設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
107年度原訴字第9號
108年5月9日辯論終結
原 告 廖文誠
訴訟代理人 何朝棟 律師
被 告 宜蘭縣大同鄉公所
代 表 人 何勝立（鄉長）住同上
訴訟代理人 曾威龍 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國107年5月17日府訴字第1070002299號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴後，被告代表人於民國107年12月25日變更為何勝立，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、事實概要：宜蘭縣大同鄉碼崙段1048、1142、1192、1214、1222、1226地號等6筆土地（下稱系爭土地）於56年1月19日登記為中華民國所有之原住民保留地。
原告於101年至106年間數次以書面向被告陳情，略謂：原告之母廖鄭鳳月（91年歿）曾於76年間向被告申請在系爭土地設定耕作使用權，經被告土地權利審查委員會（下稱土審會）於76年2月18日第1次委員會議審查通過，且於80年5月間補正之申請書「實地勘查結果」欄內記載「查經清理有案，符合辦理擬報請核定」並經鄉長核章在案。
本申請案既已依法完成審查及核定程序，為何被告迄今仍未報請主管機關縣政府核定，有應作為而不作為之行政違失等語。
被告為了解系爭土地之現況，於105年10月21日派員會同原告至現場履勘，勘查結果系爭土地上有訴外人劉純源等人種植果樹及作農路等使用，原告未占有使用系爭土地。
被告嗣以105年12月8日大鄉農字第1050016496號函及106年7月5日大鄉農字第1060003736C號函請原告補正其自79年3月26日前即使用系爭土地迄今之證明文件，因原告未依限補正，經被告土審會於106年9月6日開會審認系爭土地非由原告耕作，被告乃以106年12月5日大鄉農字第1060010174A號函（下稱原處分）復原告，略謂：「台端申請本鄉碼崙段1048、1142、1192、1214、1222、1226地號等6筆原住民保留地設定登記案，核與原住民保留地開發管理辦法第8、12條規定未符，爰駁回申請案，……說明：……三、關於105年10月21日上午10時許會勘，查土地由第三人現使用中，似非申請人自行耕作使用及原有自住房屋地乙節，案經本所105年12月8日、106年7月5日大鄉農字第1050016496、1060003736C號函，請台端文到15日內通知補正在案，惟迄今仍未接獲補正資料，歉難審認，核與原住民保留地開發管理辦法第8條第1款、第12條第1款規定不符。」
等語。
原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
參、當事人聲明及主張：
一、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分撤銷。
⒉被告對於原告民國105年9月23日之申請，應就宜蘭縣大同鄉碼崙段原住民保留地建地1048號、1226號二筆，旱地1142號、1192號、1222號三筆及田地1214號一筆土地，作成准予核定耕作權及地上權登記之行政處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
二、原告主張：㈠原告之母廖鄭鳳月就本申請案其資格要件完全符合原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8條第1項及第12條第2、4項申請資格要件規定，且經被告完成申請設定耕作權及地上權登記在案：⒈系爭土地申請耕作權及地上權登記案，廖鄭鳳月於75年或76年間業向被告提出申請，被告受理後案移由被告土審會審查，該會於76年2月18日第1次委員會會議審查通過，被告於80年3月6日以80鄉財字第0982號函復廖鄭鳳月以：台端非法使用本鄉碼崙段地號1048等6筆土建地「經清理准予辦理租（使）用之山胞保留地，請台端自行逕向本所（即被告）綜合服務台申請（租）使用手續」之行政處分通知，後廖鄭鳳月於80年5月30日檢具山胞保留地申請書3份及相關證明文件親自至被告申請受理後，經被告實地堪查結果，於80年6月12日於申請書欄內簽擬「經清理有案，符合辦理，擬報請核定」（被證6申請書實地勘查結果欄載明）在案。
⒉就申請程序而言，廖鄭鳳月依臺灣省政府74年7月20日74府民四字第150194號函頒「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」壹、㈢業向被告提出申請及㈠並由被告造冊通知廖鄭鳳月申辦耕作權、地上權登記，且經被告受理且核定完成在案。
