臺北高等行政法院行政-TPBA,107,簡上,32,20180607,1

臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第32號
上 訴 人 莊順程

被 上訴人 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國106 年11月30日臺灣新北地方法院106年度簡字第126號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人承攬訴外人上虹工程有限公司之「2017世界大學運動會選手村工地」（位於新北市林口區文化一路與仁愛路交叉口「林口高中」對面）外牆工程，而因外牆石材尺寸需更改切割，乃於民國105 年10月24日去電予訴外人即年籍不詳、綽號「小范」之成年男子（工頭）請其派工，嗣「小范」於同年月25日上午9 時許指派因行蹤不明而許可失效之越南籍外國人LE VA NDUNG（下稱L君，護照號碼：00000000）至上開工地從事切割大理石之工作，迨同日下午2時50分許，經內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊到場查獲，並移送被上訴人處理，嗣經被上訴人審認上訴人非法容留L君從事工作，違反就業服務法第44條之規定，爰依同法第63條第1項前段及行政罰法第18條第1項等規定，以106年1月10日新北府勞外字第1060029283號就業服務法罰鍰裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元（法定最低罰鍰金額）。

上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院106年度簡字第126號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：本件訴願書提出交寄日期為106年2月2日，依訴願法第85條第1項規定，勞動部應於同年5月3日或經通知延期後於同年7月3日前作出訴願決定書；

惟上訴人自提出訴願書郵寄，遲未接獲訴願機關即勞動部通知延期之文書，嗣於「加計延期期限仍已逾法定限期」之106年7月13日方接獲訴願決定書。

三、被上訴人則以：L君於調查筆錄中表示其於105年10月21日到查獲址處開始工作至查獲日已工作5日，每日薪資為700至800 元，雖尚未領取薪資但已有工作事實。

是國人聘僱或容留外國人從事工作，本應注意該外國人得否在中華民國境內工作之身分，不得非法聘僱或容留外國人從事工作，此項公法上不作為義務，並無得以私法契約予以移轉或規避。

上訴人雖稱其已委託予「小范」負責粗工部分，然上訴人公法上不作為義務並不因之而免除。

上訴人既提供工作場所、器具、材料，並使L 君進駐為其工作，並對之有管理監督權限，則上訴人對「小范」派遣何人進廠工作、是否為合法之勞工，仍應盡注意義務，殊難諉為不知，不得以已口頭約定上開代工承攬契約，即免除其應注意之義務，再者，就業服務法第44條既明文規定「任何人不得非法容留外國人從事工作」，未將該條適用範圍限縮於「雇主」，上訴人容留外勞從事工作，自應負積極查證該外勞是否已依就業服務法及相關法令規定申請許可工作之責任。

上訴人未依法踐行外勞合法申請程序，亦未加以查證身分及檢視相關證件即率予容留L 君於查獲址處工作，難辭未善盡管理監督之責，其違反就業服務法第44條規定之事實，洵堪認定。

就業服務法第44條規定據以處罰之要件，僅以外國人被容留且有提供勞務已足（容留時間長短不拘），且以該容留者作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無，是上訴人難辭過失之責。

被上訴人依行政程序法第96條規定於裁處書內敘明事實及理由，於法無裁量瑕疵之情事。

經被上訴人依行政罰法第18條規定審酌後，考量上訴人聘僱L 君僅數日，影響本國人就業權益尚微，爰依就業服務法第63條第1項規定，裁量處以罰鍰15萬元。

四、原判決略以：上訴人所提之訴願書送達訴願機關（勞動部）之日期為106年2月3日，而本件訴願決定之作成日期係106年7 月10日，並未通知訴願人（即上訴人）關於延長訴願決定之作成日期，此固有違訴願法第85條第1項之規定，然此規定僅係訓示規定（參照最高行政法院101年度判字第2號判決、95年度判字第1382號判決意旨），故本件訴願決定雖違反訴願法第85條第1項之規定而作成決定，但因非違反強行規定，故其效力並不受影響。

自就業服務法第44條之規定以觀，其所禁止之行為乃係非法「容留」外國人從事工作，所稱「容留」意指「供給工作場所」，且與同法第57條第1款之規定相較，足知就業服務法第44條所指「非法容留外國人從事工作」者，與該被「容留」之外國人間，並無聘僱關係，故亦不以有指揮監督關係為必要，是就本件而言，上訴人既提供由訴外人「小范」所指派之許可失效之外國人L 君於其所承攬之工作地從事工作，則已該當「非法容留外國人從事工作」之違法構成要件；

再者，上訴人既為「2017世界大學運動會選手村工地」外牆工程之承攬人，則其就至該處從事工作者，乃處於提供工作場所者之地位，即負有不得非法提供工作場所予外國人從事工作之行政法上義務，自不得以由「小范」指派工人為免除此一義務之論據，否則若強制禁止規定可藉由私法契約予以規避，豈非使就業服務法第44條之規定淪為具文，此當非立法之本旨，是上訴人縱非故意違反此一義務，然其就此本應注意，且依客觀情事亦非不能注意，然疏未注意而構成此一違法事實，其因有過失而具備責任條件亦屬灼然。

五、本院查：為避免訴願久懸不決，影響人民訴訟權之行使，訴願法第85條第1項固規定：「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3 個月內為之；

必要時得予延長，並通知訴願人及參加人。

延長以1次為限，最長不得逾2個月。」

此規定實務上認為係屬訓示規定，而非強行規定，上開規定之期間並非法定不變期間，訴願機關逾期決定雖有違訴願程序迅速性原則，仍屬有效，不因逾期即應撤銷訴願決定。

參諸行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

是以人民尚得以訴願逾期不為決定，逕行提起行政訴訟，並不損及訴願人行政救濟之權利。

上訴意旨謂上訴人於106年2月2日將訴願書交郵，並有被告106年2月3日收文之回執，依訴願法第85條規定，訴願機關即勞動部應於收受訴願書3個月內，或於通知延長後2個月內作出訴願決定。

然上訴人未於106 年5月3日前接獲通知訴願延長通知，亦未於106年7月3日經延長通知2個月內接獲訴願決定書，故依法提起撤銷訴訟。

訴願法及行政訴訟法均屬國家法律，上訴人對原審之認事用法，實難折服等語。

核係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認有理由。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 吳 芳 靜