臺北高等行政法院行政-TPBA,107,簡上,244,20190531,1

臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第244號
上 訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）

訴訟代理人 黃士洋 律師
被 上訴 人 宏醫生技股份有限公司


代 表 人 温宏星（董事長）

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國107年10月12日臺灣桃園地方法院106年度簡字第106號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。

事實及理由

一、事實概要：被上訴人於民國105年12月8日於MOMO購物網站（網址：http://www.momoshop.com.tw/goods/GoodsDetail.jspi_code=4338139&str_category_ code=1200500065&md5&mdiv=120050026&Area=DgrpCategory，下載日期：105年12月8日）刊登「宏醫素食卵磷脂+藻類IQ好聰穎（2盒組）產品【下稱系爭產品】廣告（下稱系爭產品，內容述及「……腦力……大腦發育（佐以大腦圖示）……活化腦力……」等詞句，案經衛生福利部食品藥物管理署查獲移由被上訴人營業所在地轄區之上訴人所屬衛生局辦理。

經上訴人審認系爭廣告內容涉及誇張、易生誤解，已違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，且被上訴人因屢次違反食安法第28條第1項規定，前經上訴人以105年4月14日府衛食藥字第1050086880號、106年2月10日府衛食藥字第1060028315號行政裁處書裁處罰鍰有案，本次係屬再次違規，爰依同法第45條第1項規定，以106年3月28日府衛食管字第1060054792號行政裁處書處24萬元罰鍰（下稱原處分）。

被上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以106年度簡字第106號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均予撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。

三、上訴意旨略以：

（一）原判決指摘原處分未審酌「當日廣告產品實際銷售額為0元」、被上訴人105年度損益及稅額計算表等資料而有裁量瑕疵，然姑不論被上訴人遲至訴訟中始提出該等資料而有怠於履行協力義務在先，上開資訊亦不能反映遠規廣告之實際獲利，故原審判決顯有判決不備理由或理由矛盾之違誤，應予廢棄。

（二）原審判決指摘原處分僅以被上訴人違規次數考量，未併就行政罰7法第18條第1項規定各項因素為適切之裁量而有瑕疵，然按最高行政法院106年度判字第43號判決：綜觀行政機關之調查I結果，如已足推知行政處分相對人違反行政法上義務之情節輕重程度，尚不得以其未逐項說明行政罰法第18條所規定之各項因素，而認定其有裁量怠情。

次按，最高行政法院106年判字第151號判決：主管機關以業者先前是否曾有類似違規情事而故意違規，並據以論斷其應受責難程度，尚無不當。

再按，本院107年度簡上字第6號判決：益徵原處分如所考量之事項已符比例原則或平等原則而無裁量怠惰或濫用之情形，尚不得僅因原處分未就行政罰法第18條所列示之各項因素逐一說明，即認原處分有瑕疵。

然原審判決卻執與本件類似案件之判決，即桃園地方法院105年度簡字第142號判決以及本院105年訴字第1727號判決，指摘原處分有裁量瑕疵云云，然查該二判決業已分別經本院107年度簡上字第6號判決以及最高行政法院107年度判字第629號判決廢棄發回在案，是原審判決上開指摘，自不無引喻失義之嫌，有判決不適用法規與判決理由不備，應予廢棄。

（三）綜上，原審判決指摘原處分未併就行政罰法第18條第1項規定各項因素為適切之裁量而有瑕疵云云，顯忽略被上訴人係反覆違反同一規定而應受責難程度甚高，更誤會行政罰法第18規定之意旨，而有判決不適用法規與判決理由不備之違誤，應予廢棄。

（四）並聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人於第一審之訴駁回。

3.第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

四、本院查：

（一）關於在可食用物品上所為標示或為其廣告，係為銷售此等物品獲得財產而從事經濟活動之商業上意見表達，應受憲法第15條及第11條之保障，且此等商業言論，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍，業經司法院釋字第414號解釋及第577號解釋所肯認。

惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其例如可食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，參照上述二號司法解釋理由意旨，基於此公共利益之維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法者自得對此等商業性言論採取更嚴格之規範。

就此而言，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者權益保障之重大利益，立法者定有食安法、健康食品管理法及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管制規範，其中：1.稱「食品」者，依食安法第3條第1款規定，指「供人飲食或咀嚼之產品及其原料」；

至「健康食品」，依健康食品管理法第2條第1項規定，則指「具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」，而所謂「保健功效」，依同條第2項規定，指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者；