亦符合後來行政院原住民族委員會（下稱原民會）於88年6月30日（八八）原民企字第8810289號函頒「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第2點及第4點設定耕作權及地上權登記之逕由被告核定之規定，顯已完成合法設定登記之申請程序殆無疑義。
惟因廖鄭鳳月自80年底至90年間幾乎每年1至2次前往被告了解辦理登記情形，被告一再以會辦等詞搪塞敷衍，終因未見被告明確答覆憂鬱，於91年間憂憤逝世，爰所遺系爭6筆原住民保留地，原告依開發管理辦法第15條申請設定耕作權及地上權登記係依法辦理，被告及訴願機關一方面詳細載述廖鄭鳳月申請程序完全符合當時函頒之開發管理辦法之法令規定，另一方面卻摒棄上開事實而一再扭曲事實及引用斷章之法令、釋（判）例內容卻是適用錯誤。
㈡被告引用法規及實務判決錯誤，斷章取義，不足為採：⒈被告所引述之最高行政法院103年度判字第419號判決要旨，係參照開發管理辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權原住民保留地，有死亡無人繼承之情形者，經土審會通過後，由鄉公所收回。
如果申請人非屬上述情形得為辦理之繼承人，仍應符合上開辦法第8條第1款之規定於該辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實外，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。
惟本案原告係因其母廖鄭鳳月已取得耕作權、地上權之原住民保留地申請繼承登記案，核與被告所引述斷章判文以初次申請原住民保留地耕作權、地上權程序有別。
⒉承前所述，廖鄭鳳月已取得耕作權及地上權登記係屬事實，原告依法辦理繼承登記並無不妥。
又依開發管理辦法第12條第2項規定，地上權之登記，並非已存在之建築為標的，而是為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之保留地申請設定地上權，核與被告答辯以原告非自耕、現場亦無房屋存在等錯用最高行政法院103年度判字第419號判決內容無涉，顯對事實認定誤解，並對法令及適用判決欠缺認知。
⒊系爭土地係56年間土地總登記已劃編為山胞（地）保留地，其適用法規為開發管理辦法，原告申請系爭土地繼承耕作權及地上權登記案，係依據開發管理辦法第15條規定辦理，核與原民會96年1月31日原民地字第0960004627號令訂定發布之「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」，就土地劃、增編來源、地區範圍、適用對象及繼承事宜等事項，法規內容並不相同，被告法規認知錯誤，引據不當。
⒋被告否准所憑據之管理辦法第8條第1項及第12條規定，係針對原住民「初次」申請山地保留地是否符合「在本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」及「為適應居住需要（原有自住房屋基地）申請設定地上權」之規定，核與原告法定繼承耕作權及地上權登記之申請事項無關。
⒌原告係因母廖鄭鳳月於80年5月30日向被告申請耕作權及地上權登記時，被告受理並核定符合規定且准報核定機關在案，因原告之母亡故依法辦理耕作權及地上權繼承登記，符合開發管理辦法第15條得辦理繼承之申請登記，核與被告引述本院105年度原訴字第6號判決（系爭土地登記後發現原告於79年3月26日開發管理辦法訂頒前非其自行耕作）顯然完全不同，自難比附援引。
⒍依開發管理辦法第2條及原民會於88年6月30日以原民企字第8810289號函頒「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第2、4點規定，被告為設定耕作權及地上權登記申請案件之執行和核定機關。
本件既已於80年5月30日經廖鄭鳳月正式檢具申請書及證明文件至被告提出並受理核定之事實已如前述，被告復辯以就系爭6筆土地原告之母廖鄭鳳月並未設定登記取得相關之耕作權或地上權，自無權利由原告繼承云云，顯強詞奪理卸責之詞，無足採信。
㈢被告所為之函復補送文件之行政行為，對本案不具達成審定結果之任何實質之效力，被告辯以原告之母未補送現戶謄本（非全戶戶籍謄本）及自耕能力證明書，被告自無轉呈宜蘭縣政府審查核定，無權利由原告繼承云云，純屬無稽之辯：⒈主管機關宜蘭縣政府80年6月28日80府民山字第54342號函復被告以：「經核申請書之『實地勘查結果』欄內填載碼崙段1048號地，係丙種建築用地，『因何載種李樹究何實情？』請查明。
並請轉知補送該民全戶戶籍謄本一併報核」之下命應辦事項，案經被告80年8月6日以鄉財字第4233號函轉廖鄭鳳月補送全戶戶籍謄本2份後，立即由廖鄭鳳月於80年9月19日補送全戶戶籍謄本2份補件完成。
