位於新北市○○區○○路0段00號1樓建築物有為「經營視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用之事實，被上訴人並無於上開時間在系爭場所有經營視聽歌唱業。
上訴人新北市政府工務局如事實概要欄所示，以該新北市公共安全聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查，現況經新北市政府經濟發展局認定為經營「視聽歌唱業」，係供作「視聽歌唱場所（B類1組）」使用為認定，為各類場所消防安全設備設置標準規定之甲類以外場所，應每年申報一次，為此上訴人新北市政府以被上訴人於上開106年8月10日遭稽查現場設有視聽伴唱設備，仍有經營視聽歌唱業，惟未依規定投保公共意外責任保險，認被上訴人違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，爰依同自治條例第31條規定為裁罰被上訴人，自有違誤，而原處分均既有違誤，訴願決定均未予糾正，亦有未合，則被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許等語。
六、上訴意旨略以：㈠原審判決認定「被上訴人主張應屬有憑可採，難認新北市政府公共安全聯合稽查小組於106年8月10日現場勘查，所認定原告位於新北市○○區○○路O段OO號1樓建築物有為經營視聽歌唱業，係供做視聽歌唱場所（B類1組）使用之事實。」
之部分，查被上訴人既稱係爭場所不再營業，並於106年3月24日經上訴人經濟發展局核准歇業登記；
然就該「歇業」一事係屬商業登記法規定應登記之事項。
惟經上訴人公共安全聯合稽查分別於104年3月20日、106年3月2日及本次8月10日稽查（上證6），系爭場所先後遭多次稽查並經處分，現場若已不再營業，依常理判斷，為避免爭議應會將該等視聽歌唱設備（如主機、麥克風、點歌歌本、大型螢幕）及鼓鈴1組、骰盅4組自系爭場所移除，或置於足認難以使用該等視聽歌唱設備之位置。
豈會仍有如106年8月10日稽查時所見之情形。
而原審判決不查，其判決除有判決不備理由外，更有未依職權詳加調查證據之違法，而難認其判斷為適當。
㈡所謂「視聽歌唱業」，就經濟部（公司行業代碼：701030）定義乃指提供伴唱視聽設備，供人唱歌之營利事業。
然現場有無經營視聽歌唱業之業務依經濟部98年8月6日經商字第09800622310函釋，應視實際狀況加以認定，此認定視聽歌唱業者之視唱設備須有經常性、固定性之經營方式。
上訴人聯合稽查小組106年8月10日前往稽查時現場設有前揭視聽歌唱等設施，且自104年3月20日、106年3月2日查獲經營視聽歌唱業之後，現場視唱設備及桌椅陳設並無變更，僅其中2支麥克風於104年3月20日掛於大型投影幕對面之大片鏡子之兩側，106年3月2日後麥克風更改位置掛於音響喇叭兩側。
再細查106年3月2日點歌歌本有7本整齊同向堆疊，上方放置鼓鈴1組，麥克風連接線均為黑色訊號線。
惟於106年8月10日現場稽查時，現場歌本4本整齊堆疊，鼓鈴放置桌上，2支麥克風其中1支麥克風連接訊號線變為藍色，據此勘認該等視聽歌唱設備仍有使用情形。
㈢為達商業稽查流程及效率，上訴人聯合稽查商業活動現場紀錄表以勾選方式填寫設計，避免因不同稽查人員書寫方式及用語不一致問題，而影響現場認定公平性及正確性，而現場紀錄表之正確性不會因為以勾選方式填寫而認定上訴機關稽查人員採證不足或輕率。
再查，現有視聽歌唱業定義為：「指提供伴唱視聽設備，供人唱歌之營利事業」，行業之認定係依現場設有視聽歌唱設備供不特定人使用之營利事業即屬之，不因為現場當時有無使用該項設備為斷，例如好樂迪係屬視聽歌唱業，更不因現場視聽歌唱設備皆無使用而排除視聽歌唱業之行業認定事實。
此參臺北高等行政法院101年度訴字第1297號判決意旨：「營業場所縱因無客人遊戲機未開機，究不能因為沒有客人而認定沒有營業，衡情營業場所店面開啟、內有員工，提供交易之設備或產品處於可交易狀態，即便營業場所內沒有客人，亦應認有營業事實，否則何必開啟店面及機具電源」即明。
㈣又查原審法院採認消防公司證人唐國民沒有完成系爭場所消防申報作業即未有營業視聽歌唱業，有違事實邏輯及法令通用。
經營視聽歌唱業與有無辦理消防申報係屬二事，經營視聽歌唱業可能未辦妥消防申報仍持續營業，原審法院採認以有無辦妥消防申報與否來認定有無經營視聽歌唱業，有違事實認定及商業法令規範。