再就「藥品」而言，依藥事法第6條規定，藥品係指「左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前3款所列之藥品。」

2.相較於一般食品之製造、輸入，依食安法第4章、第6章之規定，係採事後查核檢驗之管制原則（經中央主管機關公告之食品、基因改造食品原料、食品添加物之輸入有例外），健康食品或藥品之製造或輸入，依健康食品管理法第7條與藥事法第39條第1項規定，均採事前許可管制原則，健康食品部分須將其成分、規格、作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤及樣品等，藥品部分須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品等，在繳納費用後，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准分別發給健康食品之製造或輸入許可證，或藥品許可證後，始得從事健康食品或藥品之製造或輸入。

3.至於健康食品之許可證發給之查驗登記要件，依健康食品管理法第3條規定，必須符合「一、經科學化之安全及保健功效評估試驗，證明無害人體健康，且成分具有明確保健功效；

其保健功效成分依現有技術無法確定者，得依申請人所列舉具該保健功效之各項原料及佐證文獻，由中央主管機關評估認定之。

二、成分符合中央主管機關所定之健康食品規格標準。」

條件之一，始得依該法發給健康食品許可證。

又依同法第6條第1項規定意旨，一般食品倘未依該法規定先經中央主管機關查驗登記，取得健康食品之許可證，自不得標示或廣告為健康食品。

同條第2項復強調，一般食品縱未標示或廣告屬「健康食品」，只要其標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，實質上等同健康食品者，也應依同法規定辦理，亦即應事先經查驗登記取得許可證，方得為之。

4.再者，縱屬取得許可證上市之健康食品，依同法第14條第1項規定，其標示或廣告亦不得有虛偽不實、誇張之內容，宣稱之保健效能也不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。

至依藥事法第39條規定製造、輸入之藥品，則應依藥事法第48條之1前段規定，標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售，以表彰其藥品性質並保障消費者用藥安全。

另綜合食安法第28條第2項、健康食品管理法第14條第2項、藥事法第69條等規定意旨，一般食品或健康食品，因均非藥事法所稱之藥品，故皆不得為涉及醫療效能之標示、廣告。

而藥品之廣告，依藥事法第65條、第66條規定，僅藥商得為藥物（含藥品及醫療器材）之廣告，且藥商須於刊播廣告前，將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關審查其廣告內容或刊播方式是否有重大危害民眾健康之虞而予核准，並向傳播業者送驗核准文件，始得刊播該廣告。

5.綜合前述規範可知，在我國對可食用物品採取食品、健康食品、藥品三等分類之管制架構下，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險等保健功效之健康食品，以及具治療、矯正人類疾病等醫療效能之藥品，均必須各先提出健康功效或醫療效能之相關科學證明，或該等成分原即符合中央主管機關規格標準，以此申請取得查驗登記之許可證後，方得為製造、輸入，而得進一步自我標示或廣告為健康食品或藥品，流通於市場上供消費者辨識、交易。

（二）食品標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，此為食安法第28條第1項所定明，且食品廣告違反此條項規定者，依同法第45條第1項前段規定，處4萬元以上400萬元以下罰鍰。

至食品廣告何謂「不實、誇張或易生誤解」屬不確定法律概念，於具體個案涵攝過程，自應依職權調查證據之結果，按經驗法則及論理法則判斷之，並更應參酌前述食藥三等級分軌管制，以促使國民在交易選擇時，能更有效率且無混淆之虞地獲得符合需求之產品資訊，作出適當交易選擇，進而食用正確產品，確保其獲取營養或增進健康之利益安全無虞，並維護此等市場正當營業競爭秩序等整體法體系立法意旨之平衡貫徹，而不流於執法者主觀價值偏好之恣意。

就此而言，食安法中央主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）本於其職權，訂定發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）第3點第2項第1、2、3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。

強化細胞功能。

增智。

補腦。

增強記憶力。

改善體質。

解酒。

清除自由基。

排毒素。

分解有害物質。

改善更年期障礙。

平胃氣。

防止口臭。

2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。

增加血管彈性。

3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。

預防乳房下垂。

減肥。

塑身。

增高。

使頭髮烏黑。

延遲衰老。

防止老化。

改善皺紋。

美白。

纖體（瘦身）。

……」此屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核上開認定為涉及誇張、易生誤解之廣告內容，確已涉及增進民眾健康、減少疾病危害風險之保健功效，與我國立法者藉由食安法第28條第1項、健康食品管理法第6條第1項、第2項、第14條第1項等規定，區別一般食品與健康食品而為不同廣告內容管制，一般食品之廣告，不得宣傳經查驗登記許可才得標示為健康食品所得宣稱經許可範圍之保健功效的規範意旨相符，且未對人民權利增加法律所無之限制，並不違背法律保留原則，當得為執法機關所參酌援用。