被告收受廖鄭鳳月補送之全戶戶籍謄本後，應依法報送主管機關宜蘭縣政府核定，被告卻再另為函復廖鄭鳳月補送現戶謄本（非全戶戶籍謄本）及自耕能力證明書，顯被告所為之行政行為有後述違法及謬誤之情事：⑴違背主管機關宜蘭縣政府下命權限指令應報送之文件收件後而未報送之失職行政行為；
⑵未經主關機關宜蘭縣政府授權而顯踰越擅作主張之不當行政作為；
⑶被告缺乏該事務權限，不當行使行政行為；
⑷被告函復廖鄭鳳月報送現戶謄本（而非全戶戶籍謄本）及自耕能力證明書，並非主關機關宜蘭縣政府所需報核之文件，也非達成核定本案所需審查之文件；
⑸被告所為之函復補送上揭之文件，對任何人均屬不能實現核定本案之結果；
⑹被告明知另為函復廖鄭鳳月補送之現戶謄本及自耕能力證明為不當，而不知檢視，行政行為無效；
⑺縱然廖鄭鳳月補送現戶謄本及自耕能力證明書至被告，並無法達成核定本案所需之文件；
⑻被告另為函復廖鄭鳳月補送之現戶謄本及自耕能力證明文件，核與被告80年3月6日以80鄉財字第0982號函申請耕作權及地上權登記應具備之文件：①通知函②戶內之戶口名簿③私章④現戶全戶謄本3份⑤原使用人所立之同意書或契約書件等⑥代辦描繪位置圖規費每筆20元等任何一項證明文件無關。
⒉訴願決定機關即宜蘭縣政府上開80年6月28日80府民山字第54342號函復被告下命令調查之事項有違原住民保留地地權分流處理原則：本件系爭6筆山地保留地作為耕作用地，對上開碼崙段1048號地係丙種建築用地，因何裁種李樹請查明部分外，另5筆土地既然屬合法卻未分開按宗地（各筆）予以核定，顯屬行政行為不當（原民會104年9月23日原民土字第1040052942號函釋參照）。
訴願決定機關僅就一筆土地下命再說明報核，對其他符合法令規定之土地卻全數退回未依法核定。
㈣被告106年9月6日第8次土審會召開時，未履行政程序應受告知原告到場陳述之機會及到場聽證：被告106年9月6日第8次土審會審查認定系爭1048地號土地時，並未通知原告到場陳述說明之機會，被告與土審會自行審查，被告為利害關係人卻未迴避審查，顯不符法令規範（行政程序法第43、39、55、102條規定參照）。
㈤被證附件最後2頁之讓渡書是否為真，尚有疑義：該讓渡書係於77年2月1日簽訂，讓渡人係廖進昌，並非廖鄭鳳月，果真讓渡書為真，何以廖鄭鳳月仍於80年5月30日向被告提出系爭土地耕作權及地上權之設定辦理申請時，古阿好並未提出異議；
又古阿好於經過20年後之98年7月27日方提出申請耕作權和地上權，顯該讓渡書之可信度令人置疑，況106年間原告與被告勘查系爭土地時，古阿好也在場，但未提出任何異議，被告以此提出辯駁，顯係漫不任事及無端不切實際之攻防。
㈥原處分不僅違反行政程序法第9條有利不利當事人一律注意原則，亦未善盡行政程序法第36條職權調查之義務。
被告未審究廖鄭鳳月申請時，是否曾於79年3月26日前開墾完竣並自行耕作之事實，亦未思忖被告在承接本申請案時，以經清理有案准予辦理使用之行政處分確定，並經廖鄭鳳月完成辦理申請耕作權登記之事實，原告申請繼承耕作權登記，與法並無不合：⒈行政程序法第92條第1項、第110條第1項、第131條、原民會104年9月23日原民土字第1040052942號、96年8月8日原民地字第0960035103號函釋、地籍清理條例第3條、第8條、88年6月30日原民土字第10500542472號函頒「原住民保留地各種用地申請作業須知」第1項第2項、法務部102年10月21日法律字第10203511630號、103年4月3日法律決字第10303504210號函釋意旨，廖鄭鳳月就系爭土地申請地上權及耕作權案，既經被告受理移請土審會審查通過，復經被告核定「經清理准予辦理租（使）用」函復之行政處分；
嗣經被告就廖鄭鳳月就系爭土地申請書內簽擬，經清理有案符合辦理並報主管機關宜蘭縣政府核定在案。
足徵確認廖鄭鳳月就系爭土地申請耕作權及地上權登記案已完備，顯然被告就本案申請耕作權及地上權登記，依前揭增訂規範條文內容，即已發生完成核定之法律效果，原告依法定申請登記程序係屬依法有據。
廖鄭鳳月雖已於91年間亡故，依開發管理辦法第15條及內政部69年12月12日台（69）內地字第70178號函釋意旨，被告對原告系爭土地耕作權及地上權登記之申請，應准予核定。
⒉依行政程序法第17條規定，廖鄭鳳月依法向行政機關提出申請時，即屬行政程序之開始。
廖鄭鳳月申請時於實體上享有之利益，不因被告之怠惰而遭犧牲，依中央法規標準法第18條後段，就廖鄭鳳月實體上有利而未遭禁止或廢除之事項，應依申請時之該辦法定之，與廖鄭鳳月實體權利益無關、雖有利廖鄭鳳月但已遭禁止或廢除或單純涉申請程序之事項，則依中央法規標準法第18條、開發管理辦法第44條規定，適用現行之法規辦法，綜合檢視被告所為之原處分是否合法及適當。