㈤再查原審法院一再引用證人高文全說詞，惟查該證人說詞反覆，是否一致？於本案先證稱106年8月10日係林小姐打電話聯繫買300元水果過去，卻又於另案107年度簡字第39號證稱係房東打電話聯繫才買300元水果前往，且稱前一次前往係在104年度簡字第105號作證時前往被上訴人之營業場所，之後不曾再去過，益徵證人說詞不一、前後矛盾，原審法院未察，單面採認被上訴人一方所提證人說詞，且證人供詞是否已事前串證以致證人供詞已失公平而影響系爭案件事實認定基礎，仍未臻明確而原審法院並未進一步釐清，斷章取義擷取有利於原告訴詞，已失公平裁判原則，明顯構成判決違法之情事等語，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人之訴或發回臺灣新北地方法院。
七、本院查：㈠按新北市消費者保護自治條例第3條第1項、第2項規定:「（第1項）企業經營者應就其提供之消費場所投保公共意外責任險。
（第2項）前項所稱消費場所，係指提供消費關係之場所。」
、同自治條例第31條規定:「企業經營者違反第3條第1項、第3項或第4項規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並命其限期改正，逾期仍不改正者，得連續處罰。
」㈡次按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。
倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高行政法院39年判字第2號判例意旨）經查，本件原處分（見原審卷第77-79頁）認定被上訴人於106年8月10日20時14分許上訴人前往新北市○○區○○路0段00號查察時，有經營視聽歌唱之情事，惟被上訴人未完成投保公共意外責任險，故法裁處被上訴人罰鍰4萬元，並命於文到7日內完成改善，然上訴人否認106年8月18日有營業行為，是依前揭行政程序法第36條規定及最高行政法院判例意旨，上訴人自應就被上訴人違反行政法規之具體事實負舉證責任，即須舉證證明「被上訴人確有提供系爭場所作為視聽歌唱（提供伴唱視聽設備，供人唱歌）娛樂消費使用」之事實。
㈢上訴人雖稱其聯合稽查小組106年8月10日前往稽查時現場設有前揭視聽歌唱等設施，且自104年3月20日、106年3月2日查獲經營視聽歌唱業之後，現場視唱設備及桌椅陳設並無變更，而依常理判斷，為避免爭議被上訴人應將該視聽歌唱設備自系爭場所移除，而認原審判決有認定事實違背經驗法責之違誤云云。
惟查，系爭場所如有提供伴唱視聽設備供人唱歌之營業行為，除店內有伴唱視聽、相關服務設備之硬體設外，仍須有顧客之招徠、服務之提供，始能認有營業行為；
且先前縱有營業，但嗣後已歇業，歇業後店內設備雖在，但已不招徠顧客、提供服務，並亦非不能想見；
於實際社會生活中，因店主欲暫將店內維持原狀，期由他人承接而等待頂讓，或未積極規劃設備去處，抑或有其他原因而暫將店內設備置留原處、保持原狀，亦非少見，是生活經驗中應尚不存在「有營業設備存在，則必有營業事實」之經驗法則，故上訴人所述顯不可採。
㈣上訴人又稱有無完成消防申報作業與有無營業視聽歌唱業係屬二事，原審法院以有無辦理消防申報與否，來認定有無經營視聽歌唱業，有違事實認定及商業法規云云。
然查，原審法院已傳喚證人堂國民，伊並證稱：「下半年度之消防申報係由伊自行填載日期，當時業者表示他們已經沒有要做了，後來部分我們就沒有再幫她處理了」等語，此證述與被上訴人之主張相符，原審判決據此認定被上訴人並無營業之事實，已盡職權調查之義務，其認定事實亦無違經驗法則。
㈤至上訴人質疑證人高文全有供述前後不一，證詞顯不可信云云，業經原審判決詳述何以證人證詞可採之理由（參原審判決第20-22頁），要無判決不備理由之違誤。
㈥綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違法，洵不可採。
原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由及理由矛盾之情形；
上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書記官 黃明和
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