（三）原審法院依調查證據之辯論結果，認定被上訴人於其官方網站刊登系爭產品之廣告，視其宣傳之內容，以其等傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及強化生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核確有誇張或易生誤解情形，故上訴人認定系爭廣告違反食安法第28條第1項，應屬有據；

又認食安法第28條第1項為保障消費者獲得真實而完整之資訊、且為維護國民健康，得對廣告商業性言論之採取嚴格規範，系爭廣告誇張或易生誤解之宣傳，依食安法規定予以禁止、處罰，並無違背憲法對言論自由之保障；

且食安法對一般食品廣告規範，採事後審查制，毋須事前審查，故執法機關就違法行為不須先經警告或提醒始得加以處罰。

經核原判決就此部分所為論述，於法尚屬無違。

（四）至於原判決認定原處分罰鍰金額裁量有瑕疵部分，有判決不備理由之違法：１、原判決以「被告違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處金額之情事，觀之原處分卷尚有未明……僅以原告違規的次數而為裁量金額考量，而未併就行政罰法第18條第1項規定各項因素為適切之裁量，即有裁量瑕疵之違誤」、「又原告主張伊於刊登系爭廣告當日，未曾於任何購物台播出，當日廣告之產品實際銷售額為0元乙節，有原告提出銷售明細表及其105年度之實際營業淨利率為4.22%，有其提出105年度經會計師查核簽證之損益及稅額計算表在卷足憑（見本院卷第49頁），依當年度原告公司實際營業淨利率計算，其主張刊播系爭廣告之當日營收額至少需達568萬元，其淨利方可能達到原處分裁罰金額24萬元，亦應由被告併予考量。」

為由，據以認定原處分有裁量瑕疵之違誤而應予撤銷，固非無據，然按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

係就行政機關裁處罰鍰時，裁量考慮因素之例示性規範，於具體個案裁處罰鍰時，縱有上列例示性應考量事項而部分未予考量之情形，仍應審查其裁量就所考量事項是否已符合比例原則或平等原則而有無裁量怠惰或裁量濫用之情形，尚不能因部分例示性考量因素未於罰鍰裁處時一併納入考量，即謂已有裁量怠惰或裁量濫用之瑕疵。

且依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。

且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。

又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。

故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；

如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。

２、本件經查被上訴人前經上訴人數次裁罰在案，本件屬再次違規，而酌予從重裁處等情，業據原處分載明在案，觀諸行為人違規次數越多，顯示其遵守行政法上義務之意願薄弱，應受責難之程度愈高，原處分既已考量被上訴人應受責難程度而定罰鍰金額，核與行政罰法第18條第1項所定裁處罰鍰應審酌之裁量因素相合，自不能僅因「未考量所獲利益」即認有裁量怠惰，是原處分雖未考量被上訴人所獲利益，但究竟如何違背比例原則、平等原則及不當聯結禁止原則，而有裁量濫用或怠惰之瑕疵？原判決並未具體指明，有判決不備理由之違法。

且被上訴人前既已有多次刊播廣告涉及誇大或醫療效果而遭裁罰，但被上訴人仍執意為本次刊播，其所稱無利潤可圖云云，違反商業慣例，顯有可疑，是被上訴人系爭廣告當日，廣告之產品實際銷售額縱為0元，但是否只是基於偶然？被上訴人是否有其他刊登廣告之日數？其過去刊登廣告日之銷售額是否均為0元？又「有刊登廣告之月份」及「未刊登廣告月份」之平均銷售額為何？？被上訴人若無利可圖，其一再違規刊登之原因何在？未據原審依職權調查，是原審判決僅依系爭廣告當日之產品實際銷售額為0元，即認定被上訴人未因本次違法行為而獲利益，有應調查而未予調查之情形，且未說明其不予調查之理由，構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。

（五）綜上所述，原判決既有如上述之違誤之處，且事證未明，本院無從自行判決，有由原審再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審詳為調查審認，更為適法之裁判。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 簡若芸