⒊被告一再以機械式錯誤引用以原告不符開發管理辦法第8、12條之規定為由予以駁回，於訴訟程序中以廖鄭鳳月未補送文件（實際被告違法無效行政行為）、他人占用等事由，一再錯用釋（判）例予以辯駁卸責。
⒋再者，耕作權屬用益物權之一種，亦屬形成權之範疇，需占有、使用系爭土地，以求取採收天然孳息，與一般用益物權不同之處在於，依開發管理辦法修訂前完成自行耕作者，進而取得耕作權之他項權利之登記，經過一定期間屆滿後，取得申請為所有權人之地位，進而取得所有權。
本件並非單純處理原住民保留地設定耕作權之事項，而是國家立於何種地位、權限管理原住民保留地的實質內涵。
查依開發管理辦法母法山坡地保育利用條例第37條及開發管理辦法第7條、第8條第1款規定，申請耕作權時，特定原住民與具體土地間之聯結要素屬當事人適格之限制，非適用公法上請求權之根據。
顯見我國原住民保留地制度，係我國本於特別之信託關係，立於類似監護人之地位，為原住民族之利益使用及管理監護之責，併此陳明云云。
三、被告主張：㈠就系爭土地原告之先母廖鄭鳳月並未設定登記取得相關之耕作權或地上權或使用權，從而原告先母廖鄭鳳月91年間去世後，並無權利由原告或其繼承人繼承；
原告自無從請求依開發管理辦法第15條規定繼承取得系爭土地之耕作權、地上權，而申請辦理系爭土地之登記：⒈依原住民保留地之中央主管機關即原民會105年11月28日原民土字第1050067584號函及本院105年度原訴字第6號判決意旨，開發管理辦法第8條、第9條及第12條規定申請耕作權、農育權或地上權設定登記，如未完成他項權利登記前並未實際取得土地權利，執行機關在辦理他項權利登記案仍須審認實際使用人，依開發管理辦法相關規定辦理。
⒉被告80年3月6日80鄉財字第0982號函知廖鄭鳳月非法使用系爭土地，請於80年3月1日至5月31日期間，親自攜帶下列有關證明文件，自行逕向本所綜合服務台申請租（賃）用手續等語，僅係單純通知，並非行政處分。
80年5月30日廖鄭鳳月檢具申請書向被告提出申請，嗣被告技士溫義敏於80年6月12日在上開申請書實地勘查結果欄，就土地利用概況載明地上物情形為菜、李樹、水稻等，擬具處理意見欄：查經清理有案，符合辦理，擬報請核定。
被告依當時之法令（79年3月26日訂定發布之「山胞保留地開發管理辦法」第9條規定及「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」第壹點第1項、第2項規定）以80年6月19日八十鄉財字第3497號函轉宜蘭縣政府就廖鄭鳳月申請案報請核定，隨後宜蘭縣政府80年6月28日八十府民山字第54342號函退還廖鄭鳳月申請案之資料，質疑勘查現場之實情，及通知補正全戶戶籍謄本等情。
雖80年9月19日廖鄭鳳月具申請書補送全戶戶籍謄本2份，惟當時承辦人員在上開廖鄭鳳月補正之申請書上批擬：「他縣市遷入山胞據附除戶抄本審核。
無自耕能力（自耕農）及欠現戶抄本等不符申用陳續、退回」等語。
是以被告以80年10月17日八十鄉財字第6091號函廖鄭鳳月：「主旨：台端申請非法佔用山胞保留地碼崙段1048號等6筆地作耕地乙案，經核據送除戶謄本、尚欠本鄉現戶謄本及自耕能力證明書，隨文檢還申請書件乙份，請補全後再送所憑辦…。」
等語，足見當時廖鄭鳳月所提出係除戶謄本，而非現戶之全戶戶籍謄本，被告通知其補正並無錯誤；
另廖鄭鳳月由外縣市遷入，通知其補正自耕能力證明，以查明是否有自耕能力亦無錯誤。
⒊倘當時廖鄭鳳月認被告將其申請書退回及通知補正事項之處分（即未補正前不同意其申請）違法或不當，或認其申請被告不作為轉送宜蘭縣政府，自得依訴願法第1、2條之規定提起訴願。
然廖鄭鳳月並未補正，亦未提起訴願，從而被告當時退回廖鄭鳳月之處分業已確定。
⒋誠如原告於101年11月19日具申請書略表明：「……母親廖鄭鳳月君於80年5月30日申請山地保留地使（租）用申請書時，業經貴所審查及實地勘查完畢且經核准使用在案（如附件申請書80年5月30日），茲因欠缺除戶謄本及戶籍及自耕證明，疏未送件辦理，…。」
等情。
足見廖鄭鳳月其後未再補正，亦無提起訴願，被告自無將廖鄭鳳月80年5月30日之申請書再轉呈宜蘭縣政府審查核定之必要。
廖鄭鳳月嗣後亦未另行提出申請，故其並無取得任何權利，原告自亦無從繼承，附此敘明。
㈡自廖鄭鳳月前次申請迄今，系爭土地並非原告墾殖及繼續使用當中，且現場亦無原告所稱之自住房屋存在，從而依開發管理辦法第8條第1款及第12條第1項等相關規定暨最高行政法院103年度判字第419號判決意旨，無從准許原告之申請：⒈依山坡地保育利用條例第37條、開發管理辦法第3條、第6條第1項及第3項、第8條、第12條規定意旨，開發管理辦法第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要（最高行政法院103年度判字第419號判決參照）。
