臺北高等行政法院行政-TPBA,107,簡上,63,20180628,1

臺北高等行政法院裁定
107年度簡上字第63號
上 訴 人 東森得易購股份有限公司

代 表 人 廖尚文（董事長）
訴訟代理人 陳盈君 律師
被 上訴人 臺北市政府衛生局

代 表 人 黃世傑（局長）

上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國107年1月23日臺
灣臺北地方法院106年度簡字第113號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且應於上訴理由中表明原判決所違背之法令及其具體內容之事由，或表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之事由，行政訴訟法第235條第2項及第236條之1規定甚明。
又依同法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則為揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對簡易訴訟程序之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人非醫療機構，經被上訴人查獲於民國105年7月22日上午10時至10時30分在所屬東森購物1台有線電視頻道宣播「……玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案……夏日美白限定專案3D變頻飛梭……全程專業美容師與專業醫師操作……」之醫療廣告（下稱系爭廣告），被上訴人乃分別函請訴外人亞洲時尚股份有限公司（下稱亞洲時尚公司）及上訴人陳述意見。
經亞洲時尚公司及上訴人分別以105年8月19日函、105年8月15日陳述書陳述意見後，被上訴人審認原告非醫療機構，卻宣播暗示或影射醫療業務，協助特定醫療機構招徠患者醫療之醫療廣告，違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準等規定，以105年11月16日北市衛醫護字第10542392101號裁處書處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰（下稱原處分）。
上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，乃提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院106年度簡字第113號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：(一)按醫療廣告之主體為該託播廣告之醫療機構，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）行政訴訟庭101年度簡字第6號判決採相同見解，上訴人既非為自己所計算，而僅係透過與訴外人亞洲時尚公司間之「商品寄售契約書」，將該公司委託之刊播廣告節目內容於上訴人所經營之電視購物頻道播出，並非招徠不特定人前來自己所經營之營業處所消費，上訴人自非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之行為主體，原判決顯有不適用法規或適用不當之違背法令情形。
(二)上訴人與亞洲時尚公司於104年5月20日簽訂之「商品寄售契約書」（下稱系爭寄售契約書），係上訴人與所有供應商、廠商、業主（包含媒體託播之業者）所簽定之定型化契約，由該寄售契約書第4條第6項之約定可知，上訴人不負審查亞洲時尚公司委託製作商品廣告之合法性義務，堪認上訴人係單純接受刊播之傳播媒體，原判決認定上訴人與亞洲時尚公司係居於共同合作關係，顯有不適用法規或適用不當之違背法令情形。
(三)本案與臺北地院行政訴訟庭106年度簡字號第112號判決確定之同一事實，經前後數次廣告播送行為均係使用同一刊播帶，乃時空密接下反覆實施之同一行為，是原處分有一行為不二罰原則之違法，原判決顯有不適用法規或適用不當之違背法令情形。
(四)亞洲時尚公司提供上訴人美容廣告內容要求刊播，該廣告內容屬於商業上意見表達之性質，本質上為商業性言論，是依司法院釋字第744號解釋見解，商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障。
是要求如上訴人般之傳播媒體於刊播前，必須就所有委託刊播廣告者之廣告內容進行事前內容審查，無異係要求不具各項領域專業之傳播媒體必須熟稔所有行政管制規範，扮演媒體監督者之角色，不僅有礙傳播資訊之傳布，更嚴重箝制其他委託刊播者之言論自由。
況且上訴人所刊播之廣告，其功能僅在誘引消費者向亞洲時尚公司購買美容服務，尚未立即對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，若課與上訴人對於刊播業主之廣告內容，予以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害，故原判決已不符憲法第23條之比例原則，與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違等語。
惟原判決已敘明：(一)醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告」規定，明揭為醫療廣告者之資格限制條件，乃任何人均應遵守之強制規定，而該條適用對象並未限於傳播媒體以外之「非醫療機構」，解釋上自無排除傳播媒體之理。
且參諸該條立法目的係要避免人民生命、身體、健康之危害，而禁止醫療機構以外之任何人刊登招徠醫療服務廣告資訊，是傳播媒體自應受醫療法第84條之規範甚明。
(二)由系爭寄售契約書第1條、第3條第4項、第5條第1、2、4項、第8條第1、2項、第13條第2項等約定以觀，上訴人與亞洲時尚公司間，顯然係由亞洲時尚公司提供產品及素材，供上訴人製作廣告行銷，並由上訴人統籌物流，並分配銷售收入予亞洲時尚公司，堪認上訴人與系爭醫療廣告委託者即亞洲時尚公司係居於共同合作之關係，而非僅係受託宣播系爭醫療廣告，賺取廣告收益，則上訴人非醫療業者，與同非醫療業者之亞洲時尚公司間共同合作，由上訴人負責宣播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受醫療行為，上訴人與亞洲時尚公司顯係故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為至明，自應受處罰。
(三)本院另案106年度簡字第112號行政訴訟判決所審理之上訴人在其所屬東森購物1台有線電視頻道105年6月1日上午5時14分至5時56分宣播「……玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案……Sellas3D奈米變頻飛梭……」之醫療廣告，經核與本件審理之105年7月22日上午10時至10時30分上訴人在所屬東森購物1台有線電視頻道宣播「……玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案……夏日美白限定專案3D變頻飛梭……全程專業美容師與專業醫師操作……」之醫療廣告實際播放內容，顯不相同，且兩者醫療廣告播放時間差距超過一個半月時間，並非「時空密接下反覆實施」之同一行為，上訴人主張本件處分有「一行為不二罰原則」之違法云云，委無足採。
(四)上訴人為非醫療機構，其與同非醫療業者之亞洲時尚公司間共同合作，由上訴人負責宣播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受醫療行為，上訴人與亞洲時尚公司顯係故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為，已如前述，則其所刊登系爭醫療廣告，顯然會讓一般民眾誤解醫療資訊來源是由上訴人所出具，然而，上訴人非專業醫療機構，無法確保及要求系爭醫療廣告之真實性及對民眾的影響，被上訴人基於醫療廣告真實性保障之管制而對上訴人裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布等語。
經核其上訴理由，無非係就原審法院行使取捨證據、認定事實職權所為之論斷及指駁不採者，復執陳詞再為爭議，或係以其對法規之主觀歧異見解，執無關醫療事件之臺北地院106年度簡字第6號裁定(上訴人誤載判決)，任意指摘原判決所為之論斷有不適用法規或適用不當，而非具體表明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 吳 俊 螢
法 官 侯 志 融
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 徐 偉 倫