同理，依開發管理辦法第12條第1項規定申請設定地上權時，於主管機關核准其申請時，該土地上應有自住之房屋存在，實屬當然。
⒉被告就本件申請案，於105年10月21日與原告現場會勘，系爭1048地號建地現況為果樹；
系爭1226地號建地現況桃子等果樹，據原告表示使用人劉春源（應劉純源之誤植）；
系爭1142地號農牧用地現況柑桔、水田及農路，據原告表示使用人為古阿好；
系爭1192地號農牧用地現況薑、紅肉李、堤防、休耕，據原告表示使用人為岳母古阿好；
系爭1222地號農牧用地現況柑桔等果樹、休耕及農路，據原告表示果樹為劉春源、休耕為林榮松使用；
系爭1214地號農牧用地現況為休耕農路，據原告表示使用人村民林榮松。
且就系爭碼崙段1048、1226地號內是否有原有自住房屋：據原告陳述碼崙段1226地號內原有房屋，約90年間遭沖毀；
碼崙段1048地原為木造房屋，已自然毀損。
有關前述的房屋，在64年早就存在，所以當時母親是以自住房屋向公所申請等語，惟現場並無原告陳述之自住房屋存在，有會勘紀錄表可稽。
況被告106年9月6日106年第8次土審會審查認定系爭1048地號土地：早期的檢查哨用地非原告使用之土地、系爭1142地號土地：土地內之果樹，非原告所種植，為退役警察所種、系爭1192地號土地：該土地非原告耕作使用、系爭1214地號土地：該土地非原告耕作使用、系爭1222地號土地：早期為非原住民租用之土地，現土地之使用，非原告耕作、系爭1226地號土地：早期為非原住民租用之土地，現土地之使用，並非原告耕作，有該土審會會議紀錄在卷可憑。
⒊再者，鄉民古阿好於98年7月27日提出申請書1份就1222地號等6筆土地亦申請辦理設定耕作權登記，該申請書說明系爭土地原使用人為劉煥輝，其後轉由廖進昌及其配偶廖鄭鳳月使用，並於77年間由廖進昌及廖鄭鳳月再將土地讓渡轉交古阿好使用等情，同時提出讓渡書1份作為附件1，亦足見並非原告或其父母使用系爭土地無誤。
況依開發管理辦法第20條第2項規定意旨，縱設原告之父母轉讓上開土地予古阿好使用，亦有違反上揭法令，而不得申請受配之情形，併予陳明。
⒋綜上，被告查明系爭土地由第三人現使用中，並非原告自行耕作使用及原有自住房屋地等情，且無補正相關資料以供審核，認與開發管理辦法第8條第1款、第12條第1項規定不符，而駁回申請，並無違法不當等語。
肆、本院的判斷：
一、法規依據：按行為時山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；
其開發管理辦法，由行政院定之。」
依此條文而訂定之開發管理辦法第3條、第6條第1項及第3項、第8條、第12條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」
、「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。
原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。
原住民保留地改配土地補償之協議事項。
申請租用原住民保留地之審查事項」及「原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會審查；
委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核准。」
、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。
由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或養殖或畜牧使用之土地。」
、「（第1項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。
（第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。
（第3項）前2項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃。
（第4項）第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」
又開發管理辦法第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要（最高行政法院103年度判字第419號判決意旨可參）。
同理，依開發管理辦法第12條第1項規定申請設定地上權時，於主管機關核准其申請時，該土地上應有自住之房屋存在，應屬當然。
再者，原民會105年11月28日原民土字第1050067584號函，關於原住民保留地設定耕作權、農育權或地上權登記前後，是否有權利繼承之適用，依該函說明意旨略以：「依原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條或第12條辦理原住民保留地設定耕作權、農育權或地上權登記，倘該筆土地係奉行政院核定增劃編之原住民保留地，經辦竣管理機關變更登記為本會並註記原住民保留地後，於設定他項權利登記前，增劃編原住民保留地之原申請人死亡，因增劃編原住民保留地申請人死亡時未取得他項權利，該申請人實尚未取得法律上之權利，故不以增劃編原住民保留地申請人之各繼承人均為分配對象，仍依原住民保留地開發管理辦法相關規定辦理申請設定他項權利事宜，又原住民保留地係政府為保障『原住民生計』及推行原住民行政所劃設具有特定目的、用途之土地，爰應審酌有實際使用情形者辦理為宜。
另有關山地保留地使用清冊或土地歸戶表原始清冊所載之使用人死亡，受理原住民申請原住民保留地設定耕作權、農育權或地上權登記時，該清冊係作為重要之審查參考依據，惟因該清冊所載使用人尚未取得法律上之權利，故亦無需循繼承方式辦理，仍應依原住民保留地開發管理辦法相關規定辦理申請設定他項權利事宜，並審酌有實際使用情形者辦理為宜。
……」核與相關法規，並無不合。
故原住民於原住民保留地縱有墾殖或耕作之事實，惟於依法設定耕作權登記前，並未取得法律上所保護且具有排他性之耕作權利。
是依開發管理辦法第8條、第9條及第12條規定申請耕作權、農育權或地上權設定登記，如未完成他項權利登記前，並未實際取得土地權利，執行機關在辦理他項權利登記案時，仍須審認實際之使用人，依開發管理辦法之相關規定辦理，合先敘明。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。
茲依兩造主張之意旨及爭點，敘明判決之理由。
三、原告主張其先母廖鄭鳳月就系爭土地已符合法定要件，經被告完成申請設定耕作權及地上權登記在案云云。
查本件系爭坐落宜蘭縣大同鄉碼崙段1048、1226、1142、1192、1222、1214地號等6筆國有原住民保留地係56年間土地總登記（本院卷1被證1），依被告留存大同鄉樂水村山地保留地使用清冊登載系爭1048地號為林金城使用、系爭1142地號為洪金貴租用、系爭1192、1214、1222地號為劉煥輝租用、系爭1226地號為陳來旺使用（本院卷1被證2、訴願卷第131至135頁）。
其後陸續由第三人古阿好、劉純源、林榮松等人占用（詳如後述）。
又臺灣省山胞行政局以80年1月31日八十胞地第3139號函知宜蘭縣政府：「主旨：平地人民非法使用山胞保留地，經依省頒『加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點』規定清理原則核定准予租用之土地，請督同所屬鄉鎮公所通知限於本（八十）年六月卅日以前辦妥租用訂約手續，逾期不辦理租用訂約者，一律撤銷其承租權，並限於三個月內收回土地列管，嗣後不再受理清理放租，請貴府嚴格執行，請查照。」
（本院卷1被證3）。
宜蘭縣政府80年2月6日八十府民山字第12469號函轉知被告（本院卷1被證4），被告80年3月6日八十鄉財字第0九八二號函知廖鄭鳳月非法使用系爭6筆土地，請於80年3月1日至5月31日期間，親自攜帶下列有關證明文件，自行逕向本所綜合服務台申請租（賃）用手續（本院卷1被證5）。
80年5月30日廖鄭鳳月檢具申請書一份至被告（本院卷1被證6）。
嗣被告技士溫義敏於80年6月12日在上開申請書實地勘查結果欄，就土地利用概況載明地上物情形為菜、李樹、水稻等，擬具處理意見欄：查經清理有案，符合辦理，擬報請核定。
被告80年6月19日八十鄉財字第3497號函轉宜蘭縣政府就廖鄭鳳月申請案報請核定（本院卷1被證7），宜蘭縣政府80年6月28日八十府民山字第54342號函退還廖鄭鳳月申請案之資料，質疑勘查現場之實情（本院卷1被證8）。
80年9月19日廖鄭鳳月具申請書補送全戶戶籍謄本二份，惟當時承辦人員批擬：「他縣市遷入山胞據附除戶抄本審核。
無自耕能力（自耕農）及欠現戶抄本等不符申用陳續、退回」（本院卷1被證9）。
被告80年10月17日八十鄉財字第6091號函廖鄭鳳月：「主旨：台端申請非法佔用山胞保留地碼崙段1048號等六筆地作耕地乙案，經核據送除戶謄本、尚欠本鄉現戶謄本及自耕能力證明書，隨文檢還申請書件乙份，請補全後再送所憑辦」（本院卷1被證10）。
詳言之，被告80年3月6日80鄉財字第0982號函知廖鄭鳳月非法使用系爭6筆土地，請於80年3月1日至5月31日期間，親自攜帶下列有關證明文件，自行逕向本所綜合服務台申請租（賃）用手續（本院卷1被證5），核係單純之通知，並非行政處分。
80年5月30日廖鄭鳳月檢具申請書向被告提出申請（本院卷1被證6）。
嗣被告技士溫義敏於80年6月12日在上開申請書實地勘查結果欄，就土地利用概況載明地上物情形為菜、李樹、水稻等，擬具處理意見欄：查經清理有案，符合辦理，擬報請核定（本院卷1被證6）。
被告依當時之法令（79年3月26日訂定發布之「山胞保留地開發管理辦法」第9條規定及「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」（本院卷1被證36）第壹點第1項、第2項規定）以80年6月19日八十鄉財字第3497號函轉宜蘭縣政府就廖鄭鳳月申請案報請核定（本院卷1被證7），隨後宜蘭縣政府80年6月28日八十府民山字第54342號函退還廖鄭鳳月申請案之資料，質疑勘查現場之實情，及通知補正全戶戶籍謄本等情（本院卷1被證8）。
雖80年9月19日廖鄭鳳月具申請書補送全戶戶籍謄本二份等云，惟當時承辦人員在上開廖鄭鳳月補正之申請書上批擬：「他縣市遷入山胞據附除戶抄本審核。
無自耕能力（自耕農）及欠現戶抄本等不符申用陳續、退回」（本院卷1被證9）。
是被告以80年10月17日八十鄉財字第6091號函廖鄭鳳月：「主旨：台端申請非法佔用山胞保留地碼崙段1048號等6筆地作耕地乙案，經核據送除戶謄本、尚欠本鄉現戶謄本及自耕能力證明書，隨文檢還申請書件乙份，請補全後再送所憑辦（本院卷1被證10），足見當時廖鄭鳳月所提出係除戶謄本，而非現戶之全戶戶籍謄本，被告通知其補正，並無不合；
另廖鄭鳳月由外縣市遷入，通知其補正自耕能力證明，以查明是否有自耕能力，亦無違誤。
倘當時廖鄭鳳月認被告將其申請書退回及通知補正事項之處分（即未補正前不同意其申請）違法或不當，或認其申請被告不作為轉送宜蘭縣政府，自得依訴願法之規定提起訴願。
然其後廖鄭鳳月並未補正，亦未提起訴願，從而被告當時退回廖鄭鳳月之處分業已確定。
有關於此，原告於101年11月19日具申請書表明略以：「……母親廖鄭鳳月君於80年5月30日申請山地保留地使（租）用申請書時，業經貴所審查及實地勘查完畢且經核准使用在案（如附件申請書80年5月30日），茲因欠缺除戶謄本及戶籍及自耕證明，疏未送件辦理，……」等情（本院卷1被證11）。
足見廖鄭鳳月其後未再補正，亦無提起訴願，被告自無將廖鄭鳳月80年5月30日之申請書再轉呈宜蘭縣政府審查核定之必要。
是以原告先母就系爭6筆土地並未設定登記取得相關之耕作權、地上權或使用權，從而，原告先母91年間去世後，並無權利由原告或其繼承人繼承。
原告請求依行為時開發管理辦法第15條規定繼承取得系爭土地之耕作權、地上權，而申請辦理系爭6筆土地之登記云云，亦非有據。
原告上開主張，觀諸前揭事證及說明，並非可採。
四、原告復主張被告對於原告申請，應就系爭土地作成准予核定耕作權及地上權登記之行政處分云云。
本件原告既無從由其先母廖鄭鳳月繼承取得系爭土地之耕作權及地上權，已如前述。
查原告於101年11月19日具申請書略以：「……母親廖鄭鳳月君於80年5月30日申請山地保留地使（租）用申請書時，業經貴所審查及實地勘查完畢且經核准使用在案（如附件申請書80年5月30日），茲因欠缺除戶謄本及戶籍及自耕證明，疏未送件辦理，……」等語（本院卷1被證11）。
復於105年9月23日具函（本院卷1被證12）申請就系爭6筆土地耕作使用權登記。
被告於105年10月13日函知原告，訂期105年10月21日上午10時現場會勘（本院卷1被證13），上開期日經與原告現場會勘，系爭1048地號建地現況為果樹；
系爭1226地號建地現況桃子等果樹，據原告表示使用人劉春源（應為劉純源之誤植）；
系爭1142地號農牧用地現況柑桔、水田及農路，據原告表示使用人為古阿好；
系爭1192地號農牧用地現況薑、紅肉李、堤防、休耕，據原告表示使用人為岳母古阿好；
系爭1222地號農牧用地現況柑桔等果樹、休耕及農路，據原告表示果樹為劉春源、休耕為林榮松使用；
系爭1214地號農牧用地現況為休耕農路，據原告表示使用人村民林榮松；
且系爭6筆土地現場並無原告所稱之自住房屋存在（本院卷1被證14）。
會勘後，被告105年12月8日函知原告於文到15日內檢具79年3月26日前自用土地迄今之證明文件送所憑辦（本院卷1被證15）。
原告具105年12月16日函（被告於105年12月21日收文），未提出新證明資料（本院卷1被證16）。
被告106年1月18日大鄉農字第1060000802A號公告系爭1222、1226地號二筆國有原住民保留地遭無權占用，占用人請於106年2月8日前至被告說明，逾期訴追相關法律責任（本院卷1被證17）。
其後占用人劉純源、林榮松先後於106年2月2日及106年2月9日到被告說明情形（本院卷1被證18）。
另偕武琳、郭翠鳳、劉純源3人具106年2月13日聲明議異函1份至被告（本院卷1被證19）。
被告106年3月7日函知原告，就其檢舉系爭1222、1226地號原住民保留地遭占用一案，被告將依規妥處（本院卷1被證20）。
嗣被告106年3月7日函知劉純源、林榮松訂106年3月21日上午10時實地會勘系爭1222、1226地號土地（本院卷1被證21）；
並以106年3月13日函劉純源、偕武琳、郭翠鳳，請於106年3月16日前復知被告土地實際使用情形（本院卷1被證22）。
隨後劉純源、偕武琳、郭翠鳳具106年3月16日陳復意見書函1份表明系爭1222、1226號土地實際使用人為郭翠鳳、偕武琳，由劉純源自81年8月26日管理耕作迄今（本院卷1被證23）。
106年3月21日實地會勘時，劉純源及偕武琳表示使用範圍為坐落本鄉碼崙段905、907、1222、1223、1226地號；
林榮松表示其使用範圍為坐落碼崙段1222、1224、1221、1221-1、1220地號等情（本院卷1被證24）。
隨後被告106年7月5日大鄉農字第106003736A號函知劉純源、郭翠鳳、偕武琳無權占用本鄉碼崙段905、1222、1223、1225、1226地號五筆國有原住民保留地案（本院卷1被證25）；
以106年7月5日大鄉農字第106003736B號函知林榮松無權占用本鄉碼崙段1222、1221、1221-1、1224地號國有原住民保留地案（本院卷1被證26）；
並以106年7月5日大鄉農字第106003736C號函知原告就其申請之事項請於文到15日內補正相關證明文件到所，逾期未補正或補正不合格則駁回申請（本院卷1被證27）。
原告106年7月19日函被告（被告106年7月26日收件），並未補正相關證明文件資料（本院卷1被證28）。
被告106年9月6日106年第8次原住民保留地土地權利審查委員會審查認定系爭1048地號土地：早期的檢查哨用地非原告使用之土地、系爭1142地號土地：土地內之果樹，非原告所種植，為退役警察所種、系爭1192地號土地：該土地非原告耕作使用、系爭1214地號土地：該土地非原告耕作使用、系爭1222地號土地：早期為非原住民租用之土地，現土地之使用，非原告耕作、系爭1226地號土地：早期為非原住民租用之土地，現土地之使用，非原告耕作（本院卷1被證29）。
詳言之，被告就本件原告之申請案，於105年10月21日與原告現場會勘，系爭1048地號建地現況為果樹；
系爭1226地號建地現況桃子等果樹，據原告表示使用人劉春源（應劉純源之誤植）；
系爭1142地號農牧用地現況柑桔、水田及農路，據原告表示使用人為古阿好；
系爭1192地號農牧用地現況薑、紅肉李、堤防、休耕，據原告表示使用人為岳母古阿好；
系爭1222地號農牧用地現況柑桔等果樹、休耕及農路，據原告表示果樹為劉春源、休耕為林榮松使用；
系爭1214地號農牧用地現況為休耕農路，據原告表示使用人村民林榮松。
且就系爭碼崙段1048、1226地號內是否有原有自住屋：據原告陳述碼崙段1226地號內原有房屋，約90年間遭沖毀；
碼崙段1048地原為木造房屋，已自然毀損。
有關前述的房屋，在64年早就存在，所以當時母親是以自住房屋向公所申請等語，惟現場並無原告陳述之自住房屋存在（本院卷1被證14）。
況宜蘭縣大同鄉公所106年9月6日106年第8次原住民保留地土地權利審查委員會審查認定系爭1048地號土地：早期的檢查哨用地非原告使用之土地、系爭1142地號土地：土地內之果樹，非原告所種植，為退役警察所種、系爭1192地號土地：該土地非原告耕作使用、系爭1214地號土地：該土地非原告耕作使用、系爭1222地號土地：早期為非原住民租用之土地，現土地之使用，非原告耕作、系爭1226地號土地：早期為非原住民租用之土地，現土地之使用，並非原告耕作（本院卷1被證29）。
足見系爭6筆土地並非原告墾殖及繼續使用當中，且現場亦無原告所稱之自住房屋存在，是依開發管理辦法第8條第1款及第12條第1項等相關規定，自無從准許原告之申請。
據此，被告以原處分即106年12月5日大鄉農字第1060010174A號函駁回本件原告之申請案（本院卷1被證30），並無不合。
原告上開主張，依前所述，亦非可採。
五、從而，本件被告審認原告申請案，與行為時開發管理辦法第8條第1款、第12條第1款規定不符，以原處分否准所請，於法並無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告對於原告105年9月23日之申請，應就系爭土地作成准予核定耕作權及地上權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
本件訴訟費用，由原告負擔。
六、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 李承翰
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